STS, 31 de Marzo de 2008

PonenteJOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ
ECLIES:TS:2008:1058
Número de Recurso71/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso contencioso administrativo que con el número71/06 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la Federación Sindical de Administraciones Públicas y Comisiónes Obreras, contra el Real Decreto 1206/06, de 20 de octubre. Habiendo sido parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y la Asociación Profesional de la Magistratura.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de Federación Sindical de Administraciones Públicas y Comisiónes Obreras, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1206/06 de 20 de octubre el cual fue admitido por la Sala.

SEGUNDO

Por Providencia se tiene por personada y parte a la representación procesal de la Federación Sindical de Administraciones Públicas y Comisiones Obreras, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley Jurisdiccional, y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley.

TERCERO

La representación procesal de la parte recurrente formula su escrito de demanda, en la que manifiesta cuanto estima procedente en fundamentación de su recurso contencioso-administrativo, y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la disposición impugnada en los terminos expuestos en el cuerpo del presente escrito y todo ello con las consecuencias inherentes derivadas de dicha declaración.

CUARTO

Por Providencia se da traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado y a la Asociación Profesional de la Magistratura, para que contesten a la misma, llevandolo a cabo segun consta en autos.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 30 de octubre de 2007, suspendiendose el plazo para dictar sentencia por Providencia de fecha 30 de octubre de 2007, y reanudándose las deliberaciónes el 8 de enero de 2008 que se prolongaron hasta el 27 de marzo de 2008, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento; manifestando el ponente Excmo. Sr D. Agustín Puente Prieto su intención de formar VOTO PARTICULAR se encarga de la redacción de la sentencia el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Miguez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La "Federación Sindical de Administraciones Públicas de Comisiones Obreras" (FSAP-CCOO) ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1206/2006 de 20 de octubre, por el que se regulan la composición y funcionamiento de los órganos de gobierno, administración y representación de la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), si bien en su demanda circunscribe la impugnación del artículo 3.3 y a la Solicitud de anulación del proceso de elección de miembro de la Comisión Permanente por entender que el artículo 10.1 es contradictorio con el 3.2.

En el primero de los artículos citados, se dispone en él que "el Presidente de la Asamblea será nombrado y removido por Real Decreto, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia, previa iniciativa del Consejo General del Poder Judicial, que presentará al Ministro de Justicia una terna de candidatos a este fin, de entre funcionarios judiciales o fiscales en activo o situación asimilable, con categoría de Magistrado o Fiscal. Previamente a presentar la terna, el Consejo General del Poder Judicial oirá a la Fiscalía General del Estado".

La parte recurrente afirma que al limitarse la posibilidad de acceder al cargo de Presidente a miembros de la Carrera Judicial y Fiscal, se produce una discriminación contraría al principio de igualdad, proclamada por el artículo 14 de la Constitución, respecto al resto de los mutualistas que no pertenecen a estos Cuerpos, porque ese tratamiento diferenciado no tiene ninguna justificación objetiva y razonable, pues no se alcanza a entender por qué cualquier otro mutualista no puede aspirar a desempeñar la Presidencia. En este sentido, alega también que carece de fundamento que la designación del Presidente se haga de entre los propuestos en terna por el Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-, pues este órgano no representa ni a los mutualistas como tales ni a la asamblea de la MUGEJU.

SEGUNDO

Nuestra respuesta a estas alegaciones debe valorarse en el contexto de la nueva estructura organizativa de la MUGEJU, la cual había sido creada por Real Decreto-Ley 16/1978, de 7 de junio, cuyo artículo 4º establecía que "el gobierno y administración de la Mutualidad General Judicial corresponde a la Asamblea General, a la Junta de Gobierno, al Presidente y al Gerente". Interesa resaltar ahora que la Junta de Gobierno se caracterizaba en están primera norma como "órgano de dirección y gestión" (apartado 3º); del Presidente se decía que "es el órgano de representación de la Mutualidad General Judicial, preside los órganos colegiados en la misma y será designado por el Presidente del Tribunal Supremo, a propuesta, en terna, de la Asamblea General, entre funcionarios judiciales o fiscales en activo, con categoría, al menos, de Magistrado de dicho alto Tribunal" (apartado 4º); y respecto del Gerente se estableció que "el Gerente, órgano ejecutivo de la Mutualidad, desempeñará la jefatura de los servicios administrativos, técnicos y económicos, bajo la inmediata dependencia del Presidente, se designará por la Junta de Gobierno, a propuesta de aquél, sin necesidad de que sea mutualista, y será cargo técnico y retribuido" (apartado 5º).

En desarrollo de estas previsiones, el reglamento de la MUGEJU, aprobado por RD 3283/1978, definía en su artículo 9º a la Junta de Gobierno como "órgano colegiado al que corresponde de modo permanente la dirección y gestión de la Mutualidad General Judicial". El Presidente se definía como órgano de representación de la Mutualidad (art. 15 ), al que competía, entre otras funciones, las de convocar y presidir la Asamblea General y la Junta de Gobierno, dirigiendo sus deliberaciones; disponer y ejecutar los acuerdos de la Asamblea General y de la Junta de Gobierno; dirigir, con el Gerente y los Directores de Servicios, la administración y gestión de la Mutualidad, dentro del ámbito de las competencias atribuidas por la Junta de Gobierno, en orden al reconocimiento de beneficiarios, otorgamiento de prestaciones, organización y funcionamiento de servicios y régimen económico; y ostentar la representación necesaria de la Mutualidad en toda clase de actos y negocios jurídicos y ejercitar acciones, previo acuerdo, en su caso, de la Junta de Gobierno. Finalmente, el Gerente quedaba caracterizado (art. 16 ) como un órgano ejecutivo de la Mutualidad al que correspondía ejercer la Jefatura de los servicios administrativos, técnicos y económicos, bajo la dependencia del Presidente.

A la vista de lo establecido en los preceptos citados la Junta de Gobierno y la Presidencia eran, conforme a la normativa anterior, órganos que podían ser calificados sin ambages como directivos, en la medida que ostentaban inequívocas funciones de dirección y gestión de las competencias de la Mutualidad y, paralelamente, el Gerente era un órgano ejecutivo de gestión, subordinado a los dos primeros. Además, el Presidente era el representante ordinario de la Mutualidad.

El Real Decreto-Ley 16/1978 fue derogado por el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia, aprobado por RDLeg 3/2000, de 23 de junio, que en su artículo 6 mantuvo la primitiva caracterización de los órganos de dirección y gestión de la Mutualidad. Este concreto precepto, el artículo 6, fue derogado por la disposición derogatoria uno.e) de la Ley 53/2002 de, 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuya disposición final quinta autorizó al Gobierno para reestructurar sus órganos de gobierno, administración y representación, determinando su composición, funcionamiento y atribuciones, en el marco de la Ley 6/1997 (LOFAGE), si bien la disposición transitoria quinta matizó que "hasta la entrada en vigor del Real Decreto de regulación de los órganos de gobierno, administración y representación de la Mutualidad General Judicial a que hace referencia la disposición final quinta de esta Ley, subsistirán los anteriores órganos con la misma composición y atribuciones".

Ha sido precisamente el Reglamento aprobado por RD 1206/2006 el que ha venido a llenar la previsión de la ley 53/2002, e interesa destacar desde el primer momento que a través de este nuevo reglamento se pone en marcha una profunda reconsideración del gobierno y gestión de la Mutualidad, pues si anteriormente ese gobierno y gestión correspondía a la Junta de Gobierno y al Presidente, estando la Gerencia subordinada a ambos, ahora la Comisión Permanente (que de alguna forma ocupa el papel institucional antes desempeñado por la antigua Junta de Gobierno) y la Presidencia pierden aquellas funciones de gobierno, asumiendo plenamente la Gerencia tales funciones como único órgano ejecutivo al que se atribuye el gobierno, gestión y representación de la Mutualidad, de modo que el objeto sustancial de este nuevo marco normativo ha sido el de separar nítidamente las funciones de dirección (que se encomiendan a un órgano de dirección, la Gerencia) y las de control (que se ejercen por órganos colegiados, la Asamblea General y la Comisión Permanente); separación que se plasma de forma gráfica en el artículo 2, a cuyo tenor: "la Mutualidad General Judicial, para el ejercicio de sus funciones, se estructura en los siguientes órganos: a) De participación en el control y vigilancia de la gestión: 1.º La Asamblea General. 2.º La Comisión Permanente. b) De dirección y gestión: 1.º La Gerencia. 2.º Los Delegados Provinciales".

TERCERO

Establecido el.panorama normativo antes y despúes de la reforma operada por el Real Decreto 1206/06, de 20 de octubre, en primer lugar debemos resaltar que tanto la Asamble General como la Comisión Permanente son órganos colegiados cuya presidencia no se identifica con la ídea de titularidad del órgano, dado que ésta corresponde a quien tiene la potestad de constituir la voluntad del mismo; en nuestro caso esa voluntad se constituye colegiadamente por los miembros de la Asamblea General o de la Comisión Permanente en cada caso y es ese colegio, no su Presidente, quien resulta ser titular del órgano.

Lo anterior resulta importante dado que la no titularidad hace que no sean aplicables al caso las previsiones que para nombramientos de titulares de los órganos de los organismos autónomos, la MUGEJU lo es, se establecen en el artículo 46 de la Ley 6/97, de 14 de abril, de Oranización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sin que exista precepto alguno en la Ley 6/97 o en la Ley 30/92 sobre el tema relativo al nombramiento de presidente de órganos colegiados, razón por lo que habra que estar a lo que, en cada caso, dispongan las normas que regulen el órgano colegiado de que se trate, sin más limitaciones que las derivadas de la Norma Constitucional.

CUARTO

A tal fin, las notas que acabamos de resaltar en los fundamentos primero y segundo nos permiten valorar la explicación dada por la Administración, en su contestación a la demanda, a la regla sobre nombramiento del Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente. En efecto, se ha querido justificar por la Administración la limitación que establece a favor de funcionarios judiciales o fiscales con categoría de Magistrado o Fiscal en base a un triple argumento: primero, que esta regla singular tiene un sólido precedente en las anteriores normas reguladoras de la MUGEJU desde su creación; segundo, que la formación y la experiencia profesional de los diferentes Cuerpos de funcionarios de la Administración de Justicia no es equiparable; y tercero, que el cargo de Presidente tiene "ad intra" un carácter esencialmente técnico y "ad extra" un carácter representativo, de manera que "tanto desde el punto de vista técnico-jurídico como desde el punto de vista representativo, sin menospreciar en absoluto al resto de los funcionarios de los Cuerpos de la Administración de Justicia, parece que la especialización de los Magistrados y Fiscales sirve de manera óptima a los fines de la Presidencia de la Asamblea General de la Mutualidad y, en definitiva, de los mismos funcionarios a los que el Sindicato demandante dice representar".

La primera justificación, consistente en que la regulación actual se mueve en línea de continuidad con la precedente, carece de solidez, dado que el régimen jurídico incorporado al Real Decreto 1206/2006 introduce una clara y deliberada ruptura respecto del modelo organizativo anterior, por lo que no tiene sentido invocar una continuidad que no existe ni unos precedentes de los que la vigente regulación se ha querido apartar con plena conciencia. Si antes la Presidencia tenía funciones directivas y representativas de la Mutualidad, ahora no las tiene, salvo en aquellas actos o contratos que el Gerente de la MUEGJU singularmente delegado, ya que esas funciones han sido asumidas por la Gerencia, y esto supone una diferenciación cualitativa respecto de la orgánica anterior de la Mutualidad.

Tampoco resulta relevante para justificar la regla incorporada a este precepto la referencia al diferente nivel de formación y experiencia profesional de los distintos Cuerpos y Carreras que integran el colectivo de mutualistas de la MUGEJU. Basta a los efectos que nos ocupan apuntar ahora una idea a la que nos referiremos más adelante, tal es que esa explicación puede justificar razonablemente que para ser nombrado Presidente se exija un nivel de titulación, pero en ningún caso que sólo puedan ser nombrados los mutualistas que pertenezcan a la Carrera Judicial con categoría de Magistrado o de Fiscal en activo, pues partiendo de la base de que este cargo carece actualmente de funciones de gestión y atendiendo a las competencias que realmente le han sido atribuidas, que en la práctica se reducen a la presidencia de órganos colegiados de supervisión y control de la labor ejecutiva y directiva de la Gerencia, no se alcanza a comprender por qué no podría desempeñar esas funciones con similar expectativa de acierto, si la opción es que esa función se atribuya a un mutualista, quienes con similar nivel académico lo sean por pertenecer a otros Cuerpos integrados en la MUGEJU.

Puede admitirse, reiteramos, que para desempeñar la presidencia de esos órganos colegiados se exija un nivel académico y de experiencia determinado, pero en todo caso deberá justificarse razonada y razonablemente esa exigencia.

No es tampoco justificación adecuada para la regulación incorporada al artículo 3.3 el carácter representativo de la Presidencia, como se ha pretendido por parte de la Administración. Y no es justificación adecuada, ante todo, porque el reglamento, en la redacción finalmente aprobada, y superando los primeros borradores de texto articulado, no atribuye la representación de MUGEJU al Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente sino al Gerente. En efecto, el artículo 14.3 establece que "el Gerente de la Mutualidad General Judicial ostenta la representación legal del organismo, así como las competencias de dirección, gestión e inspección de sus actividades para el cumplimiento de sus fines", y en el artículo 14.3.F "representar a la mutualidad en todos los actos y contratos, así como ante las autoridades, juzgados, tribunales, organismos, entidades y personas naturales y jurídicas, salvo en los casos previstos en el artículo 13.2,c) de este Real Decreto." en tanto que y el artículo 13.2.c) dispone que el Presidente desempeña, entre otras, la función de "representar a la mutualidad en los actos y contratos en que el Gerente de la Mutualidad General Judicial singularmente delegue". Así pues, la representación del Instituto corresponde al Gerente salvo que este quiera atribuírsela puntualmente (singularmente, en expresión literal del precepto) al Presidente, atribución que se realiza, además, mediante la técnica de la delegación, la cual es por principio revocable (art. 13.6 de la Ley 30/1992 ). Partiendo de la base de que según el artículo 14.2 del reglamento puede ser Gerente cualquier funcionario con perfil profesional idóneo para ser Subdirector General (es decir, cualquier funcionario que pertenezca a Cuerpos y Escalas a los que se exija para su ingreso el Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, ex art. 19.2 de la Ley 6/1997, LOFAGE ), y partiendo así mismo de que el nombrado ostenta como competencia propia la representación del ente, no puede sostenerse que quien ejerce esa representación sólo de forma ocasional y por mera delegación (el Presidente) tenga que ser un Magistrado o Fiscal, so pretexto de que así lo exige la alta representación del Instituto ante otras Autoridades u Organismos, ya que ello supondría una contradicción con la atribución de tales competencias al Gerente y los requisitos exigidos para su nombramiento a que nos hemos referido.

QUINTO

Lo dicho sirve para descartar los argumentos dados en la contestación a la demanda para justificar las limitaciones establecidas para poder desempeñar el cargo de Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permante en la norma que es objeto del recurso. Pero es más, tampoco ninguna razón se da en la exposición de motivos del Real Decreto para justificar tal limitación y la Administración autora de la norma reglamentaria venía obligada a justificar positivamente el por qué de tal limitación, aunque ello no supone afirmar que exista por parte de los mutualistas un derecho absoluto y no modulable por la norma a poder ser Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permante.

Por otra parte tampoco es justificación adecuada para la norma controvertida la vinculación de MUGEJU al Poder Judicial, como parece desprenderse de la lectura de la memoría justificativa que acompaña al proyecto del Real Decreto. Desde el momento que el Presidente de la Asamblea General y la Comisión Permanente carece de competencias ejecutivas propias en la dirección y gobierno de la Mutualidad, pues éstas se han residenciado en la figura del Gerente, que no tiene por qué pertenecer a la Carrera Judicial, y desde el momento que la labor del Presidente de la Asamblea (que no de la Mutualidad) se limita a la presidencia de aquella y de la Comisión Permanente, órganos colegiados de supervisión y control de los que forman parte los miembros de la Carrera Judicial, junto con el resto de los funcionarios afiliados a este singular mutualismo administrativo, no hay razones consistentes para sostener que esa Presidencia tiene que recaer en un miembro de la Carrera Judicial, por ser necesario para preservar la independencia de los Jueces, ya que el Presidente, como tal, no tiene atribuidas competencias eficaces para determinar por sí mismo, y al margen del resto de los miembros de los órganos que preside, ni la línea de gobierno y gestión ni el contenido de la actividad de supervisión y control de la Mutualidad.

SEXTO

Las partes demandadas han aludido al margen de libertad de que gozan los Organismos públicos a la hora de regular la composición de sus órganos colegiados, pero aun asumiendo ese margen de libertad en el uso de la potestad organizatoria, el dato verdaderamente relevante es si la decisión finalmente adoptada en orden a la forma de provisión del puesto concernido, resulta o no justificable desde el prisma del principio de igualdad. Situados en este plano, y partiendo de la premisa de que en el propio reglamento, descartando otras posibles alternativas, se ha optado por atribuir la Presidencia de la Asamblea General y de la Comisión Permanente a un mutualista, no advertimos una justificación objetiva y razonable para que la posibilidad de acceder a ese cargo sólo esté al alcance de los mutualistas que sean miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado o Fiscales en activo o situación asimilable y no de cualesquiera otros incluso con igual nivel de titulación, cualquiera que sea su situación administrativa. Ninguna de las razones dadas por la Administración demandada en lo contenido en la memoría justificativa del proyecto de Real Decreto ni en la contestación a la demanda, justifican tal limitación.

SEPTIMO

De lo hasta aquí dicho se concluye que el artículo 3.3 del Real Decreto 206/06, es contrario al principio constitucional de igualdad dado que ninguna justificacion razonable se ofrece por el autor de la norma que ampare la limitación que en ella se establece, ahora bien, y sin que ello suponga intromisión en las facultades reglamentarias de la Administración actuante, si conviene precisar que nada obsta a que puedan establecer determinados requisitos para el desempeño del Cargo de Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente, si el autor de la norma opta por mantener el mismo esquema estructural que se establece en el Reglamento recurrido, siempre que tales requisitos aparezcan justificados en base a criterios de razonabilidad o de legalidad, como acontecería caso de otorgar al Presidente rango de Director General, tal y como se planteaba en la memoría justificativa aunque en la redacción final del Real Decreto se abandonó esta posibilidad, y por ello no puede estimarse que el rango del cargo de Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente sea en la norma que ahora se recurre la razón del nombramiento por Real Decreto, sino que parece más bien responder a que se trata de un nombramiento reservado a Magistrados a Fiscales con categoría de Fiscal, que exige norma de tal rango y no a la categoría administrativa que quiera otorgar al Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente, circunstancia que como veremos justifica también la iniciativa que se otorga al Consejo General del Poder Judicial para el nombramiento.

En modo alguno puede entenderse que exista un derecho absoluto a poder ser Presidente de la Asamblea y de la Comisión Permanente por parte de los mutualistas, como tampoco existe obice alguno para que la Administración pueda optar por una estructura orgánica distinta de la que se ofrece en el Reglamento recurrido. Por tanto, aún cuando lo el artículo 3.3 del Real Decreto 1206/06 deba ser anulado por las razones antes dichas, no por eso puede afirmarse que la única solución juíricamente admisible para la provisión de ese cargo sea la que defiende la parte recurrente cuando afirma que el mismo deba estar abierto necesariamente a cualquier mutualista con idenpendencia de su capacitación profesional, nivel de titulación y adscripción funcionarial.

La Administración goza de un gran margen de libertad en la adopción de sus decisiones en cuanto a los criterios para la designación del presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente. Ya hemos resaltado antes que el ejercicio o plasmación concreta de esa libertad de configuración tiene que ser respetuoso con el principio constitucional de igualdad y por eso no podrá introducir tratamientos diferenciadores que carezcan de una justificación objetiva y razonable; pero, a contrario, tampoco cabe negar la posibilidad de que la norma de creación del órgano establezca criterios específicos para la provisión de la plaza o cargo de presidente del órgano colegiado en forma de requisitos añadidos de capacitación, solvencia o experiencia profesional, en la medida que dichos criterios gocen de una justificación objetiva, razonable y por ende compatible con las exigencias del artículo 14 CE, en función del abanico de competencias concretas y categoria administrativa que se otorguen, en nuestro caso, a la Presidencia de la Asamblea y de la Comisión Permanente.

OCTAVO

Una segunda cuestión queda por resolver, la referencia que al Consejo General del Poder Judicial y a su facultad de iniciativa se efectúa en el articulo 3.3. El precepto en este punto responde sin duda al hecho de que la norma reserva el puesto de Presidente de la Asamblea General y de la Comisión Permanente a un miembro en activo de las Carreras Judicial o Fiscal con categoría de Magistrado o Fiscal. Desde esta perspectiva ninguna norma de rango superior veta tal posibilidad y además resulta razonable. Cuestión distinta es si el nombramiento se abre a otros mutualistas o a terceros, aunque ello no sería tampoco obstáculo para que, en ejercicio de sus facultades, la Administración estimara oportuno que el Consejo General del Poder Judicial o cualquier otro Organo ajeno a la propia Administración autora de la norma, tenga algún tipo de participación en el proceso de nombramiento del cargo al que nos venimos refiriendo, si bien en este caso la facultad de iniciativa pudiera resultar excesiva.

NOVENO

Una última cuestión se plantea en el fundamento tercero de la demanda, la petición de anulación del proceso de elección de miembros de la Comisión Permanente por entender la recurrente existe contradicción entre el articulo 10.1 y el 3.2 del Real Decreto 1206/06. Tal pretensión es inadmisible por cuanto el recurrente no impugna el articulo 10.1 del Real Decreto citado ni pide tampoco su anulación, sino que lo que se pretende es la anulación del proceso de elección de los miembros de la Comisión Permanente.

El acto de inicio del proceso electivo de referencia o cualquier otro recaído en el curso del mismo que pueda determinar su nulidad, debe ser recurrido previamente en vía administrativa y contra la denegación de dicha pretensión interponerse el recurso contencioso correspondiente una vez agotada aquella vía previa, ello sin perjuicio de que tal impugnación pueda fundarse en la ilegalidad del precepto reglamentario en que se funda que puede ser cuestionado por vía indirecta; lo que no cabe es impugnar tal proceso electivo y pedir su anulacion amparando tal impugnación en una supueseta contradicción entre los articulos 10.1 y 3.2 del Reglamento que regula la composición de la Comisión Permanente sin acudir previamente a la vía administrativa para combatir el acto de inicio de aquel procedimiento o los en él recaidos, cabria sí pedir la suspensión cautelar del proceso si éste no se hubiera concluido pero esta es una cuestión ajena a la que aquí se plantea.

DECIMO

Estimando como se estima en parte el recurso contencioso interpuesto no procede condena en costas.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación Sindical de Administraciones Públicas y Comisiones Obreras contra el Real Decreto 1206/06 que anulamos en su artículo 3.3 párrafo primero. Sin costas. Públiquese en el BOE el presente fallo y los preceptos anulados a los efectos del artículo 72.2 de la Ley 29/98.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que formula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado Excmo. Sr. Don Agustín Puente Prieto, al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, en relación con la Sentencia de la Sala de fecha 31 de marzo de 2.008, recaída en el recurso de casación número 71/2.006.

Mi discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en cuanto estimatoria de la pretensión de nulidad de lo dispuesto en el artículo 3.3 párrafo 1º del Real Decreto 1206/2006, se centra, sustancialmente, en el contenido de la argumentación desarrollada en la sentencia, de la que con todo respeto para mis compañeros discrepo, a lo largo, esencialmente, del Fundamento Sexto y siguientes de la misma.

En el Séptimo de los mencionados se afirma, a mi entender con acertado criterio, que «en modo alguno puede entenderse que exista un derecho a poder ser Presidente de la Asamblea y de la Comisión Permanente por parte de los mutualistas, como tampoco existe óbice alguno para que la Administración pueda optar por una estructura orgánica distinta de la que se ofrece en el Reglamento recurrido». Partiendo de tal premisa, referida a la inexistencia de derecho a poder ser Presidente de la Asamblea y de la Comisión Permanente de la Mutualidad cualquiera de los mutualistas, -en contra del argumento fundamental desarrollado por la Federación Sindical recurrente-, la sentencia estima que no se ofrece por parte de la Administración justificación razonable que ampare la limitación que en ella se establece, en cuanto se vincula el cargo de Presidente de la Asamblea y de la Comisión mencionada a miembro perteneciente a la carrera judicial o fiscal.

Por el contrario, entiendo que esta justificación aparece suficientemente razonada en la Memoria Justificativa del Proyecto del Real Decreto incorporada al expediente administrativo. En ella, y después de razonar sobre las razones justificativas, en el orden legal, de establecer una regulación de los órganos de gobierno, administración y representación de la Mutualidad General Judicial, se justifica la necesidad de restringir al máximo las disparidades existentes entre ésta y la Mutualidad de funcionarios de la Administración Civil del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que constituyen los otros regímenes especiales de funcionarios, pero, en todo caso -se afirma en dicha memoria-, "dentro del respeto a la especialidad propia de la Mutualidad General Judicial, derivada, a su vez, de la singularidad del colectivo amparado". Especialidad, por cierto, recogida también en el propio preámbulo de la disposición recurrida al referirse al "respeto a las singularidades que presenta el mutualismo administrativo judicial".

Y la misma memoria, más adelante, al exponer, en su apartado IV, las principales novedades y motivos de la modificación, se refiere, en concreto, a las funciones y elección del Presidente en los siguientes términos:

Frente al sistema anterior, en que el Presidente realizaba una tarea ejecutiva, representando en todos los actos a la Mutualidad, concediendo y denegando las prestaciones y suscribiendo contratos en nombre de ella, entre otras funciones, el Proyecto de Reglamente le confiere únicamente las misiones de convocar y presidir la Asamblea General y la Comisión Permanente, dirigiendo sus deliberaciones, y de remitir a las distintas Autoridades y Organismos los acuerdos y peticiones de la Asamblea General o de la Comisión Permanente en uso de sus competencias.

El cambio viene motivado por la nueva orientación que se quiere dar a la Mutualidad, de gestión más profesionalizada y de estructura asimilada a la de las otras mutualidades de funcionarios.

En cuanto a la elección del Presidente, -sigue diciendo la Memoria-, con el fin de ajustar la nueva estructura a las prescripciones de la LOFAGE y de solventar la situación anterior, en la que el Gobierno no tenía intervención en su nombramiento, se ha optado por la siguiente fórmula: es nombrado y removido por Real Decreto, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia, previa iniciativa del Consejo General del Poder Judicial, oída previamente la Fiscalía General del Estado. El Consejo General del Poder Judicial presentará al Ministro de Justicia una terna de candidatos a este fin, de entre funcionarios judiciales o fiscales en activo o situación asimilable, con categoría de Magistrado o Fiscal.

Con esta fórmula se concilian tanto los intereses de la Administración Pública como los del propio colectivo mutualista, pues el Presidente es nombrado por el Consejo de Ministros, pero de entre candidatos presentados por el máximo órgano de representación del Poder Judicial.

A su vez, no deben dejar de contemplarse las peculiaridades de la Mutualidad General Judicial, que la convierten en una entidad de previsión no enteramente equiparable a las de los funcionarios civiles y militares (MUFACE e ISFAS), pues el colectivo amparado en MUGEJU participa o coadyuva, en una u otra medida, en la función jurisdiccional, es decir, en una de las manifestaciones del Poder Judicial del Estado. Como consecuencia de esa peculiaridad, se considera conveniente que el titular de la Presidencia sea un Magistrado o Fiscal y no un integrante de alguno de los otros Cuerpos, pues la antes reseñada especial significación de la Mutualidad requiere que el órgano encargado de representarla y de relacionarse con la Administración Pública sea también de especial relevancia. De esta manera, continuará existiendo un interlocutor aceptado y reconocido entre la Administración y el Poder Judicial.

En definitiva, la memoria ha justificado con criterios razonables, en primer término, la conveniencia de establecer una regulación de la Mutualidad General Judicial en línea con la existente en los otros regímenes de funcionarios, y se justifica la especialidad de la Mutualidad Judicial consistente en comprender dentro de sus mutualistas a miembros del Poder Judicial, apreciando con ello, en función de esa peculiaridad única, la regulación separada de la Mutualidad Judicial respecto al sistema asistencial referente a los funcionarios en general y regulado en el Real Decreto 577/1997, de 18 de abril de MUFACE. Como consecuencia de dicha peculiaridad el Gobierno, autor de la norma, ha considerado conveniente que el titular de la presidencia de la Asamblea y de la Comisión Permanente sea un Magistrado o Fiscal en activo, y no un integrante de alguno de los otros cuerpos integrados en la Mutualidad, resaltando con ello la razón última que justifica la mencionada especialidad existente en la Mutualidad Judicial respecto a MUFACE en que las funciones del Presidente se atribuyen, por el artículo 2.1.a.1º del Real Decreto citado, al Secretario de Estado para las Administraciones Públicas, quien ni tiene por qué ostentar la condición de funcionario público, ni siquiera estar en posesión de una especial titulación académica.

Y no debe olvidarse que, si es cierto que, en línea con los nuevos criterios que justifican la reforma, el Presidente de la Asamblea y de la Comisión no ostenta ya la representación de la Mutualidad, sí la tiene del órgano que preside, según resulta de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 30/1992.

En mi opinión, la razón expuesta en la memoria justificativa del proyecto es suficientemente expresiva de la peculiaridad que determina, no solamente la nueva regulación de los órganos componentes de la Mutualidad, sino la que se efectúa en relación con la designación de Presidente de la Asamblea y de la Comisión, y ello partiendo de la base de las amplias facultades organizativas que tiene la Administración en la regulación objeto de impugnación y de la inexistencia, reconocida también por la sentencia, de derecho alguno de los mutualistas para ser designado Presidente de dichos órganos.

Por ello, entiendo que el contenido de la sentencia debiera ser desestimatorio de la pretensión anulatoria interesada por la recurrente, parcialmente acogida por la sentencia.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la Sentencia de la que se discrepa.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE

Que formula la Magistrada de la Sala Tercera Dña.Margarita Robles Fernández, a la Sentencia dictada por esta Sala y Sección, en el Recurso núm. 71/2006, interpuesto por la representación procesal de la Federación Sindical de Administraciones Públicas y Comisiones Obreras, contra el Real Decreto 1206/06, de 20 de Octubre.

  1. - Quien suscribe este Voto particular está de acuerdo con el Fallo de la sentencia y la argumentación en ella contenida, salvo en su Fundamento jurídico séptimo, cuyo tenor no se comparte, por dos razones fundamentales: A) Por cuanto se reputa una intromisión en las facultades reglamentarias de la Adminstración y, B) Por cuanto se pronuncia sobre cuestiones que exceden de los términos en que resulta planteada la pretensión debatida y a la que la Sentencia debe circunscribirse. Igual consideración hago en relación a cuanto se recoge e el Fundamento jurídico octavo respecto a eventuales informes a solicitar por la Administración, admitiendo la sentencia la posibilidad de que se soliciten, decisión que únicamente puede ser tomada por aquella (sin perjuicio del eventual control a posteriori en vía jurisdiccional si se impugnase la norma) para luego señalar en abstracto: "si bien en este caso la facultad de iniciativa pudiera resultar excesiva".

  2. - Aun cuando en el Fundamento jurídico séptimo se dice que no se pretende una intromisión en las facultades reglamentarias de la Administración, lo cierto es que el desarrollo de ese fundamento jurídico, comporta, en opinión de quien suscribe este Voto particular, tal intromisión. A esta Sala únicamente corresponde pronunciarse sobre la adecuación a la legalidad de las Disposiciones Generales o actos administrativos impugnados y además dando respuesta a las pretensiones que las partes formulen y que definen los términos del debate.

En su día una vez se redacte por la Administración, que es la única competente para ello, el art. 3.3, párrafo 1º que la Sentencia anula, podrá esta Sala pronunciarse, si el mismo vuelve a ser impugnado, sobre su adecuación a derecho, no siendo procedente como hace la Sentencia, dar pautas o criterios sobre esa futura redacción, al no incumbir ello al ejercicio de la función jurisdiccional.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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