STS 962/2000, 29 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz, instruyó sumario con el número 1/98 contra MANUEL E.L., y una, vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 4 de noviembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El día 3 de mayo de 1.997 se había montado un dispositivo policial por parte de un Grupo Operativo de la Policía Local de esta ciudad a fin de investigar las denuncias anónimas y las llamadas de vecinos del lugar que coincidían en que en un Pub de la calle C.D.L.B., cercano a la confluencia con la calle Buenos Aires de Cádiz, se vendía con regularidad droga a quienes lo solicitaban en las noches de los fines de semana, fechas en las que solía abrir el referido establecimiento, denominado "Pub Parnason" y que estaba regentado por su empresario, el procesado Manuel E.L.. Así las cosas, dos funcionarios de Policía (con números profesionales 11.087 y 11.094), vestidos de paisano se apostaron sobre las diez de la noche del expresado día en las cercanías del Pub, ya abierto, tomando posiciones en lugares desde los que pudieran realizar una discreta vigilancia, camuflándose entre las personas allí congregadas y adoptando sus maneras, incluso con el artificio de sostener en las manos una botella de cerveza de litro que compraron al efecto. Entretanto, otros dos policías de paisano provistos de un vehículo policial sin distintivos característicos, (los números 11.614 y 11.153), quedaban apostados en la cercana Alameda de Apodaca, enlazados por radio con los dos anteriores, que les informaban de lo que veían, a fin de recibir las características de los posibles compradores de droga que en su marcha del local citado, tras la compra, fueran en su dirección a fin de que pudiera proceder a su interceptación y a la práctica de las diligencias oportunas. SEGUNDO.- Una vez en funcionamiento el operativo, los Policías apostados a las inmediaciones del Pub, lograron ver directamente cómo varias personas, de una en una, se acercaban al establecimiento dirigiéndose a Manuel E. solicitándole una consumición, generalmente de cerveza, entregando un billete grande, tras de lo cual, observaban cómo Manuel se volvía, sacaba algo del bolsillo que envolvía acto seguido en una servilleta de papel que tomaba del mostrador y daba el envoltorio al cliente, que se marchaba a continuación sin haber recibido el cambio del billete que había entregado o con un cambio aparentemente muy inferior al debido. Como quiera que todas estas operaciones les parecieran a los Agentes actos de venta de droga, los pusieron en conocimiento de los compañeros que se hallaban esperando a los compradores, no pudiendo practicarse la interceptación por cuanto éstos se encaminaban hacia la cercana Plaza de Mina en vez de ir hacia donde estaban los Policías. TERCERO.- Por fin, tras haber observado directamente cómo Servando Sabajanes Cortés entraba en el Pub, pedía una cerveza y entregaba a Manuel un billete de diez mil pesetas, recibiendo a cambio el consabido envoltorio dentro de una servilleta de papel, como vieran que se dirigían hacia donde estaban sus compañeros, les avisaron dándoles sus características, identificándole éstos y siguiéndole una vez éste se subió al coche en el que le esperaban otras personas, continuando con discreción tras él en el vehículo policial camuflado hasta que hubo de detenerse Servando ante una patrulla uniformada de la Policía Local que se hallaba practicando un control de ITV, a la que dieron aviso, bajando entonces del coche los Policías, identificándose como tales y requiriendo a Servando que les entregara la droga que llevaba, dándosele éste de grado, a la vez que observaba el Agente 11.614 que la papelina iba dispuesta sobre una servilleta de papel en la bandeja que se halla dispuesta entre los dos asientos delanteros del coche de Servando. Este al ser interrogado verbalmente sobre el lugar donde había adquirido la papelina, manifestó que era cocaína, y que la había comprado en el Pub "Parnason" al que estaba tras la barra. Tras ello, se negó a comparecer en la Comisaría, pidiendo a los Policías que no se le identificara como el delator del vendedor, a fin de no tener represalias. CUARTO.- A la vista de lo anterior, decidieron los Policías intervenir en el Pub "Parnason", entrando en él identificándose como Agentes de la Autoridad, en cuyo momento Manuel E.L. intentó meterse en el retrete del establecimiento, impidiéndoselo los Policías, que le encontraron en un bolsillo del pantalón seis papelinas de un gramo de lo que parecía ser cocaína, y en el otro nueve papelinas de medio gramo, a la vez que en la cartera tenía cincuenta y siete mil pesetas en billetes, fruto del tráfico de la expresada sustancia. En el registro subsiguiente del establecimiento se hallaron dentro de la caja registradora dos papelinas, una de medio gramo y otra de un gramo, diez mil pesetas en billetes y dieciséis mil cuatrocientas cuarenta y cinco pesetas en monedas, dinero éste al menos en parte procedente de la venta de la droga. En un cuarto trasero, en el bolsillo de una cazadora de Manuel, había además otra papelina de medio gramo, y en un habitáculo disimulado en el mostrador, debajo del fregadero había una caja con dos papelinas, una de un gramo y otra de medio gramo, así como una caja de cartón con veinte comprimidos de Rohipnol, todos cuyas sustancias las dedicaba Manuel a su transmisión a terceros. QUINTO.- La droga ocupada, una vez analizada, resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 13'297 gramos y una pureza del 23'15 por ciento. SEXTO.- El procesado carecía de antecedentes penales, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos.

2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos al procesado MANUEL E.L. como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 120.000 PESETAS. Acordamos igualmente el COMISO de la suma de 93.445 PESETAS que le fueron intervenidas, y el CIERRE POR DOS AÑOS del Pub "Parnason" regentado por el condenado. SEGUNDO.- Le condenamos además al pago de las costas procesales causadas en este Juicio. TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que el procesado estuvo privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente. CUARTO Dése a la droga el destino legal, acreditándose su destrucción, y comunicándose esta sentencia a la Dirección de la Seguridad del Estado a sus efectos. QUINTO.- Acredítese en definitiva la solvencia del condenado mediante la tasación de los bienes que le han sido embargados en la pieza de responsabilidad civil, que se remitirá para su terminación al instructor.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado MANUEL E.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado MANUEL E.L., se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del art. 5 núm. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 núm. 2º de nuestra Constitución; Segundo.- Al amparo del art. 849 núm. 1º de nuestra L.E.Cr., por inaplicación de los artículos 127 y 374 núm. 1º del Código Penal; Tercero.- Al amparo del art. 849 núm. 1º de nuestra L.E.Cr., por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 368, inciso primero, en relación con el art. 369 múm. 2º y 377 del Código Penal, en cuanto a la Multa de 120.000 pesetas impuestas al Sr. E.L..

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el motivo segundo, impugnando el resto, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Mayo de 2000.

PRIMERO.- El primer motivo que integra el presente recurso de casación se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E. " toda vez que la condena del Tribunal de instancia se apoya en prueba que no puede ser entendida de cargo", asegura el recurrente. En este sentido, el desarrollo del motivo se dedica a efectuar una serie de consideraciones acerca de la valoración como prueba de cargo de los testigos de referencia, invocando una serie de precedentes jurisprudenciales del Tribu nal Constitucional y de esta Sala Segunda en las que, resumidamente, se viene a rechazar este testimonio indirecto en los casos en que se ha practicado prueba testifical directa, y únicamente cabe su valoración cuando no resulta posible practicar esta última.

Podría interpretarse por la argumentación del recurrente que la sentencia condenatoria se ha sustentado en la declaración de testigos de referencia cuyos testimonios fueron contradichos por el testigo directo. Pero no es el caso. La declaración de hechos probados de la resolución recurrida es consecuencia de la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral con todas las garantías constitucionales y procesales exigibles, y todos y cada uno de los datos fácticos que figuran en el relato histórico han sido objeto de prueba directa: la reiterada mecánica del acusado que, situado tras la barra del pub entregaba a otras personas un objeto que envolvía en una servilleta de papel que tomaba del mostrador, entregándoselo al cliente que había pagado la consumición que tomaba sin recibir el cambio de un billete de cinco o diez mil pesetas; la misma secuencia y "modus operandi" ejecutada con Servando Sabajanes, a quien, interceptado al salir del establecimiento, se le interviene una papelina de cocaína envuelta en una servilleta de papel, manifestando que la había comprado en el club "Parnason" al que estaba tras la barra; y, por fin, la aprenhensión de veinte papelinas de cocaína, unas que el acusado llevaba encima, otras ocultas en diversos escondrijos del pub que regentaba, junto a veinte comprimidos de Rohipnol.

Una vez más hemos de insistir en que la presunción de inocencia no extiende sus efectos más allá de los hechos y de la participación que en los mismos haya tenido el acusado, quedando fuera de su ámbito todo aquéllo que exceda de lo puramente fáctico, como las cuestiones relativas a la calificación jurídica o el elemento subjetivo del delito. De tal manera que este principio constitucional queda desvirtuado cuando se haya practicado una actividad probatoria de contenido incriminatorio y con todas las garantías de la que racionalmente pueda deducirse la realidad de los hechos atribuidos al imputado en la declaración de hechos probados.

En el caso presente, el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre todos y cada uno de los datos fácticos que figuran en el relato histórico en las pruebas practicadas con todas las garantías y requisitos de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad; pruebas de carácter directo como lo son los testimonios prestados por los agentes de Policía intervinientes que relataron en el Juicio Oral lo que vieron y escucharon directa y personalmente, y como lo es el resultado de la incautación de las sustancias estupefacientes que se describen en el " factum" sin que sea preciso acudir al "testimonio de referencia" para acreditar estos datos fácticos tan sustanciosos como relevantes.

Cuestión diferente es la de determinar si la calificación jurídica de los hechos contenidos en el "factum" de la sentencia es o no legalmente correcta que es lo que, en realidad, denuncia el recurrente en este motivo. Pero es esta una cuestión que -como ya se ha dicho- desborda los límites de la presunción de inocencia y su impugnación debe encauzarse por la vía del "error iuris" que previene el art. 849.1º L.E.Cr., lo que no hace el recurrente. No obstante, y en aras de llevar hasta el extremo la tutela judicial efectiva del acusado, podemos aseverar que la subsunción de los hechos declarados probados es completamente acertada: en efecto, sobre el elemento material del delito tipificado en el art. 368 C.P., ninguna duda cabe sobre su concurrencia, bastando para sostener esta apreciación con remitirnos a las veinte papelinas de cocaína y otros tantos comprimidos de Rohipnol ocupados al acusado, que constituye una de las modalidades de la conducta típica sancionada por el precepto penal. A este elemento material se une el elemento subjetivo, esto es, el ánimo tendencial de disponer el acusado de aquellas sustancias con el propósito de su difusión a terceros. En cuanto a este factor, deberemos reiterar que la determinación de lo que el sujeto quiere o persigue, de sus propósitos e intenciones, queda también fuera de la presunción de inocencia al tratarse de materias propias de lo que se guarda en la conciencia o en la mente de la persona y, por ende, ajeno a lo puramente fáctico que es el campo propio del derecho constitucional invocado. De ahí que la concurrencia del elemento subjetivo del injusto ha de establecerla el juzgador mediante un juicio de valor tras el análisis de las circunstancias concurrentes debidamente probadas, que los jueces a quibus valorarán en el ejercicio de la libertad en conciencia de esta función que les atribuye privativamente el art. 741 L.E.Cr., razón por la cual la revocación por vía casacional del juicio de inferencia obtenido por los jueces a quibus únicamente podría conseguirse por el recurrente acreditando que los hechos probados de la sentencia no lo han sido, o bien que la inferencia del juzgador es irracional, arbitraria o absurda.

El ánimo tendencial que la sentencia atribuye al acusado no sólo no puede reputarse de irrazonable o absurdo, sino plenamente ajustado a la razón y a las máximas de la experiencia: junto a la posesión por el acusado de una notable cantidad de papelinas de cocaína y su distribución en diversos escondites, existen en el factum una serie de elementos circunstanciales que corroboran lo razonable del criterio valorativo del Tribunal a quo en cuanto constituyen datos periféricos tan sólidos y sustanciales que robustecen intensamente el criterio del juzgador respecto del propósito de difusión de las drogas intervenidas y, aún más, permiten imputar al acusado por vía indiciaria la venta de la papelina ocupada al testigo Servando, aún cuando este concreto episodio sea innecesairo para la calificación jurídica y el pronunciamiento condenatorio.

Cabe señalar, por último, que en nada empece el criterio aquí consignado la prueba de descargo ofrecida por el acusado respecto a la finalidad de la droga que le fue ocupada, manifestando que la había adquirido con unos amigos para su consumo compartido, pues, además de tratarse de una mera alegación exculpatoria del acusado sin dato objetivo alguno que la fundamente, la cuestión consiste en que esta vesión ha sido rechazada por la Audiencia al no otorgarle credibilidad y sabido es que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal es asunto no revisable en casación en tanto que depende estrecha y directamente de la inmediación de la que solamente goza el juzgador a la hora de valorar las pruebas personales.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia error de hecho por vulneración de los artículos 127 y 374.1º C.P., por "haber acordado el comiso de determinadas cantidades de dinero sin haber determinado en los hechos probados ni en los Fundamentos Jurídicos si las mismas provenían del delito".

El motivo, que cuenta con el apoyo parcial del Fiscal, pone de relieve que la cantidad de 93.445 pts. decomisadas al acusado no se corresponden con lo que en la declaración de hechos probados se establece al respecto, dado que aquí figura la suma de 83.445 pts. Como señala el Fiscal, no existe la incongruencia que denuncia el recurrente, sino un mero error material aritmético que, por lo demás, carece de relevancia práctica pues, confiscadas 83.445 pts. al acusado a resultas de su comiso, es obvio que éste no alcanzará a otra cantidad que al dinero aprehendido y, en fin, que el error puede enmendarse en período de ejecución de sentencia.

Mayor relevancia tiene el segundo reproche. En efecto, el relato histórico nos dice que en la caja del pub se intervinieron 26.445 pts., cantidad que "al menos en parte", provenía de la venta de droga. Pues bien, si -como apunta el Fiscal- no todo ese dinero era producto del ilícito tráfico, no cabe el comiso en su totalidad; y, como no es posible establecer la porción que provenía de la venta, esta cantidad deberá ser e xcluida del comiso acordado.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

TERCERO.- Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia también la infracción del art. 368 en relación con los arts. 369.2º y 377 C.P. en cuanto a la multa de 120.000 pts. impuestas al acusado.

Alega el recurrente que la sentencia no señala el precio de la droga y que es éste un dato imprescindible para fijar la multa que establece el art. 377. Es cierto que el "factum" no menciona "el precio final del producto" (dato éste extremadamente difícil de precisar tratándose de sustancias de ilícito comercio cuyo precio en el comercio clandestino fluctúa permanentemente), pero el precepto alude también a "la ganancia obtenida por el reo", y la sentencia establece como hecho probado que al acusado se le ocuparon 57.000 pts. "fruto del tráfico de la expresada sustancia". Por lo tanto, habiendo sido aplicado el art. 369.2º, la multa asciende del tanto al cuádruplo de la citada cantidad, pudiendo establecerse, pues, hasta las 228.000 pts.

El motivo debe ser desestimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo segundo y desestimando el resto, interpuesto por el acusado Manuel E.L.; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 4 de noviembre de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito de favorecimiento de consumo ilegal de drogas tóxicas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, ccon devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, con el nº 1 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delito de favorecimiento de consumo ilegal de drogas tóxicas contra el acusado MANUEL E.L., nacido en Cádiz el día doce de abril de mil novecientos cincuenta y cuatro, hijo de Manuel y de Dolores, con Documento Nacional de Identidad número ------------, empresario de hostelería, sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de esta ciudad, y que ha sido citado en forma como procesado; se encuentra en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado por razón de esta causa entre los días 3 de mayo al 9 de junio de 1.997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de noviembre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronuncaida en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se mantienen y se dan por reproducidos los que figuran en la sentencia recurrida.

UNICO.- Se dan, asimismo, por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que se complementarán con las consideraciones jurídicas consignadas en la primera sentencia de esta Sala Segunda.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel E.L. como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 pesetas. Acordamos igualmente el comiso de la suma de 57.000 pesetas que le fueron intervenidas, y el cierre por dos años del Pub "Parnason" regentado por el condenado.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada en lo que no se oponga a la presente.