STS 887/2005, 30 de Junio de 2005

La sentencia recurrida condenó a Carlos Manuel y a Juan Enrique como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (inmigración clandestina). Intentaron introducir en territorio español a un súbdito liberiano que a la sazón tenía 24 años, al que traían en un taxi, marca Mercedes, oculto en un habitáculo hecho al efecto, situado entre la parte posterior de los asientos traseros y ocupando un trozo de maletero, donde hubo de permanecer como unas dos horas, entre las 19 y las 21 del 30 de enero de 2004. Fue interceptado, ya en España, al pasar por un puesto fronterizo hacia la ciudad de Melilla. Al sacar la policía al mencionado Isaac de tal hueco, éste se encontraba aturdido y desorientado. Carlos Manuel venía conduciendo y Juan Enrique ocupando el asiento delantero derecho.

Conforme a lo dispuesto en el art. 318 bis CP en sus apartados 1 y 3, se les impusieron respectivamente las penas de 6 años y 6 años y 6 meses de prisión por haberse apreciado una circunstancia atenuante analógica en favor del primero por su drogadicción.

Recurren ahora en casación tales dos condenados, el primero por un solo motivo, en el que, de modo procesalmente incorrecto, plantea cinco cuestiones diferentes, mientras que el segundo lo hace fundado en cuatro motivos distintos. Como coinciden en parte ambos recursos, son en total siete los problemas que hemos de resolver aquí.

Ya anticipamos que han de rechazarse todas las pretensiones formuladas.

Examinamos en primer lugar el motivo 2º del recurso de Juan Enrique, en el que, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente el relativo al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE. Pudo haberse utilizado el cauce más especifico del nº 1º del art. 850 LECr (quebrantamiento de forma), pues lo que en definitiva se alega es la denegación de una prueba testifical, que había sido correctamente propuesta y admitida, siendo de indudable importancia para el caso. El testigo era Carlos Alberto, precisamente la persona que venía oculta en el taxi cuando éste fue parado a la entrada de Melilla.

Se intentó su citación y fue imposible localizarlo. Ni siquiera se pudo facilitar a la policía su domicilio, lo que no puede extrañar a nadie, dado que se trataba de un extranjero que no tenía legalizada su situación en España. Pese a que no había sido citado, se le llamó a declarar al final de la prueba del juicio oral; no compareció; una de las defensas pidió la suspensión del acto, a lo que evidentemente no podía acceder el tribunal, pues no había indicio alguno de que pudiera ser encontrado. El incidente se cerró con la protesta del letrado y la formulación de las preguntas que la parte querría haber formulado a dicho testigo.

Es claro que ha de rechazarse este motivo 2º del recurso de Juan Enrique: no había razón alguna para pensar en el éxito de un intento de localización.

Ahora nos referimos al motivo 1º de ese mismo recurso, en el cual, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del mismo art. 24.2 CE.

En el desarrollo de este motivo se califica de absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo existente respecto de Juan Enrique, consistente en la declaración del coimputado Carlos Manuel, carentes de toda veracidad.

Ya conocemos la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional respecto de la validez, en principio, de las declaraciones de un coacusado como prueba para condenar al otro u otros que comparten la misma situación procesal.

A tal doctrina se acoge la sentencia recurrida para condenar a Juan Enrique cuando en su fundamento de derecho 1º nos habla de la verosimilitud de lo manifestado al respecto por Carlos Manuel por su coherencia con la forma en que ocurrieron los hechos y por su firmeza a lo largo del procedimiento.

Por otro lado, hemos de referirnos aquí a la jurisprudencia del T.C. y de esta sala en los últimos años, en virtud de la cual, como requisito para conceder validez a estas manifestaciones del coimputado cuando se trata de la prueba única utilizada para condenar, venimos exigiendo que éstas hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones inculpatorias.

Tal doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada (Ss. 68, 72 y 182/2001, y 2, 57, 181 y 233/2002, entre otras muchas) podemos resumirla en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002).

2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida del único modo posible: como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima" referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

A la vista de esta doctrina, es claro que en el caso presente existió esa corroboración, consistente en la presencia de Juan Enrique en el interior del coche donde venía albergado el liberiano que iba a ser trasladado al interior del territorio español, concretamente como ya hemos dicho ocupando el asiento delantero derecho. Tal presencia, reconocida por el propio acusado ahora recurrente ante el hecho flagrante de haber sido allí sorprendido por la policía, constituye un hecho ajeno a las manifestaciones del coimputado, de algún modo indicativo de la verdad de lo dicho por Carlos Manuel que siempre manifestó que fue aquél quien le había propuesto hacer el mencionado habitáculo y que incluso se había encargado de que se realizaran los trabajos correspondientes abonando sus gastos.

Por otro lado, a cualquiera puede parecerle más verosímil la versión de Carlos Manuel que la que ofreció su acompañante. Éste declaró haber sido recogido por Carlos Manuel, conocido suyo de Melilla, cuando caminaba por la carretera en dirección a tal ciudad. No parece razonable que así ocurriera cuando el taxi llevaba escondido a una persona que en cualquier momento podía haber hecho algún ruido que denotara su presencia. Es lógico entender, como lo hizo la sentencia recurrida, que ambos ahora recurrentes estaban actuando de acuerdo en los hechos por los que se les condenó.

Una condena con tal prueba no vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar este motivo 2º del recurso de Juan Enrique.

Nos referimos aquí al motivo 3º de este mismo recurso que coincide con una de las cuestiones planteadas en el motivo único del formulado por Carlos Manuel.

Se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia de infracción de ley por aplicación indebida del apartado 3 del art. 318 bis CP, norma que manda imponer la pena prevista en el apartado 1 en su mitad superior cuando concurren, entre otras circunstancias, la de haberse cometido el hecho "poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas".

Ante todo, para salir al paso de lo alegado aquí por ambos recurrentes, hay que decir que el tribunal de instancia no aplicó al caso otra de esas varias circunstancias agravatorias del mismo art. 318 bis). 3, la concurrencia del ánimo de lucro. No acusó en base a ello el Ministerio Fiscal y la Audiencia Provincial lo excluyó conforme lo razona en su fundamento de derecho 6º.

Entendemos que se aplicó correctamente el mencionado apartado 3, pues los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que Carlos Alberto permaneció oculto en un doble fondo (sic) de reducidas dimensiones, aproximadamente dos horas, de modo que cuando fue sacado de allí se encontraba desorientado y aturdido. Basta examinar las fotografías de los folios 21 y 22 para percatarnos de la postura de singular incomodidad que tuvo que adoptar dicho Carlos Alberto para poder viajar ocultado en el taxi, aunque fuera un vehículo amplio de la marca Mercedes. Se trataba de un joven de 24 años que tuvo que permanecer allí muy incómodo y encogido durante dos horas aproximadamente. Consideramos razonable el que la sentencia recurrida considerase que en tales circunstancias hubo peligro para la salud de quien así tuvo que permanecer inmovilizado durante tanto tiempo. La sentencia de esta sala 610/2004 apreció esta cualificación delictiva en un caso en el que una de las tres personas que venían ocultas se encontraba dentro de un bolso de viaje con la cremallera abierta, y debajo de varias maletas, mantas y otros bultos, en el interior de una furgoneta Peugeot J-5.

Hay que rechazar también el motivo 3º del recurso de Juan Enrique y una de las partes del motivo único de Carlos Manuel.

1. Examinamos aquí el único motivo que nos queda por examinar de los articulados por Juan Enrique, el 4º que coincide con otra de las cuestiones planteadas por Carlos Manuel en su único motivo.

Se acoge también al art. 849.1º LECr. Se alega infracción de ley al no haberse aplicado el apartado 6 del mismo art. 318 bis CP que dice así: "Los tribunales teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada."

2. Sorprende a esta sala la petición antes referida, debido a que la cuestión aquí propuesta no fue planteada en la instancia por nadie y, por tanto, la sentencia recurrida nada dijo al respecto. Si las defensas querían la aplicación de esta facultad discrecional de bajar la pena tenían que haberlo solicitado. Por supuesto, la sala de instancia podía haberla aplicado de oficio si lo hubiese considerado adecuado. Cuando no lo hizo es porque estimó que no concurría el supuesto de hecho especificado en este apartado 6.

   Hemos de tener en cuenta la naturaleza devolutiva del recurso de casación que tiene por objeto determinar si ciertas cuestiones planteadas en la instancia fueron o no resueltas de modo adecuado, para, en su caso, realizar en esta alzada las correspondientes correcciones. Nosotros, en principio, no tenemos que resolver en estos recursos nada que no haya sido antes debatido y resuelto en la instancia, salvo que se trate de temas suscitados por la propia sentencia recurrida. Máxime cuando la cuestión se refiere a la aplicación de unas facultades, más o menos discrecionales, de rebaja de las penas que corresponden como regla general a cada una de las infracciones.

3. El tipo de delito que estamos examinando se introdujo en el CP por LO 4/2000. Su regulación ha sido modificada por otra LO, la nº 11/2003, que, ante el cariz que iba tomando el fenómeno social de la inmigración ilegal y la gravedad de las conductas de quienes se aprovechaban de las necesidades de los inmigrantes clandestinos, decidió elevar sustancialmente las sanciones correspondientes, si bien al final, en su apartado 6, confiere a los tribunales la facultad de imponer la pena inferior en un grado, para evitar penas tan graves en casos que no lo merecieron por su particular levedad.

   Nos indica este apartado 6 tres criterios para la posible aplicación de esta rebaja de pena:

   1. La gravedad del hecho. Por supuesto, prescindiendo de aquellos datos que ya se hubieran tenido en cuenta para la aplicación de las diferentes circunstancias que en definitiva determinan cuál de los cinco apartados anteriores ha de aplicarse (ánimo de lucro, minoría de edad, peligro para la salud, condición de funcionario en el sujeto activo, pertenencia a una organización, etc.). En el presente caso no cabe tener en cuenta la existencia de un peligro para la salud que ya sirvió para aplicar el tipo cualificado del apartado 3. Por el contrario, sí hemos de considerar el referirse el hecho al intento de introducir en España a una sola persona, no a varias, como es lo habitual en estos casos. Hecho favorable para los acusados.

   2. Las condiciones del culpable. Aquí sólo conocemos la carencia de antecedentes penales de los dos recurrentes, así como la condición de taxista y dueño del taxi respecto de Carlos Manuel, circunstancias que consideramos prácticamente irrelevantes a los efectos de la aplicación de esta rebaja de pena.

   3. La finalidad perseguida por el sujeto activo del delito. Al respecto hay aquí un dato importante: la construcción de un habitáculo oculto entre los asientos traseros del coche y el maletero revela la intención del dueño del vehículo de dedicarse de modo más o menos continuado a realizar hechos como el aquí examinado.

   Si, como ciertamente ocurrió, hay un elemento favorable a la disminución de la pena, el ser una sola persona la transportada, sin embargo la existencia de ese hueco, aislado a propósito en el coche para permitir el transporte de una persona ocultada, nos impide el que podamos considerar que nos encontramos ante un hecho de los más leves que pudieran cometerse respecto de esta clase de infracciones que habrían de ser los merecedores de la rebaja de pena permitida en este apartado 6 del art. 318 bis CP. Esta argumentación es válida para el dueño del taxi principalmente, persona que habría de beneficiarse con esta clase de actividades ilícitas; pero también lo es respecto del otro acusado que conoció la forma en que fue trasladado el joven liberiano Carlos Alberto. Se trata de un elemento objetivo del hecho que ha de perjudicar al coautor, conforme al principio que podemos deducir de lo dispuesto en el art. 65.2 CP.

   Desestimamos también este motivo 4º del recurso de Juan Enrique y asimismo la parte correspondiente del motivo único del formulado por Carlos Manuel.

Nos quedan por examinar tres cuestiones de las cinco planteadas por la defensa de Carlos Manuel, todas ellas acogidas al art. 849.1º LECr.

En la primera de ellas se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta del art. 21.1º en lugar de la circunstancia atenuante analógica que por su drogadicción le fue reconocida por la Audiencia Provincial.

Lo primero que hay que decir es que esta petición de eximente incompleta no se realizó en la instancia. La defensa de Carlos Manuel sólo pidió dos atenuantes, la 2ª (drogadicción) y la 4ª (confesión).

Formulada esta petición al amparo del art. 849.1º LECr, hay que estar a lo que aparece en los hechos probados de la sentencia recurrida, que, según lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal, hay que respetar. Y en tales hechos probados sólo se habla de que cuando Carlos Manuel fue detenido "presentaba síndrome de abstinencia a opiáceos de carácter moderado". Tal carácter "moderado" impide que pudiera tener aplicación la mencionada eximente incompleta.

Por otro lado hemos de tener en cuenta que lo que verdaderamente importa a estos efectos es el estado concreto en que el drogadicto se encuentre en el momento de comisión del delito. En el caso presente no hay indicio alguno de que pudiera hallarse afectado de modo tan relevante que mereciera la pretendida aplicación del art. 21.1º. No se encontraría tan mal cuando venía conduciendo con normalidad su taxi de Marruecos a Melilla durante varias horas y sin que la policía que lo detuvo apreciara nada al respecto.

Por último, y aunque no se funda este motivo en el nº 2º del citado art. 849 LECr, hay que decir que la documentación existente en las presentes actuaciones tampoco acredita nada en relación a la pretendida intensidad de la drogadicción.

Al folio 19 aparece un informe médico expedido por el Servicio de Urgencia de Atención Primaria de Melilla en la misma fecha de la detención de Carlos Manuel, hora 23,30, en el que, por lo que aquí nos interesa podemos leer: "paciente con dependencia" y "crisis de ansiedad".

Luego, hay un documento de 30.1.2004, que se aportó con el escrito de defensa de este señor (sin foliar), expedido por la Cruz Roja Española, que nos habla de la adicción de este señor a opiáceos y cocaína siendo atendido en ese centro desde el 6 de mayo de 1993, habiendo presentado múltiples reingresos tras recaídas sucesivas en 1997, 1998, 1999, 2001 y 2003, añadiendo que estuvo y está sometido a tratamiento de desintoxicación y deshabituación con metadona y en la actualidad con naltrexona.

A la vista de tal documentación nos parece adecuado que la sentencia recurrida usara en sus hechos probados el calificativo de "moderado" con referencia al síndrome de abstinencia que se le había apreciado al detenerlo con ocasión de los hechos aquí examinados.

Hay que desestimar esta parte del motivo único del recurso de Carlos Manuel.

Hay otra parte de este mismo motivo en la que se dice mal aplicada la pena, pues, al habérsele apreciado una circunstancia atenuante tenía que haberse impuesto la pena en su mitad inferior, por mandarlo así la regla 2ª del art. 66 (ahora, regla 1ª).

Es claro que cumplió la sentencia recurrida con tal norma procesal, ya que la pena a imponer para el delito del art. 318 bis, en su modalidad agravada del apartado 3, es la de prisión de 6 a 8 años, que es la mitad superior de la prevista en el apartado 1 (de 4 a 8 años). Precisamente, por tal atenuante se le sancionó con 6 años, el mínimo legalmente permitido.

Sólo nos queda referirnos a la petición formulada en el escrito de Carlos Manuel para que se le aplique la circunstancia atenuante de confesión, la 4ª del art. 21 prevista para los casos de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Ha de desestimarse por lo siguiente:

1. Desde luego, faltó el requisito cronológico exigido en tal norma penal. Fue detenido Carlos Manuel por la policía en una situación de flagrancia delictiva que impide hablar de confesión anterior al procedimiento.

2. Además, no existió confesión alguna, pues cuando fue llevado a comisaría se negó a declarar (folio 9).

Luego, en el juzgado dijo conocer que su taxi tenía un doble fondo, pero manifestó no conocer que allí fuera oculta ninguna persona, aunque terminó por reconocer que sospechaba esto último. Después implica en los hechos a su acompañante Juan Enrique. Asegura que fue este quien le propuso realizarlo, accediendo finalmente el declarante.

Pretende que tal declaración implicando a otra persona es una confesión. Ciertamente no es así. Confesión es reconocer la propia participación en el hecho delictivo y esto no es lo ocurrido en el caso presente.

Finalmente en el juicio oral sí reconoció conocer que en el habitáculo referido iba oculta una persona para pasarla de Marruecos a Melilla. Pero esto nada tiene que ver con la definición que nos ofrece el art. 21.4ª a propósito de esta circunstancia atenuante.

III.