STS 594/2006, 16 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Jérez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/2.003 contra Benjamín , Maite , María Purificación , Emilio , Melisa , Federico , Luis Carlos , Beatriz , Jesus Miguel , Juan Ramón e Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, rollo 9/2.004) que, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: Los acusados Jesus Miguel , Beatriz , María Purificación , Juan Ramón , Pedro Francisco , Luis Carlos , Benjamín , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad rumana formaban parte de una organización dedicada a captar chicas en Rumanía, las introducían en territorio español, las recluían en diferentes pisos con total control de sus movimientos, les impedían salir solas a la calle, hablar con las demás chicas, no podían efectuar llamadas telefónicas sin que estuviera presente uno de los miembros de la organización, las dedicaban a ejercer la prostitución en varios locales y se quedaban con el dinero que obtenían, llegando a amenazarlas y golpearlas si consideraban que la recaudación era escasa o si trataban de escapar al control de la banda. En algunas ocasiones las chicas traídas desde Rumanía conocían de antemano que se iban a dedicar a la prostitución y que, durante un tiempo, iban a entregar parte de sus ganancias a la organización como pago del viaje y de los gastos de estancia. Sin embargo lo que se les ocultaba por parte de Jesus Miguel y Beatriz era que nada más llegar a España se les reiteraba el pasaporte, se las recluía en un piso que no podían abandonar si no iban acompañadas por un miembro de la organización, se les impedía hablar por teléfono con sus familiares si no era en presencia igualmente de algún miembro de la banda y que el plazo fijado inicialmente para entregar sus ingresos a la organización se prolongaba indefinidamente.- Otras chicas llegaban a España engañadas ya que, por parte de Jesus Miguel o Beatriz , se les había ocultado el tipo de trabajo que se iban a ver obligadas a ejercer y sólo eran informadas de ello cuando se encontraban en territorio español y ya se les había retirado el pasaporte que custodiaban Jesus Miguel , Beatriz o alguno de los otros acusados que ejercían labores de control y vigilancia en los diferentes pisos alquilados por la organización donde eran recluidas las chicas.- Así tanto el acusado Jesus Miguel como su compañera sentimental Beatriz , ejercían la función de jefes de la organización y controlaban todos los movimientos y la recaudación de todas la chicas. Eran estos dos acusados los que, a través de diversos contactos en Rumanía, organizaban la captación y posterior viaje hasta España de las chicas. Y normalmente era Jesus Miguel quien personalmente recogía a las chicas a su llegada al aeropuerto de Barajas (Madrid) o en la parada del autobús, para posteriormente mandarlas bien a Gijón o bien a Jerez y desde allí distribuirlas en los distintos establecimientos de la zona donde se ejerce la prostitución, concretamente "La Hacienda" y "Oh Puerto" en el Puerto de Santa María, aunque en alguna ocasión dicha labor también fue realizada por Juan Ramón , Pedro Francisco y, al menos en una ocasión, por el también acusado Federico . Este acusado, abogado de profesión, se desplazó en una ocasión hasta Italia con su propio vehículo para traer a varias chicas (entre ellas a Cristina y Esperanza ) a las que proporcionó fotocopia de un pasaporte con visado falso para poder justificar su viaje hacia España si eran detenidas por la policía. Cobró por este servicio 150.000 pesetas (901,52 euros). No consta que este acusado tuviera conocimiento de que las chicas introducidas en España iban a ser obligadas a ejercer la prostitución una vez que fueran recluidas en los respectivos pisos a los que eran trasladadas. En su condición de jefe, el acusado Jesus Miguel , asumía la dirección de la organización, impartiendo órdenes a los restantes acusados, así como controlaba a través de éstos el trabajo y la recaudación obtenida por cada chica.- Tanto en un caso como en otro las chicas eran amenazadas y, en ocasiones, golpeadas brutalmente si, a juicio de Jesus Miguel , Beatriz o cualquiera de los otros rumanos encargados del control de los pisos, la recaudación fruto de su trabajo era escasa o si trataban de escapar al control de la organización. El control de las chicas en el interior de los diferentes clubs se ejercía en muchas ocasiones directamente por Beatriz , quien a pesar de acudir a dichos establecimientos no ejercía la prostitución, no se relacionaba con los clientes y se limitaba a registrar el número de "servicios" que cada una de las chicas realizaba.- La mencionada organización venía funcionando en la zona de Jerez desde, al menos, finales del año 2001 y en abril de 2002 contaban en esta localidad con tres viviendas que eran utilizadas para retener y controlar a varias de las chicas. En un piso situado en el edificio Venezuela de Jerez eran el propio Jesus Miguel y su novia Beatriz quienes convivían con al menos tres chicas, una de ellas ( Victoria ) de 15 años de edad, Ana y Aurora a las que obligaban a prostituirse, les impedían salir del piso si no iban acompañadas por alguien del grupo y les amenazaban y golpeaban si incumplían sus reglas. Todas ellas denunciaron las condiciones de reclusión a las que se veían sometidas por Jesus Miguel y Beatriz . Ambos conocían la minoría de edad de Victoria E. por lo que a su llegada a España, Jesus Miguel en presencia de Beatriz le quitó el pasaporte y le entregó una fotocopia de parte de otro pasaporte, en el que aparecía que tenía 20 años de edad, a nombre de Rosario y en el que se colocó su fotografía. Entre los efectos intervenidos en la entrada y registro practicada en el referido piso se encontró un fotocopia en color de parte de un pasaporte a nombre de Rosario , con la fotografía de Victoria . Dicho documento era presentado por la acusada Beatriz en el registro del hotel cuando la menor acudía a trabajar.- En la vivienda de la calle Ródeno nº 18 era el acusado Juan Ramón el que ejercía las funciones de control de, al menos, 3 chicas ( Esperanza , Soledad y María Antonieta con el mismo modus operandi antes descrito. Éstas se encontraban residiendo en dicho lugar el día 27 de junio de 2002, cuando tuvo lugar una diligencia judicial de entrada y registro en ese domicilio. Concretamente Juan Ramón , que había introducido engañada en España a Soledad , quien desconocía que iban a destinarla a ejercer la prostitución, el día 20 de junio de 2002 la agredió cuando ésta le anunció su intención de no seguir con su dedicación; no consta que dicha testigo fuera atendida de la agresión.- En el domicilio sito en la Avenida de la Manzanilla vivían los acusados María Purificación (hermano de Beatriz ) y Pedro Francisco (alias Cabezón ), el segundo de ellos ejercía el control sobre al menos 2 chicas ( Cristina y Luisa ) a las que mantuvo en una incomunicación total, vigilando sus movimientos en todo momento y obligándolas a ejercer la prostitución. El día 20 de junio de 2002 Pedro Francisco , en el domicilio de la Avda. de la Manzanilla, le propinó varios puñetazos en la cabeza y cara a Cristina , al no estar satisfecho con la recaudación que la misma le entregó fruto de su dedicación a la prostitución en el club "Oh Puerto". Como consecuencia de la agresión la testigo sufrió hemorragia en ojo izquierdo con contusión en toda la zona afectando a ambos párpados, arañazos en la parte lateral del cuello; rama mandibular dolosa y hematoma en cara externa del muslo derecho de aproximadamente 4 por 5 centímetros. No consta que la lesionada precisara de tratamiento para la curación de sus heridas.- En el mismo piso vivía el acusado María Purificación quien ejerció el control y vigilancia sobre María Teresa , a la que igualmente obligaba a ejercer la prostitución.- La reclusión de las chicas en esas tres viviendas antes mencionadas, con sus movimientos controlados en todo momento por alguien de la organización, se prolongó en todos los casos durante más de 15 días.- Además de los acusados mencionados anteriormente también intervenía ejerciendo labores de control y de recogida de la recaudación, así como en el traslado de chicas desde Rumanía hasta España, Luis Carlos .- A raíz de la detención en Jerez, el 27 de junio de 2002, de Jesus Miguel , Juan Ramón , Benjamín , María Purificación , Pedro Francisco y Carina , la organización siguió actuando durante varios meses ejerciendo la jefatura Beatriz , quien actuaba tanto en Madrid como desde el club "La Rosa" en Valdepeñas (Ciudad Real), ayudada en todo momento por Luis Carlos .- Cuando en junio de 2002 fueron detenidos parte de los acusados como consecuencia de los registros efectuados en los tres domicilios ya citados de Jerez, Jesus Miguel siguió dirigiendo desde el Centro Penitenciario Puerto II al resto de los implicados en la organización, a través de su estrecho contacto con su pareja Beatriz . Ésta, ante el temor de ser detenida en Jerez, centró su actividad en la localidad de Valdepeñas (club "La Rosa") y en Madrid, residiendo normalmente en un piso de la localidad de Pinto.- El día 6 de septiembre de 2002 Beatriz , acompañada por el acusado Luis Carlos y por orden de Jesus Miguel , trató de esconder varios efectos comprometedores que poseían en el piso sito en la calle Rey San Fernando de la localidad de Pinto.- Así sobre las 0'30 horas del mencionado día 6 de septiembre Beatriz y Luis Carlos cargaron en una mochila los siguientes efectos: -Una pistola marca "BBM", modelo "AUTOMATIC-BRUNI-96", con número de serie B 001950, en origen recamarada para cartuchos de 9 mm. detonante, que había sido previamente modificada al sustituirle el cañón original por un tuvo metálico hueco, capacitado para dejar paso a los proyectiles de los cartuchos que acompañaban el arma. Dicha pistola estaba en perfecto estado de funcionamiento y los acusados carecían de las licencias pertinentes.- Un revólver marca "GÁRATE ANITUA", con nº de serie 24289, recamarado para cartuchos metálicos del .38 S&W, que también funcionaba correctamente e igualmente sin la correspondiente licencia.- 45 cartuchos de 9 mm. detonante, que habían sido modificados y mentaban un proyectil esférico metálico de 8 mm. de diámetro. Dichos cartuchos no son los específicos para la pistola "BBM", pero por la modificación de la misma sí resultan aptos para ser disparados por ella.- 15 cartuchos metálicos del 9 mm. largo que acompañaban al revolver y que podían ser disparados por éste.- Los pasaportes y boletines de identidad rumanos originales pertenecientes a las chicas que se encontraban en los pisos de Jerez, incluido el pasaporte original de la menor de edad.- Beatriz y Luis Carlos ocultaron la mochila con los efectos mencionados enterrándolos en un parque próximo al domicilio de Pinto, si bien fueron intervenidos poco después por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.- El acusado Benjamín formaba parte de la organización como un miembro más, ejercía funciones de control sobre las chicas, si bien no ha quedado acreditado el grado de control ejercido." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Jesus Miguel Y Beatriz como autores criminalmente responsables de ocho delitos de detención ilegal ya definidos a las penas de seis años y seis meses de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Jesus Miguel Y Beatriz como autores criminalmente responsables de un delito de favorecimiento a la prostitución ya definido a la pena de tres años y seis meses de prisión y 18 meses multa por una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Jesus Miguel Y Beatriz como autores criminalmente responsables de un delito de favorecimiento a la prostitución de persona menor de edad ya definido a la pena de cinco años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Jesus Miguel Y Beatriz como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de un año de prisión.- CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Pedro Francisco Y Juan Ramón como autores criminalmente responsables de DOS delitos de detención ilegal ya definidos a las penas de seis años y seis meses de prisión por cada delito a cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS AL ACUSADO María Purificación como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal ya definido a la pena de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Pedro Francisco Y Juan Ramón , María Purificación Y Luis Carlos como autores criminalmente responsables del delito de favorecimiento a la prostitución ya definido a la pena de tres años de prisión y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS AL ACUSADO Benjamín como responsable criminalmente a título de cómplice del delito de favorecimiento a la prostitución ya definido a la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS AL ACUSADO Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de la falta de lesiones ya definida a la pena de seis fines de semana de arresto.- CONDENAMOS AL ACUSADO Juan Ramón como autor criminalmente responsable de la falta de malos tratos ya definida a la pena de tres fines de semana de arresto.- ABSOLVEMOS LIBREMENTE A LOS ACUSADOS Federico , Maite TAMBIÉN CONOCIDA COMO María Teresa , Emilio Y Melisa de los delitos de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.- ABSOLVEMOS AL ACUSADO Luis Carlos del delito de tenencia ilícita de armas de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.- ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS Luis Carlos Y Benjamín de los delitos de detención ilegal de que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.- ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS Pedro Francisco , Juan Ramón , Luis Carlos , Benjamín Y María Purificación del delito de favorecimiento a la prostitución de persona menor de edad de que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.- ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS Pedro Francisco , Juan Ramón , Y María Purificación de los restantes delito de detención ilegal de que se les acusa.- Asimismo, les abonamos el tiempo de prisión preventiva que por esta causa hayan estado privados de libertad de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Se decreta el comiso del dinero, vehículos, armas, móviles, cámaras fotográficas o de vídeo y de cualquier otro efecto utilizado u obtenido por los condenados en la comisión de los delitos enjuiciados, a cuyos efectos se dará el destino legal.- Se decreta la destrucción de las copias de documentos oficiales intervenidos y la devolución de los originales a los titulares perjudicados por los delitos." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de María Purificación , Luis Carlos , Beatriz , Jesus Miguel , Juan Ramón e Pedro Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 318 bis 1 y 2.

3. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 564.2.3.

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 564.2.3 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Beatriz se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 a 3, 6 y 7.- Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva, a guardar silencio, a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable, al secreto de las conversaciones y a la presunción de inocencia, artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

4. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 163 del Código Penal.

5. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 564 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesus Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 a 4.- Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, secreto de las comunicaciones, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Artículo 24 de la Constitución Española e infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 163 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente María Purificación se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

   2 y 3.- Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 188.2 del Código Penal , infracción del artículo 163 del Código Penal.

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 50.4 y 5 del Código Penal.

   5, 6 y 7.- Quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1, 3 y 4.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Infracción del artículo 163 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 163 del Código Penal.

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 188.2 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Instruidas las partes recurrentes entre si y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Mayo de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito relativo a la prostitución del artículo 188.2 y de un delito de detención ilegal. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación formalizando varios motivos. En el primero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que no ha existido prueba de cargo suficiente, pues la condena se basa solo en las sospechas expresadas por testigos de referencia, toda vez que se sustenta en las declaraciones de Luisa y Cristina , que manifestaron "creer" que María Teresa , en relación con la cual se le condena, estaba en la misma situación que ellas. Esta persona, María Teresa , no declaró en el juicio oral, pues compareció como acusada e hizo uso de su derecho a no declarar, pero en instrucción nada dijo en este sentido.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En el caso, y sin perjuicio de la valoración jurídica de los hechos declarados probados, la Audiencia se ha basado en las declaraciones de las dos testigos citadas, especialmente en la de la llamada Luisa , que según consta en el acta del juicio oral, manifestó que María Teresa era igual que ellas refiriéndose a ella misma y a otra de las mujeres identificada como Cristina , y que la trataban igual que a ellas, después de haber afirmado que a ambas les impedían salir del piso solas, salvo cuando iban a trabajar, y que las obligaban a dedicarse a la prostitución. Además, consta que en esas declaraciones dichas testigos afirmaron que el recurrente tenía chicas a su cargo a las que obligaba a dedicarse a la prostitución controlando su actividad, entre ellas la mencionada María Teresa . Asimismo, en el registro de la habitación del recurrente fueron encontrados bajo el colchón varios pasaportes de las mujeres

Por lo tanto, el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo constituida por las declaraciones concordantes de varias testigos acerca de las actividades del acusado recurrente, y no como testigos de referencia, sino concretamente respecto de hechos de propio conocimiento por haberlos presenciado directamente, dado que dichas testigos vivían en el mismo piso en que lo hacían el recurrente y las chicas que éste tenía a su cargo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia en tres apartados la infracción por aplicación indebida de los artículos 188.2 y 163.1 y 3 , y del artículo 50.4 y 5, todos del Código Penal , pues entiende que no concurren los requisitos de uno y otro delito. Respecto del primero sostiene que no consta si María Teresa vino a España a ejercer la prostitución voluntariamente. En cuanto al segundo, señala que el artículo 188 ya implica una cierta restricción de la libertad deambulatoria, pero además de ese aspecto no consta una privación física de libertad, ningún constreñimiento físico que le impidiera abandonar el piso donde vivía. Destaca que las chicas iban desde el piso hasta el Club solas y en taxi, lo cual fue aprovechado por alguna de ellas para huir, lo que revela la ausencia de detención. Y finalmente, que no existe ninguna acreditación de sus ingresos

Hemos señalado en otras muchas ocasiones que esta vía de impugnación permite verificar que el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente determinados preceptos legales a los hechos que previamente han sido declarados probados en la sentencia, sin que sea posible prescindir de ninguno de ellos ni tampoco añadir otros diferentes.

En el hecho probado de la sentencia de instancia se contiene una descripción inicial de la existencia de un grupo organizado dedicado a la explotación sexual de mujeres que venían de Rumania a las que obligaban a ejercer la prostitución en condiciones que se describen que pueden considerarse como, al menos, restrictivas de su libertad, y se dice que a ese grupo pertenecía el recurrente. Pero, aunque una descripción de este tipo puede ser útil para una mejor comprensión de los hechos ocurridos, no excusa la necesidad de precisar cuáles son los hechos concretos en los que ha participado cada uno de los acusados y, en su caso, a qué personas han afectado directamente, si es que el tipo acusado lo requiere. Esta precisión es exigible no solo para permitir una correcta calificación jurídica de la conducta desarrollada por cada partícipe, sino además porque solo así es posible una defensa eficaz respecto de los hechos imputados.

Respecto del delito relativo a la prostitución, en el hecho probado solamente se declara que el recurrente vivía en el mismo piso en que lo hacía el coacusado Pedro Francisco , y que ejerció control y vigilancia sobre María Teresa , a la que igualmente obligaba a ejercer la prostitución. Esta afirmación, puesta en relación con la descripción general de los hechos contenida en el primer párrafo del relato fáctico, permite entender que la conducta del recurrente constituye un delito relativo a la prostitución, concretamente el consistente en determinar coactivamente a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución. No tiene trascendencia a estos efectos el que no se haya establecido si la mencionada María Teresa vino a España con el designio de dedicarse libremente al ejercicio de la prostitución, pues lo que se sanciona es la dedicación coactiva a ese tráfico, o desde el 1 de octubre de 2003, la explotación lucrativa de un tercero dedicado al mismo.

No ocurre lo mismo respecto del delito de detención ilegal. Es cierto, como se ha sostenido, que el delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, o en su caso la figura del artículo 188.2 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, implica una cierta restricción de la libertad ambulatoria, al menos mientras se está desempeñando efectivamente esa dedicación. La detención ilegal exige algo más que suponga la desaparición de esa clase de libertad mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los términos "encerrar", que implica la imposibilidad de salir, y "detener", que viene a significar la imposibilidad de movimiento libre para abandonar un lugar y desplazarse a otro. En el hecho solamente se dice que el recurrente ejerció control y vigilancia sobre la mujer, obligándola al ejercicio de la prostitución. Ejercer control y vigilancia no supone necesariamente privar de libertad ambulatoria, pues es perfectamente posible tal labor sin que la persona vigilada y controlada pierda su libertad de decidir el lugar al que se va a desplazar de modo efectivo.

Por lo tanto, no es posible, dado el hecho que se ha declarado probado, establecer que el recurrente ejecutó hechos que puedan ser calificados como constitutivos de un delito de detención ilegal.

En este sentido, el motivo se estima parcialmente y se dictará segunda sentencia en la que se absolverá al recurrente del delito de detención ilegal.

En cuanto a que no se ha demostrado que tuviera ingresos a los efectos del importe de a multa, se queja el recurrente de la inexistencia de datos que justifiquen una cuota diaria de 6 euros. Efectivamente hemos señalado en numerosas ocasiones que es preciso motivar adecuadamente la extensión de las penas impuestas, y concretamente, la individualización de la pena en una determinada cuantía, cuando se trata de multas con cuota diaria, para lo cual, según dispone el artículo 50.5 tendrán en cuenta exclusivamente su situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Igualmente hemos señalado que la necesidad de motivar resulta de mayor intensidad al exacerbarse la pena impuesta, llegando incluso a desaparecer cuando se impone el mínimo legal, pues en ese caso la pena que se impone es una consecuencia necesaria de la calificación jurídica del delito castigado.

Es cierto que en el caso no se hace referencia expresa a esos datos a los que se refiere el artículo cuya infracción se denuncia, pero ha de tenerse en cuenta de un lado que la cuantía impuesta se encuentra prácticamente en el mínimo legal y muy alejada del máximo, establecidos respectivamente en dos euros y en cuatrocientos euros, y de otro lado que esa cuantía no resulta arbitraria en relación con los datos que aparecen en la sentencia respecto a la dedicación del recurrente a alguna ocupación lucrativa.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente en su apartado segundo, desestimándose en los apartados primero y tercero.

En los motivos tercero, cuarto y quinto se queja el recurrente, con amparo en el artículo 851.1º de la LECrim de la existencia de falta de claridad en los hechos, de contradicción entre éstos y de predeterminación del fallo, debido a la forma en que está redactado el hecho probado.

La doctrina de esta Sala he entendido que para que pueda entenderse cometido este defecto en la sentencia es preciso que se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Por otro lado, según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002 , de 27 de marzo, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

Y, finalmente, como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril , la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

Sin perjuicio de las consecuencias, ya concretadas, de la forma en que está redactado el hecho probado, que respecto del recurrente impide imputarle otros hechos que aquellos a los que se refiere expresa y concretamente como cometidos por él, no se aprecia ninguno de los defectos denunciados, pues la redacción resulta comprensible para un lector de cultura media, no se emplean términos jurídicos inaccesibles para el ciudadano común que sustituyan a la narración de los hechos ocurridos, y no existe una contradicción insalvable entre afirmaciones fácticas contenidas en el hecho probado.

Por lo tanto, los tres motivos se desestiman.

Recurso de Mirella Mardale y de Jesus Miguel

Condenados como autores de ocho delitos de detención ilegal, de un delito de favorecimiento de la prostitución, de un delito de favorecimiento de la prostitución de persona menor de edad y de un delito de tenencia ilícita de armas, interponen recurso de casación en escritos independientes pero con el mismo contenido en los motivos coincidentes, lo que permite su examen conjunto con las particularidades que se dirán.

En el primer motivo, formalizado en nombre de ambos, denuncian la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, y luego de una exposición general sobre la doctrina aplicable, sostienen que se ha vulnerado su derecho pues no han reconocido su voz; no hay prueba pericial sobre las voces; no han sido transcritas las conversaciones en su integridad y el intérprete de rumano oye y traduce directamente sin transcribir previamente la conversación en rumano. Concluyen que se trata de una prueba viciada de nulidad, lo que determina una vulneración de la presunción de inocencia.

Ninguno de los defectos denunciados afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. La Constitución garantiza este derecho salvo resolución judicial, y no se cuestiona ni la existencia ni la corrección de dicha resolución desde ninguno de sus aspectos. Por lo tanto, no puede estimarse la queja en ese sentido, lo que determina que la prueba no sea nula por vulneración de precepto constitucional. Ello impide la aplicación de las consecuencias que en relación con la prohibición de valoración establece expresamente el artículo 11.1 de la LOPJ.

Resta considerar si es posible que las circunstancias denunciadas, de ser ciertas, influyeran negativamente en su utilización como prueba de cargo. En cuanto a la falta de reconocimiento de la voz, la atribución a una persona determinada de las conversaciones telefónicas que han sido intervenidas puede hacerse mediante el reconocimiento que ésta haga de su participación en las mismas, mediante una prueba pericial sobre las voces o mediante otras pruebas que lo permitan. Esto último suele ocurrir cuando las escuchas vienen acompañadas por seguimientos y vigilancias policiales mediante los que se comprueba la identidad de quienes ejecutan lo que previamente se ha acordado en la conversación intervenida.

En el caso así ha ocurrido, pues los agentes policiales comprobaron que tras la conversación sobre las armas y otros efectos entre Jesus Miguel y la recurrente ésta procedió materialmente a su ocultación, lo que revela la conexión de esa conversación con ambos acusados.

En cuanto a la trascripción de las conversaciones contenidas en las cintas, hemos señalado en otras ocasiones que la trascripción no es siempre precisa, pues solamente se trata de una diligencia que permite un más fácil manejo del resultado de las escuchas. Consecuentemente, la audición de las cintas en el juicio oral permite considerar irrelevantes las posibles irregularidades en la aportación de su contenido a la causa. En el caso consta que las cintas originales estaban a disposición del Tribunal, que en el juicio oral se procedió a la audición de los pasajes interesados por el Ministerio Fiscal y que las defensas de los recurrente tuvieron oportunidad de solicitar la audición de todos aquellos aspectos de las conversaciones intervenidas que pudiera considerar de interés a su derecho, sin que lo realizaran efectivamente. Y con carácter general, no puede valorarse a los efectos pretendidos una posible indefensión que es debida a la inactividad, pasividad o negligencia de la misma parte que la sufre.

Finalmente, el hecho de que la traducción de las conversaciones se hiciera por el intérprete de rumano de forma simultánea a su audición no afecta a ningún derecho de los recurrentes, pues de ello no se desprende que faltara a las obligaciones propias del desempeño de la función de intérprete o que el resultado de la traducción no fuera suficientemente inteligible. Además, nada ha impedido que se le requirieran las aclaraciones necesarias durante la práctica de la prueba.

Por lo tanto, hemos de concluir que la prueba es válida, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, solo en nombre de Mirella, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación al derecho del imputado a no declarar contra sí mismo. El ejercicio de este derecho, señala, no puede convertirse en un indicio o prueba de cargo respecto de la imputación. Se refiere concretamente al hecho de que la recurrente no propuso prueba de voz.

Tiene razón la recurrente en cuanto afirma que el silencio del acusado, su pasividad, o incluso una versión no veraz de los hechos, no puede tomarse como prueba de cargo en su contra, de modo que constituya la base de la condena. Por lo tanto, el hecho de que la acusada en esta causa no haya propuesto una prueba de voz tendente a demostrar que no es la persona que interviene en las conversaciones telefónicas intervenidas, no puede ser un dato que demuestre precisamente que efectivamente lo es.

Sin embargo, la prueba de esa identificación no es en el caso el silencio, o mejor, la inactividad probatoria de la acusada, como pretende sugerirse en el motivo, sino el hecho, comprobado por testigos que comparecieron al juicio oral, de la ejecución personal por parte de la acusada de aquello que poco antes se había acordado en una conversación intervenida.

Lo que dice la sentencia impugnada sobre el particular no puede entenderse sino como un reproche a la acusada acerca de su actitud pasiva en cuanto a la propuesta de esa clase de prueba, cuando ya existían otras pruebas que la inculpaban, limitándose a cuestionarlas sin tratar de aportar prueba alguna de signo contrario.

Por lo tanto, no se ha valorado el silencio como prueba de cargo, sino otras pruebas que no han sido desvirtuadas por esa actitud pasiva de la recurrente, con independencia de la crítica que esta actitud pudiera merecer.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero nuevamente en nombre exclusivo de Mirella, se queja de la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, ahora por la utilización de su silencio, no ya como prueba de cargo, sino como indicio. Afirma que lo que en la sentencia se consideran indicios no tienen esa cualidad. Examina la doctrina sobre la prueba indiciaria y concluye afirmando, como base de su queja, que el silencio no solo tiene la explicación aportada por el Tribunal, lo que le lleva a firmar que no se ha realizado una mínima actividad probatoria.

El motivo no puede ser estimado. Sin perjuicio de aceptar como doctrina básica en materia de presunción de inocencia y de prueba indiciaria la citada por la recurrente, lo cierto es que de su aplicación al caso no se deduce lo que se pretende en el motivo, esto es, la inexistencia de prueba.

Por el contrario, la lectura de la sentencia permite comprobar que el Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de las numerosas testigos que depusieron en el juicio oral, que atribuyeron a la recurrente un papel importante en el reclutamiento, la explotación y el control de las mujeres que obligaban a dedicarse al ejercicio de la prostitución, llegando a asumir expresamente la función de "jefa" de la organización después que el coacusado Jesus Miguel fuera detenido, tal como manifestó en una de las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas.

Por lo tanto, para sustentar su condena, el Tribunal no ha acudido a la prueba de indicios, sino a la prueba directa, constituida fundamentalmente por la testifical de las numerosas víctimas que declararon en el juicio oral.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto del recurso de Mirella y segundo del formalizado en nombre de Lucian, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , ambos recurrentes denuncian la infracción del artículo 163.1 y 3 del Código Penal , pues entienden que no concurren los requisitos del delito de detención ilegal, que no puede apreciarse cuando las mujeres se desplazaban solas en taxi hasta los Clubs donde se dedicaban al ejercicio de la prostitución. En todo caso, dicen, se trataría de un delito de coacciones que quedaría incluido en el artículo 188.

El tipo objetivo del delito de detención ilegal requiere una conducta ejecutada por un particular mediante la cual se encierre o detenga a otro privándole de su libertad. El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. El delito de detención ilegal, es de carácter más específico, y de mayor gravedad lo que se traduce en una mayor pena, y se comete cuando el sujeto encierra o detiene a otro privándole de su libertad, refiriéndose por lo tanto a la libertad deambulatoria, es decir, a la capacidad del sujeto de decidir libremente su permanencia o alejamiento en relación con un determinado lugar. En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial, lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie (S. nº 610/2001, de 10 de abril). Para establecer la diferencia entre uno y otro delito, que en su aplicación a hechos concretos en algunas ocasiones no estará exenta de dificultades, es preciso valorar especialmente si la conducta del sujeto activo ha incidido en la libertad ambulatoria de la víctima de un modo mínimamente relevante, a cuyo efecto es preciso tener en cuenta el factor tiempo, que ha de tener una mínima significación, aun cuando el delito se consuma desde el momento en que se encierra o detiene a otro (SS nº 801/1999, de 12 de mayo; nº 1069/2000, de 19 de junio; nº 1432/2000, de 8 de octubre; nº 351/2001, de 9 de marzo y nº 610/2001, de 10 de abril, entre otras). En este sentido deberá apreciarse la comisión de un delito de detención ilegal atendiendo a dos aspectos. En primer lugar, cuando se haya producido una conducta, consistente en encerrar o detener, que elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse. En segundo lugar, que tal privación de libertad se haya extendido durante un período temporal mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

La cuestión planteada en el motivo, en cuanto se refiere a la posibilidad de apreciar un delito de detención ilegal juntamente con un delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala. Así, por ejemplo, en la STS nº 1092/2004, de 1 de octubre, con cita de la STS 2205/2002 , se decía que la determinación al ejercicio de la prostitución mediante violencia o intimidación, o incluso aprovechando una situación de superioridad del autor o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, implica una cierta restricción de la libertad ambulatoria en cuanto que la persona que se ve determinada a actuar de esa forma no puede abandonar el lugar donde ejerce la prostitución mientras se dedica a su ejercicio efectivo. Sin embargo, solamente se debe apreciar un delito de detención ilegal autónomo, no incluido en el anterior por aplicación del principio de especialidad, cuando "se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188 . Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución".

De otro lado, nada se opone a apreciar en esta clase de delitos la ejecución por autoría mediata, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal , cuando el autor, aun cuando no ejecute los hechos personalmente, da las precisas instrucciones a quienes forman parte de la organización y ocupan un lugar inferior a él en jerarquía dentro de la misma, de modo que se ven compelidos a cumplirlas debido a la misma existencia de la organización.

En el caso, los hechos probados de la sentencia impugnada se dice que la recurrente, junto con el coacusado Jesus Miguel , eran los jefes de la organización y controlaban los movimientos y la recaudación de todas las chicas; que organizaban su captación y posterior viaje a España; que al llegar a España se les retiraba el pasaporte, se las recluía en un piso que no podían abandonar si no iban acompañadas de alguien del grupo; que se les impedía hablar por teléfono con sus familiares si no era en presencia de algún miembro del grupo; y, concretamente, que convivían en un piso sito en el edificio Venezuela de la localidad de Jerez con al menos tres chicas, a las que obligaban a prostituirse y les impedían salir del piso si no iban acompañadas de alguien del grupo.

Asimismo se señala en el hecho probado la existencia de tres chicas Victoria , Ana y Aurora , bajo la acción directa de Jesus Miguel y Beatriz ; otras tres, Esperanza , Soledad y María Antonieta , bajo la acción directa de Juan Ramón , y dos más, Cristina y Luisa , bajo la acción directa de Pedro Francisco . También se hace referencia a una octava mujer, María Teresa , bajo la acción de María Purificación , respecto de la cual hemos excluido antes la existencia de un delito de detención ilegal.

Se describe en el relato fáctico una situación en la que las mujeres citadas, todas ellas bajo la dirección de ambos recurrentes, y en el caso de las tres primeras, además bajo su directa actuación, eran recluidas en distintas viviendas donde se las obligaba a permanecer durante todo el tiempo que no dedicaban a ejercer la prostitución en los Clubs donde los acusados las obligaban a acudir, impidiéndoles salir al exterior e incluso comunicarse libremente con sus familiares, retirándoles su documentación, amenazándolas e incluso golpeándolas si no seguían sus indicaciones. Sin duda una parte de esta situación queda incluida en la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, que como hemos dicho implica una cierta restricción de la libertad deambulatoria. Pero otra parte de los hechos, la consistente en impedirles de una u otra forma abandonar libremente las viviendas en las que las obligaban a permanecer, supone una privación temporal de ese aspecto fundamental de su libertad, pues es evidente que si mediante varias formas de coacción se las encerraba en dichas viviendas de las que no las dejaban salir, se les venía a impedir de una forma suficientemente relevante el ejercicio de su libertad de movimientos. En ese sentido, y respecto de ambos recurrentes, es de apreciar la comisión de siete delitos de detención ilegal, uno por cada una de las mujeres privadas de libertad, tres de ellos por autoría directa y los otros cuatro por autoría mediata, excluyendo como hemos dicho el caso de María Teresa , respecto de la que no se contiene en los hechos probados un relato fáctico suficientemente concluyente en el sentido expuesto.

También se declara probado que la reclusión de las mujeres mencionadas en las viviendas, con sus movimientos controlados por alguien de la organización, se prolongó más de quince días, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado del apartado 3 del artículo 163 del Código Penal . Sin embargo, como alegan los recurrentes, es cierto que en la fundamentación jurídica se acepta que las mujeres a las que hemos hechos referencia salían de los referidos domicilios e iban en taxi solas a los clubs. La Audiencia entiende que dadas las amenazas sufridas la situación de detención no se interrumpía. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que la situación que impedía el ejercicio de la libertad deambulatoria sufría una variación relevante en esos momentos, pues las mujeres, aún a costa de superar su miedo, podían acudir a terceros en busca de ayuda, como efectivamente hizo alguna de ellas cuando denunció los hechos a la Policía. Hemos de concluir, pues, que en esos momentos se producía una interrupción de la situación de privación de libertad, que, aunque luego se reanudara, impide aplicar el subtipo agravado.

Por lo tanto, el motivo se estimará parcialmente, en el sentido de dejar sin efecto la condena por uno de los delitos de detención ilegal y de no aplicar a los otros siete el subtipo agravado del apartado 3 del artículo 163 del Código Penal , siendo sancionados conforme al tipo básico.

En el motivo quinto del recurso, en nombre de Beatriz , por la misma vía impugnativa se denuncia la aplicación indebida del artículo 564 del Código Penal , pues entiende que no concurren los requisitos del delito de tenencia ilícita de armas.

El delito de tenencia ilícita de armas requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad.

El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el animo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño.

Desde estas perspectiva es posible la coautoría, siempre que los distintos coautores tengan la dicha disponibilidad sobre el arma.

En el caso, se declara probado que la recurrente, junto con otro acusado llamado Luis Carlos , por orden de Jesus Miguel trató de esconder varios efectos comprometedores que poseían en el piso de la calle Rey San Fernando, entre ellos las armas que se describen. La Audiencia absuelve a Marius por tratarse de una posesión fugaz, lo cual es igualmente aplicable a la recurrente en cuanto se refiere al traslado de las armas hasta el lugar donde pretendían ocultarlas, pero condena a la recurrente después de afirmar que, aunque las armas eran propiedad de Jesus Miguel , ella las tenía a su disposición, y se basa para ello en el hecho de que vivía en ese lugar. La razón es insuficiente para atribuir a la recurrente disponibilidad sobre las armas, pues la mera convivencia no la convierte en coautora de los delitos cometidos por quienes comparten la vivienda, y de hecho el intento de ocultación de las armas fuera del domicilio no se produce hasta que su propietario lo ordena, lo cual resulta significativo en orden a la apreciación de posibilidades reales de disponer de aquellas.

Por lo tanto, el motivo se estima.

En el motivo sexto del recurso de Beatriz y tercero del recurso de Jesus Miguel , nuevamente en nombre de ambos recurrentes, con apoyo en el artículo 852 del Código Penal se quejan de la falta de motivación de la sentencia en orden a su consideración como jefes del grupo u organización. No contiene, dice, "una motivación concreta sobre la prueba que ha servido de base a la convicción de que D. Jesus Miguel fuera jefe de algo" (sic).

Con independencia de la corrección de la doctrina general que citan los recurrentes, y del error en el nombre de la persona, pues debe entenderse que se refiere a ambos, es lo cierto que en la sentencia se razona suficientemente acerca de la prueba que el Tribunal ha valorado para considerar a los recurrentes como los dos jefes del grupo que explotaba a las mujeres que reclutaban en Rumania y trasladaban a España para dedicarlas al ejercicio de la prostitución.

Así, se dice que todas las testigos que depusieron ante el Tribunal coincidieron en atribuir a Jesus Miguel la condición de jefe del grupo y a Beatriz el ejercicio de labores de vigilancia y control sobre todas las chicas cuando se encontraban trabajando en los Clubs. El contenido de estas declaraciones se completa con las conversaciones intervenidas a la propia recurrente y a Jesus Miguel en las que, por una parte, este último da órdenes para el funcionamiento del grupo, y en otras ella misma se atribuye la cualidad de jefe del grupo y actúa como tal, realizando prohibiciones y amenazas y manteniendo conversaciones con el objeto de traer a mas mujeres con la misma finalidad.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo séptimo de Beatriz y cuarto de Jesus Miguel , denuncian la vulneración de la presunción de inocencia. Examinan la jurisprudencia en materia de valoración de las declaraciones de las víctimas y concluyen afirmando que el razonamiento contenido en la sentencia acerca de la credibilidad del testigo es insuficiente.

El motivo no puede ser estimado. Partiendo de que la declaración de la víctima es valorable como prueba de cargo y es bastante para enervar la presunción de inocencia siempre que su contenido sea suficientemente incriminatorio, en la sentencia se explican las razones que han llevado al Tribunal a otorgar credibilidad a las manifestaciones de las víctimas, siguiendo en su valoración los parámetros o pautas de razonamiento señalados en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Hemos de resaltar que sus versiones se han visto avaladas por datos objetivos, como son el hallazgo de los pasaportes de las mujeres explotadas ocultos a disposición de los acusados y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. No se trata, por lo tanto, solamente de una apreciación subjetiva del Tribunal, sino que viene avalada por corroboraciones objetivas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Luis Carlos

En el primero de los motivos de su recurso, el recurrente, condenado como autor de un delito de favorecimiento de la prostitución del artículo 188.2 del Código Penal , denuncia con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim la infracción por aplicación indebida del artículo citado del Código Penal. Entiende que en los hechos probados no se hace referencia a ninguna de las circunstancias previstas en dicho precepto, que sostiene que no se han probado, lo que en rigor constituye el objeto del motivo segundo.

El delito previsto en el artículo 188.2 del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos, sancionaba al que favoreciera directa o indirectamente la entrada o salida del territorio nacional de personas con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima.

El tipo objetivo requería un acto de favorecimiento de la entrada o salida de España referida a alguna o algunas personas, pero con el propósito de su explotación sexual de una determinada forma, (con violencia, intimidación o engaño) o aprovechando unas determinadas circunstancias (superioridad del explotador o necesidad o vulnerabilidad de la víctima). Tal como estaba redactado, el dolo exigía que el autor del acto de favorecimiento conociera no solo el propósito de explotación sexual, sino además el alto grado de probabilidad, es decir, el peligro concreto, respecto de que dicha explotación sexual se produjera de una de esas formas, lo que necesariamente ha de derivarse de datos objetivos que, lógicamente valorados, permitan esa conclusión.

En el hecho probado se dice en primer lugar que Luis Carlos formaba parte del grupo, aunque no se le atribuye ninguna actuación concreta. Más adelante se dice que intervenía "ejerciendo labores de control y de recogida de la recaudación, así como en el traslado de chicas desde Rumania hasta España". Además se declara probado que después de la detención de algunos de los acusados, la organización siguió actuando durante varios meses ejerciendo la jefatura Beatriz , quien actuaba tanto en Madrid como en Valdepeñas ayudada en todo momento por Luis Carlos . Finalmente se le menciona en la ocultación de algunos efectos junto con Beatriz .

Es cierto, pues, como dice el recurrente, que en el hecho probado no se especifica si el acusado podía saber que el traslado de las mujeres a España era con la finalidad de su explotación sexual en alguna de las formas previstas en el artículo 188.2 , pues incluso en el hecho probado se declara que algunas de las mujeres sabían que venían a España a dedicarse a la prostitución y que durante un tiempo sus ganancias se entregarían para el pago del viaje y de los gastos de estancia, posibilidad que no concuerda con las referidas formas de explotación sexual, y que no se precisa si se relacionaba con la actividad del acusado en cuanto al traslado de las mujeres desde Rumania a España. Por otra parte, el control y la recogida de la recaudación no implican tampoco una participación en la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, ni supone necesariamente que aportara al acusado el conocimiento de que se explotaría a las mujeres en ese tráfico en las formas previstas en el artículo 188 con carácter previo a su colaboración en el traslado. Finalmente, la colaboración con Beatriz no conduce necesariamente a afirmar que lo hiciera en los aspectos delictivos de su conducta, lo cual no es posible presumir en contra del reo, pues ha de tenerse en cuenta que en esa fecha, hasta la entrada en vigor el 1 de octubre de 2003 de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/2003 , la explotación lucrativa de la prostitución de una persona mediando el consentimiento de la misma, no era delictivo.

Por lo tanto, en el hecho probado no se contienen con la suficiente claridad hechos que revistan indudable carácter delictivo, lo que conduce a la estimación del motivo y a la absolución del recurrente. Ello hace innecesario el examen del segundo motivo.

Recurso de Juan Ramón

En el primer motivo, siguiendo la misma vía impugnativa, denuncia la indebida aplicación del artículo 163.1 y 3 del Código Penal , señalando que no se individualiza el tiempo en que las mujeres estuvieron detenidas. Además alega que en algunos momentos recobraban su libertad, como en el traslado a los clubs e incluso en estos, pues se trataba de establecimientos abiertos al público.

El delito de detención ilegal se consuma desde el mismo momento en que la víctima queda privada de libertad. El tiempo es un elemento de importancia a los efectos de valorar la trascendencia de la acción, pues las detenciones que, por sus propias características y por su finalidad, se agotan en sí mismas en un brevísimo espacio temporal, pueden no presentar la suficiente relevancia a efectos penales si se trata de conductas socialmente aceptadas. Cuando la acción consistente en detener o encerrar presenta vocación de una cierta permanencia temporal, el delito se consuma desde el inicio de la privación de libertad.

En los hechos probados se declara que el acusado recurrente tenía a su cargo al menos a tres mujeres a las que impedía salir del piso si no iban acompañadas de alguien del grupo. En la fundamentación, como ya hemos visto, se aclara que se desplazaban solas en taxi a los clubs donde trabajaban. Esta situación en la que unas personas se ven impedidas de abandonar un determinado lugar por un tiempo relevante, en cuanto solo quedan excluidas las horas dedicadas al trabajo en otro lugar, es suficiente para apreciar un delito de detención ilegal, pues es claro que tiene lugar un encierro contra la voluntad de la víctima durante un tiempo relevante, en un lugar del que, mediante amenazas y violencia, no se le permite salir cuando lo desea.

Cuestión distinta es que no pueda apreciarse la prolongación de la privación de libertad por más de quince días, debido a la existencia de momentos en los que tal privación de libertad no mantiene las mismas características y de alguna forma se debilita el control sobre los movimientos de la persona detenida. Esta circunstancia, como ya se ha dicho más arriba en esta misma sentencia, impide la aplicación del subtipo agravado del artículo 163.3 del Código Penal , por lo que la condena deberá producirse solo por el tipo básico.

Ello determina la estimación parcial del motivo.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 188.2 del Código Penal . Dice que en la sentencia no se especifica cuantas veces desempeñó la labor que se atribuye a Jesus Miguel y Beatriz ni en qué consistió realmente, ni a cuantas mujeres afectó.

Como hemos señalado en otras ocasiones la vía de impugnación prevista en el artículo 849.1º de la LECrim impone el mantenimiento del hecho probado, del que deben partir cualesquiera consideraciones, pues la crítica debe limitarse a la infracción de ley.

En el hecho probado se declara que el recurrente en alguna ocasión recogió a las mujeres en el aeropuerto de Barajas o en la parada del autobús para mandarlas a Gijón o a Jerez y distribuirlas entre los distintos establecimientos de la zona para dedicarlas al ejercicio de la prostitución. Más adelante se declara, concretamente, que vivía en el piso de la c/ Rodeno, donde ejercía labores de control sobre al menos tres chicas, a las que, por remisión al párrafo anterior del relato, obligaba a ejercer la prostitución, impedía salir del piso solas y amenazaba y golpeaba si incumplían las reglas. Asimismo se declara que había introducido en España engañada a Soledad , la cual desconocía que iba a dedicarse a la prostitución, a la que agredió el 20 de junio de 2002 cuando ella anunció que pretendía dejar de ejercer la prostitución.

Tales datos de hecho, de los que como hemos dicho es necesario partir, son suficientes para la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de favorecimiento de la prostitución, como ha hecho la Audiencia. Es claro que el acusado recurrente ha favorecido, al menos en una ocasión, la entrada y la estancia en España de una mujer con la finalidad de su explotación sexual en las formas descritas en el texto penal vigente al tiempo de los hechos, tal como queda demostrado por la conducta posterior en la que se empleó violencia e intimidación para conseguir la mencionada explotación sexual. También es suficiente lo que se declara probado respecto de la otra mujer, Andrea, pues de un lado, al recibirla a su llegada y ocuparse de obligarla al ejercicio de la prostitución, controlando su actividad y sus ganancias, es claro que participaba de la operación del grupo que traía mujeres con esa finalidad de explotación sexual coactiva. Y de otro lado, aun cuando pudiera desvincularse de esa actividad de favorecimiento, la ejecución de la conducta consistente en una determinación coactiva a esa actividad sexual, le convierte en autor de otro delito, el del apartado 1, sancionado con la misma pena, que si no ha sido contemplado en la sentencia es porque el Tribunal entendió que quedaba absorbido por el concretamente acusado, el del apartado 2.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no ha quedado probada su participación en el engaño, violencia o intimidación o que abusara de la necesidad o vulnerabilidad de la víctima.

Al igual que hemos dicho respecto de otros acusados, el Tribunal tuvo en cuenta especialmente las declaraciones de las mujeres. Soledad y María Antonieta , según apreció el Tribunal manifestaron haber venido engañadas, y relatan que al llegar quedaron controladas por el recurrente, que vivía en el mismo piso, el cual les retiró el pasaporte, ordenándoles trabajar en el club ejerciendo la prostitución, e incluso llegando a emplear la violencia física contra ambas.

Tales declaraciones, por las razones que se contienen en la sentencia impugnada, y que ya han sido examinadas en esta sentencia de casación son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Pedro Francisco

En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia en relación con el delito de detención ilegal. Dice que el Tribunal ha tenido en cuenta solamente las declaraciones de dos testigos, Cristina y Luisa , víctimas de los hechos, que no reúnen los requisitos que establece la jurisprudencia para esta clase de pruebas. Argumenta que las declaraciones de las testigos están repletas de referencias al mal carácter del acusado y a supuestos malos tratos por lo que no se aprecia ausencia de incredibilidad subjetiva; afirma que no ha quedado objetivamente acreditado el hecho, pues pudieron huir antes tal como hicieron el día que denunciaron los hechos, y además, Cristina mantenía una relación de noviazgo con el recurrente.

En el tercer motivo, con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 188.2 del Código Penal por falta de los requisitos del tipo. Sin embargo, en el desarrollo del motivo insiste en la ausencia de pruebas respecto de estos hechos.

Y en el motivo cuarto, por la misma vía de impugnación, denuncia la indebida aplicación del artículo 617 del Código Penal , aunque en el desarrollo se limita a referirse a la ausencia de pruebas.

Ya hemos dicho que las declaraciones de las víctimas son pruebas hábiles para enervar la presunción de inocencia. Como ocurre en cualquier caso es preciso razonar la valoración de la prueba exponiendo los elementos que el Tribunal ha tenido en cuenta para otorgar credibilidad a la versión de los hechos de un testigo cuando es contradicha por el acusado, exigencia que afecta a las declaraciones de las víctimas, que en ocasiones pueden exigir una fundamentación más extensa respecto a la valoración en función de las circunstancias del caso. No puede decirse sin embargo que esta Sala haya establecido requisitos consistentes en ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud concretada en corroboraciones externas a la versión de la víctima, de modo que de no concurrir los tres no pueda tenerse en cuenta esa prueba. Se trata, por el contrario, de pautas de valoración que permiten objetivizar el discurso valorativo facilitando el control de su racionalidad en vía de recurso. En el caso, el Tribunal ha valorado expresamente estos aspectos con argumentos que pueden darse aquí por reproducidos, y especialmente señalando que respecto del recurrente la versión de las víctimas, por otro lado coincidente, queda corroborada por el hallazgo de la documentación en el piso de la Avda. de la manzanilla donde las citadas testigos vivían controladas por el recurrente y por el parte de lesiones consecuencia de la agresión a Cristina . En cuanto a la pretendida relación de noviazgo, en la sentencia no se tiene por probada, ni tampoco el recurrente aporta ningún documento que acredite el supuesto error.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal razonada y razonablemente, lo que determina la desestimación de los tres motivos.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 163.1 y 3 del Código Penal , por falta de los requisitos del tipo.

El motivo es esencialmente coincidente con el primer motivo del recurso del anterior recurrente, al que se hace referencia en el Fundamento Jurídico duodécimo de esta sentencia, cuyas consideraciones se dan aquí por reproducidas, concluyendo que no resulta de aplicación el apartado tercero del artículo 163.

Ello determina la estimación parcial del motivo.

Recurso del Ministerio Fiscal

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la LECrim . Alega que no se dio respuesta en la sentencia a la calificación alternativa presentada en el acto del juicio oral, según la cual los hechos imputados al acusado Federico se calificaban como constitutivos de un delito del artículo 318 bis 1 y 2 en la redacción vigente al tiempo de los hechos. La Audiencia entendió que su introducción en el plenario vulneraba el principio acusatorio en caso de que se apreciara esta segunda calificación de los hechos, dado que se trata de delitos heterogéneos que protegen bienes jurídicos diferentes, lo que causaba una situación de indefensión al acusado. Sin embargo la defensa nada alegó, aunque tenía a su alcance lo dispuesto en el artículo 788.4 de la LECrim . De otro lado, en la calificación alternativa se mantenía el hecho sustancial, variando solo el tipo aplicado. Y finalmente, entiende que se trata de tipos homogéneos.

En realidad, el Ministerio Fiscal plantea en este primer motivo dos cuestiones diferentes. De un lado, la falta de respuesta a su calificación alternativa, según la cual, los hechos imputados al acusado Federico serían constitutivos de un delito del artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal . Y de otro lado, la no vulneración del principio acusatorio, al entender que los hechos imputados eran básicamente los mismos, habiendo podido defenderse sin limitaciones de la nueva calificación jurídica.

En relación con la primera cuestión, hemos señalado que el vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

Así, ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ). En este sentido en la STC 67/2001, de 17 de marzo , se precisó que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (STC 91/1995 , F. 4)".

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 , en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

Desde este punto de vista, la alegación del Ministerio Fiscal no puede ser estimada. Y ello por dos razones. De un lado, porque en realidad el Tribunal dio respuesta a su pretensión al negar la posibilidad de considerar la nueva calificación. Es cierto que se trata de una respuesta formal, pero en definitiva viene a resolver sobre la posibilidad de calificar los hechos con arreglo al artículo 318 bis, como pretendía el Ministerio Público. De otro, porque en su recurso, el propio recurrente plantea la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de ese tipo penal, lo que obligará a proporcionar una respuesta a esa cuestión, con lo que en definitiva, obtendrá una adecuada satisfacción a su pretensión.

Por lo tanto, debe ser desestimada su petición de devolución de la causa a la Audiencia, que estaba ligada a la estimación de este aspecto del motivo.

También plantea el Ministerio Fiscal la inexistencia de vulneración del principio acusatorio, lo que determina la posibilidad de acordar la condena del acusado por la nueva tipificación penal introducida en sus conclusiones definitivas con carácter de alternativa.

En rigor, el principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Y además exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, lo cual determina su configuración de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento, al cual, de modo imparcial, le corresponde resolver sobre esa pretensión acusatoria.

En este aspecto, el principio no ha sido vulnerado, pues el Ministerio Fiscal presentó, en momento procesal oportuno, una acusación por unos hechos calificados jurídicamente como constitutivos de un determinado delito.

Pero este principio también se relaciona con el derecho de defensa en un doble sentido. Por una parte, la acusación definitiva no puede referirse a unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto del proceso. Y por otra parte, la acusación formulada debe ser conocida por el acusado con tiempo suficiente para preparar una defensa efectiva, (artículo 24.2 de la CE y 6.3 del CEDH).

En el caso, el Ministerio Fiscal sostuvo en conclusiones provisionales que el acusado trajo a España a las mujeres, a las que proporcionó documentación falsa para poder justificar su estancia en este país, y los calificó como constitutivos de un delito relativo a la prostitución del artículo 188.2 y de un delito de falsedad documental. En conclusiones definitivas mantuvo esa redacción añadiendo que conocía que iban a ser dedicadas a la prostitución, e introdujo una alternativa según la cual cobró por el traslado 150.000 pesetas y era consciente de su situación de ilegalidad al no tener visado de entrada. Estos hechos fueron calificados, alternativamente, como constitutivos de un delito del artículo 318 bis 1 y 2.

De lo expuesto se deduce que el Fiscal, al presentar la calificación alternativa no modificó sustancialmente los hechos, pues la redacción provisional y la definitiva coinciden en el hecho del traslado y en el conocimiento de la situación de ilegalidad. El ánimo de lucro es un elemento accidental valorado por la ley como agravación de la conducta, y el conocimiento de la situación de ilegalidad se desprendía en las provisionales de la imputación relativa a la entrega de documentación falsa, la cual habría sido innecesaria en otro caso. Por lo tanto, el acusado conoció desde la calificación provisional los hechos concretos que se le imputaban, que sustancialmente fueron mantenidos en la calificación definitiva presentada como alternativa. Cuestión distinta es la modificación de la calificación jurídica. En este aspecto, las acusaciones, si no alteran los hechos, pueden modificar su calificación, y el Tribunal, en atención a las circunstancias, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 788.4 de la LECrim , o por analogía en su caso, puede conceder un plazo a la defensa para que prepare su respuesta a las nuevas cuestiones. Siempre, claro está, que lo solicite, lo cual no consta en el caso.

Por lo tanto, hemos de concluir que el Tribunal de instancia debió tener por presentada la calificación alternativa del Ministerio Fiscal en el momento de elevar a definitivas su calificación, y debió resolver acerca de si los hechos declarados probados integraban el tipo penal propuesto. No obstante, dado que en el siguiente motivo el recurrente plantea la infracción de ley por indebida inaplicación del citado artículo 318 bis.1 y 2 , la respuesta a su pretensión la obtendrá en esta Sentencia de casación.

Ello determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación indebida del artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal.

El artículo infringido según el recurrente sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España, agravando la pena el apartado 2 cuando concurra ánimo de lucro. La reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003 introdujo, junto al tráfico ilegal, la inmigración clandestina.

El acusado recurrido alega, entre otras cosas, que se infringiría la presunción de inocencia si se condenara por este delito, pues no hay ninguna prueba de que proporcionara documentación falsa, de donde se deduce el conocimiento de la situación de ilegalidad de las mujeres que trasportó a España.

En el hecho probado de la sentencia se dice que este acusado se desplazó en una ocasión hasta Italia con su propio vehículo para traer a varias chicas a las que proporcionó fotocopia de un pasaporte con visado falso para poder justificar su viaje hacia España si eran detenidas por la Policía. Percibió por el viaje 150.000 pesetas y no consta que supiera que iban a ser explotadas sexualmente. La sentencia no lo dice, pero tampoco consta ninguna otra finalidad.

La primera cuestión que ha de resolverse es si puede aceptarse la alegación del acusado relativa a la eventual vulneración de la presunción de inocencia, caso de recaer en casación la condena postulada por la acusación pública. La regulación del recurso de casación no prevé expresamente un caso como el presente, en el que la petición de condena en casación por parte de la acusación es respondida por la defensa con una alegación consistente en la falta de pruebas respecto de los hechos que se declaran probados en la sentencia, introduciendo, por lo tanto, una cuestión que no es planteada por el recurrente. Es claro que, ante la ausencia de gravamen al haber sido absuelto, la defensa del acusado no estaba obligada a recurrir, por lo que de su actitud pasiva no pueden derivarse ahora perjuicios de ninguna clase. También lo es que si, declarando probados los mismos hechos, la sentencia hubiera sido condenatoria, la alegación del condenado respecto a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia habría sido legítima y debería ser examinada. En conclusión, y a pesar del silencio de la ley, nada se opone a que ahora se examine esa alegación como paso previo al examen de la trascendencia jurídico-penal de los hechos, como se pretende por la acusación pública en su recurso.

En la sentencia se declaran probados respecto de este acusado dos aspectos fácticos. El primero consistente en que se desplazó a Italia con su propio vehículo para traer a varias chicas, entre ellas a Cristina y a Esperanza ; y el segundo, concretado en que les proporcionó fotocopia de un pasaporte con visado falso para poder justificar su viaje a España si eran detenidas por la Policía. De la concurrencia de ambos elementos, ayuda para el trasporte a España y conocimiento de la ilegalidad demostrado por el suministro de documentación falsa, deduce la acusación la existencia de los requisitos del tipo imputado.

Respecto de la prueba de los hechos declarados probados no se contiene en la sentencia una amplia argumentación. Sin embargo sí se hace una referencia en el Fundamento de derecho noveno, en el que se dice que ha quedado probado que viajó a Italia con el fin de traer chicas rumanas a España a cambio de un previo que pactó con Jesus Miguel . La defensa del recurrido se refriere a las declaraciones de las dos mujeres trasladadas en ese viaje. De sus declaraciones, tal como aparecen recogidas en el acta del juicio oral que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim , puede obtenerse efectivamente que el acusado fue a recogerlas a Italia y las trajo en su vehículo hasta España, junto con otro varón. Sin embargo, tal como alega la defensa, de esas declaraciones no es posible deducir que el acusado conocía su situación ilegal, pues solamente una de las testigos se refiere a un papel que le enseñó a través de la ventanilla del vehículo, sin que pueda asegurar de qué se trataba, mientras que la otra testigo nada dice sobre el particular. A ello ha de añadirse que no ha sido incautada ninguna documentación falsificada que pueda relacionarse con este viaje. Por otro lado, el hecho de que las mujeres fueran recogidas en Italia, ya dentro de territorio de la Unión Europea, no permite inferir que el acusado tuviera que conocer necesariamente su situación de ilegalidad. Y finalmente, no se puede excluir que las mujeres viajaran legalmente y de forma voluntaria, pues no se declara probada ninguna clase de coacción ni la participación del acusado en un eventual engaño.

Por lo tanto, y sin perjuicio de la valoración jurídica que la conducta declarada probada pudiera merecer en cuanto a su posible subsunción en el artículo 318 bis, hemos de concluir que no existe prueba suficiente acerca de uno de los elementos decisivos, consistente en el conocimiento de la situación de ilegalidad de las mujeres cuyo viaje hacia España se facilita por el acusado, lo cual determina la desestimación del motivo.

En el tercer motivo de su recurso, el Ministerio Fiscal, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 564.2 y 3 del Código Penal respecto de los acusados Jesus Miguel y Beatriz , aunque la queja deba quedar ahora reducida al primero de ellos al haber acordado previamente la absolución de la segunda por este delito. Sostiene el recurrente que en la sentencia se hace alusión al artículo 564 sin más precisiones, aunque de la pena impuesta se deduce que se ha aplicado el tipo básico, a pesar de que de los hechos se deduce la concurrencia de los elementos del subtipo agravado, pues el arma había sido modificada en una de sus características originales y fundamentales al sustituirle el cañón, la cual es manifiestamente perceptible por lo que debió ser conocida por su poseedor.

El motivo debe ser estimado. Efectivamente, en el hecho probado se describe que la pistola fue modificada sustituyéndole el cañón original por un tubo metálico hueco capacitado para dejar paso a los cartuchos que acompañaban al arma. En relación a los subtipos agravados es preciso que sus elementos objetivos estén abarcados por el dolo del autor. Sin embargo ello no exige un proceso reflexivo sobre el particular bastando una percepción sensorial unida a la decisión de continuar en la posesión del arma. En el caso, la modificación o alteración del arma es tan evidente y notoria que no puede sostenerse que el acusado no la conociera, a pesar de lo cual continuaba en la posesión del arma. Por lo tanto, deberá aplicarse el subtipo agravado tal como se interesa por el Ministerio Fiscal.

Ello determina la estimación del motivo.

En el cuarto y último motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción del artículo 564. 2 y 3 del Código Penal respecto del acusado Luis Carlos .

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento de Derecho Octavo de esta Sentencia. Efectivamente, la posesión del arma por parte del acusado es meramente fugaz, sin que de ella pueda desprenderse una disponibilidad efectiva del arma. La posesión solamente se produjo con la finalidad de cumplir unas instrucciones del propietario, o poseedor habitual, del arma, a las cuales el recurrido se ajustó y limitó escrupulosamente. No se desprende del hecho probado que las referidas instrucciones implicaran ninguna clase de indicación para el uso del arma, ni tampoco que el recurrido procediera a tal uso o disposición.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.