STS, 18 de Abril de 2005

PonenteOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
ECLIES:TS:2005:2367
Número de Recurso29/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dña. Cristina y D. Humberto , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos, contra Sentencia de 17 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los recursos acumulados 635/94 y 636/94, en los que se impugna la resolución de la Dirección General de Salud de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 1993, confirmada en alzada por resolución de Consejero de Salud de 22 de septiembre de 1993 y en reposición por resolución de 31 de enero de 1994, por las que se autoriza a D. Bernardo el traslado de su oficina de farmacia establecida en la CALLE000 nº NUM000 , al local sito en la CALLE001 nº NUM001 en la localidad de Leganés (Madrid). Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid representada por el Letrado de sus servicios jurídicos y D. Bernardo , representado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida de 17 de septiembre de 2002 contiene el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 635/94, al que ha sido acumulado el recurso contencioso administrativo nº 636/94, interpuesto, el primero de ellos, por don Humberto y el segundo, acumulado, por doña Cristina , representados ambos en sus respectivos recursos por el mismo Procurador de los Tribunales don Carlos Piñeira de Campos, contra la resolución dictada por la Dirección General de la Salud de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de mayo de 1993, confirmada en alzada por resolución del Consejero de Salud de dicha Comunidad, de fecha 22 de septiembre de 1993, que fue, a su vez, confirmada en reposición mediante resolución de dicho Consejero de fecha 31 de enero de 1994, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico".

En la sentencia, tras relatar los hechos derivados de la prueba practicada, describir las posturas de las partes y rechazar la inadmisión del recurso por litispendencia, señala que la cuestión esencial que se discute en el proceso es si debe considerarse que el codemandado ha actuado en abuso de su derecho al traslado voluntario al ubicar su nueva oficina de farmacia en un local situado enfrente de un Centro de Salud, siendo, por tanto, la resolución impugnada, que así lo autoriza, contraria al art. 7.2 del Código Civil.

Refleja la sentencia, que los actores fundamentan la existencia de tal abuso de derecho en el conocimiento previo de la ubicación del Centro de Salud por parte del codemandado, conocimiento previo que es negado por este y por la Administración. Pero este dato del previo conocimiento de la ubicación futura del Centro de Salud no permite fundamentar, sin más, la existencia de abuso de derecho, tal y como ha tenido ocasión de establecer la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, reproduciendo parte de la sentencia de 21 de mayo de 2001, y concluyendo que en este caso no concurren los requisitos que se recogen en dicha jurisprudencia para apreciar la existencia de abuso de derecho en el traslado voluntario de la oficina de farmacia objeto del recurso, razonando al efecto que "a diferencia de lo sostenido por el codemandado y por las resoluciones recurridas, ha quedado acreditado en el presente proceso que el codemandado conocía o pudo conocer antes de la elección de local al que se le autorizó definitivamente el traslado de su oficina de farmacia que el Centro de Salud se situaría en su actual emplazamiento, enfrente del local elegido, lo que ocurre es que no ha quedado acreditado en forma alguna que tal información la obtuviera el codemandado de forma privilegiada, como exige la doctrina jurisprudencial que acaba de extractarse, antes al contrario, el codemandado pudo tener acceso a tal información en condiciones de absoluta igualdad con sus competidores -y por tanto, en las mismas condiciones que los actores-, pues todos los ciudadanos en general pudieron tener acceso a dicha información desde el momento en que, con fecha 5 de octubre de 1989, se adoptara por el Pleno del Ayuntamiento de Leganés el acuerdo de cesión de la parcela a la Tesorería de la Seguridad Social para la construcción del Centro de Salud en su actual emplazamiento.

No existió, por tanto, información privilegiada en el conocimiento por el codemandado de la ubicación del futuro Centro de Salud, ubicación esta de la que tuvieron también conocimiento los actores como se desprende de los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Leganés, a la que se hizo mención en el fundamento jurídico segundo, en la que se destaca que los hoy actores también se interesaron con su propietario, en el mes de octubre de 1990, por el local situado en la CALLE001 nº NUM001 (hecho 4º del fundamento jurídico primero de dicha sentencia), interés que parece lógico y razonable conectar con su conocimiento del futuro emplazamiento de tal centro de salud. Así pues, todos los farmacéuticos de la zona, también los actores, pudieron tener conocimiento de la existencia y emplazamiento del nuevo Centro de Salud y solicitar su oportuno traslado en condiciones de igualdad al no haberse acreditado la existencia de información privilegiada (STS, 3ª, 23 de noviembre de 1999).

Y por último, ningún perjuicio se ha acreditado al servicio prestado al interés público por las oficinas de farmacia ni tampoco ha quedado acreditado ningún perjuicio cualificado a los recurrentes cuyas pérdidas en ventas no pueden considerarse suficientes como para que tengan trascendencia en la adecuada prestación del servicio farmacéutico. El hecho de que el traslado autorizado haya disminuido el volumen de ventas de las oficinas de farmacia de las que son titulares los recurrentes, como así ha quedado acreditado por certificado colegial, no puede impedir el traslado, pues las ganancias previamente obtenidas por aquellos y sus expectativas de aumento por la construcción de un nuevo Centro de Salud no pueden considerarse como "una reserva inviolable" para los mismos, sin que resulte tampoco repudiable el deseo de obtener mayores beneficios económicos del que ha obtenido el traslado al nuevo local (STS, 3ª, 15 de octubre de 2001).

Concluyendo, no habiéndose acreditado la concurrencia de las especiales circunstancias que la doctrina del Tribunal Supremo requiere para la apreciación de la figura del abuso de derecho en casos como el presente, procede la desestimación de la demanda y la confirmación de las resoluciones recurridas".

SEGUNDO

Una vez notificada dicha sentencia, la representación procesal de los recurrentes presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por Auto de 3 de diciembre de 2002, estimando recurso de súplica frente a denegación inicial, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 21 de enero de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de Dña. Cristina y D. Humberto , haciendo valer un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando la estimación del recurso y que se case la sentencia recurrida, dictándose nueva sentencia con estimación del recurso contencioso administrativo, por la que se anule y revoque la resolución de 18 de mayo de 1993, con los demás pronunciamientos interesados en el escrito de demanda.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas, que cumplimentaron el trámite en el sentido de oponerse al recurso y solicitar que se desestime el mismo y que se confirme la resolución recurrida.

QUINTO

Por providencia de 18 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, haciendo referencia al planteamiento efectuado en la instancia, para rechazar la argumentación de la sentencia recurrida, señalando que aun partiendo de la misma base, cual es la exigencia por este Alto Tribunal, para apreciar la figura del abuso de derecho y fraude de ley en supuestos como los que nos ocupan, de que concurra especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio para estos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio, la Sala de instancia destina la mayor parte de la argumentación a señalar que el peticionario no tuvo información privilegiada a la hora de designar el local, cuestión que los recurrentes no plantearon en ningún momento, pasando por encima del resto de las consideraciones que sí tienen incidencia y muy concretamente que el barrio de la Fortuna se encuentra aislado del resto del municipio de Leganés y en el mismo sólo existe un Centro de Asistencia Primaria, circunstancia que determina la infracción de los indicados artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto entienden que se produce una invasión de la esfera de influencia de sus Oficinas de Farmacia, que no reporta ningún beneficio a consumidores y usuarios y que ha supuesto un grave perjuicio económico para los recurrentes, que entre 1993 y 1995 han visto reducida su facturación de recetas de la Seguridad Social en más de un 30% D. Humberto y de un 50% Dña. Cristina , mientras que D. Bernardo incrementó su facturación en más de un 250%, invocando en defensa de su planteamiento las sentencias de esta Sala de 21-5-1992 y la referida en la misma de 16-7-1990, así como la de 4-4-1987.

Frente a ello, la representación procesal de D. Bernardo , con descripción de la situación planteada y referencia a la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2000, que desestima recurso de casación frente a sentencia de la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de septiembre de 1994, que desestimó los recursos interpuestos por los mismos recurrentes contra resolución de 3 de abril de 1991 de la Dirección General de Salud que autorizaba al Sr. Bernardo para que por una sola vez designara nuevo local para el traslado de la farmacia, alega que los recurrentes no pretenden otra cosa que alterar los presupuestos de hecho fijados por el Tribunal de instancia, lo que no es posible en casación, según la jurisprudencia, y concluye con la cita de la sentencia de instancia en cuanto no se ha acreditado la concurrencia de las especiales circunstancias requeridas por la doctrina del Tribunal Supremo para la apreciación de la figura del abuso de derecho en casos como el presente.

Por su parte, el Letrado de la Comunidad de Madrid rechaza la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, y concluye que habiendo apreciado la Sala de instancia que no existe fraude de ley ni abuso de derecho en la actuación administrativa, tal y como resulta de las pruebas aportadas en este litigio, no es posible modificar dicha valoración a través de este recurso de casación.

SEGUNDO

Esta Sala ha ido completando y matizando la doctrina sobre los traslados de oficinas de farmacias, en relación con el principio de ejercicio del derecho de buena fe y prohibición del abuso del derecho y fraude de ley, en los conflictivos supuestos de localización en las proximidades de centros médicos o Centros de Salud, plasmándose de manera completa en recientes sentencias como las de 2 de octubre de 2002, 22 de septiembre de 2003 y 23 de febrero de 2004, que en lo que aquí interesa establecen:

- Que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquella (STS 15 de febrero de 1994).

-El traslado de oficina de farmacia es un derecho subjetivo del titular, que, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil. Sin embargo no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código por la sola proximidad a un centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada.

Así resulta de diversas sentencias de este Tribunal que no han considerado a dicha circunstancia, aisladamente considerada, obstáculo legal para el traslado, entendiendo que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980). En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social, y la STS de 21 de marzo de 1985, dictada en recurso extraordinario de revisión, fundado en contradicción con sentencias anteriores de la Sala de este Tribunal, descarta, al menos en supuesto de traslado forzoso, que la cercanía al ambulatorio determine un ejercicio del derecho fuera de los límites normales del mismo.

-Cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados.

-Ahora bien, para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico.

-En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico.

-Se ha consolidado una doctrina jurisprudencial según la cual los condicionamientos casuísticos que demandan la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto.

Si bien es cierto que en múltiples sentencias este Tribunal hizo aplicación de las figuras del abuso del derecho o del fraude a la Ley a determinados traslados de oficinas de farmacia, en unos casos voluntarios, en otros forzosos y en otros de régimen especial, se trata de una doctrina de difícil generalización, como también lo es la contraria excluyente de dichas figuras que incorporan otras sentencias de este mismo Tribunal (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril de 1983, 21 de marzo de 1985, 25 de enero de 1988, 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras), por los perfiles casuísticos que presenta la aplicación de los arts. 6.4 y 7.1 y 2 CC, necesariamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia.

Desde estas consideraciones generales, se observa que el motivo de casación se funda en la alegación de que la sentencia de instancia dedica la mayor parte de su argumentación a señalar que el peticionario no tuvo información privilegiada, pasando por encima del resto de las consideraciones, sin embargo, no es esa la situación que resulta del examen de dicha sentencia, en la que consta una amplia relación de hechos que entiende probados, con referencia a los datos que resultan de concretos elementos de prueba, sin que la parte recurrente señale hechos distintos de los que se desprenden de tal relación. Por otra parte, en la sentencia, que, como los recurrentes, parte de la jurisprudencia antes indicada, aunque con referencia a sentencias anteriores, se examinan los tres aspectos indicados: inexistencia de información privilegiada por parte del peticionario; inexistencia de perjuicio para el servicio prestado por las oficinas de farmacia; y falta de perjuicio cualificado para los farmacéuticos recurrentes.

En el primer aspecto, como señala la parte recurrente, la Sala dedica una amplia argumentación, que contrariamente a lo que se sostiene en este recurso de casación por los recurrentes, está justificada precisamente por el planteamiento de los mismos, que dedican amplio espacio a cuestionar las circunstancias en que se produjo el traslado, pero no puede perderse de vista que con ocasión de la misma se incluyen apreciaciones y precisiones sobre las circunstancias en que se produjo dicho traslado, tales como: que todos los ciudadanos y por tanto los farmacéuticos tuvieron igual acceso a la información sobre la localización del Centro de Salud; que también los recurrentes se interesaron con su propietario, en octubre de 1990, por el local situado en la CALLE001 nº NUM001 ; y que todos los farmacéuticos pudieron solicitar el oportuno traslado en condiciones de igualdad.

La falta de perjuicio para el servicio prestado no se cuestiona y en lo relativo al posible perjuicio para los recurrentes, la sentencia razona que no ha quedado acreditado ningún perjuicio cualificado para los mismos, cuyas pérdidas en ventas no pueden considerarse suficientes como para que tengan trascendencia en la adecuada prestación del servicio farmacéutico, y el hecho de que el traslado haya disminuido el volumen de ventas de las oficinas de farmacia de las que son titulares los recurrentes, como así ha quedado acreditado por el certificado colegial, no puede impedirlo, pues las ganancias previamente obtenidas por aquéllos y sus expectativas de aumento por la construcción del nuevo Centro de Salud no pueden considerarse como una reserva inviolable para los mismos, sin que resulte tampoco repudiable el deseo de obtener mayores beneficios económicos del que ha obtenido el traslado al nuevo local.

Se deduce de ello que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, en la sentencia de instancia se han tenido en cuenta y examinado todos los factores que la jurisprudencia exige para la apreciación del abuso de derecho o fraude de ley en estos casos, se han valorado los elementos de prueba que se invocan por la parte, concretamente el certificado colegial sobre la facturación de recetas de la Seguridad Social que se cita en casación, y dicha valoración se ha ajustado igualmente a los criterios marcados por la jurisprudencia, concretamente la sentencia de 15 de octubre de 2001, que por referencia a la de 4 de abril de 1997 señala: "que no puede entenderse que se vulnere el artículo 7º del Código Civil por la simple circunstancia de que con el traslado de la farmacia a un lugar más próximo a un centro de salud se pretenda obtener un beneficio económico, o se entre en competencia con los otros farmacéuticos ya establecidos en sus proximidades, siendo necesario que expresamente concurran otras circunstancias de las cuales pueda desprenderse la existencia del abuso, como ocurre cuando se utiliza información privilegiada que no esté al alcance de otros farmacéuticos, o se incide de manera directa en su esfera de influencia o de prestación del servicio farmacéutico".. . La posibilidad de que el traslado solicitado hubiese de disminuir la clientela de otros profesionales es una eventualidad cuya existencia no impide el traslado, dado que no representa una reserva inviolable para los mismos su ubicación de mayor proximidad al centro, que por cierto todavía no estaba en funcionamiento. Tampoco el deseo de obtener mayores beneficios económicos resulta repudiable; ni necesaria la existencia de razones objetivas que obliguen al recurrente a trasladar su establecimiento, puesto que en este último caso ni siquiera sería concebible la negativa por el motivo discutido".

No desvirtúan tales apreciaciones las alegaciones de la parte con apoyo de las sentencias citadas de 4 de abril de 1987, 16 de enero de 1990, 21 de mayo de 1992, 30 de junio de 1995 y 21 de mayo de 2001, que contemplan casos concretos de difícil generalización, como se ha indicado antes, en razón de los "condicionamientos casuísticos que demandan la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley", que exigen tomar en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso, que en este han sido oportunamente valoradas por la Sala de instancia en los términos expuestos y siguiendo los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala.

Finalmente, la Sala de instancia ha efectuado una concreta valoración de las disminuciones del volumen de venta en las oficinas de farmacia de los recurrentes, entendiendo que no son suficientes para impedir el traslado, por las razones antes indicadas, valoración que la parte recurrente pretende sustituir por sus apreciaciones, entendiendo que las cifras revelan una situación de privilegio del Sr. Bernardo , que exceden con mucho de la legítima pretensión de obtener mayores beneficios en su negocio, sin haber desarrollado conducta empresarial especial, sino prevaliéndose de la ubicación privilegiada y aprovechándose de las restricciones propias de la normativa sobre instalación de farmacias. Sin embargo, no tiene en cuenta, en primer lugar, que en la sentencia de instancia se señala que el traslado se realizó en igualdad de condiciones que los demás farmacéuticos, sin que las limitaciones existentes al efecto (en cuanto la instalación de uno de ellos impida la de los demás) pueda llevar a privar del derecho a quien lo ejercite adecuadamente, con objeto de obtener un beneficio económico y no con la finalidad de invadir la esfera de influencia de los demás farmacéuticos ya establecidos, aunque suponga la competencia con ellos; y, en segundo lugar, apreciado por la Sala de instancia que tales disminuciones y correlativos incrementos de ventas no exceden de los que comporta el ejercicio normal del derecho de traslado que se ejercita, en definitiva se está planteando por dicha parte una revisión de tal valoración de la Sala de instancia, lo que no es factible cuando no se acredita que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico o supone una distinta valoración de los hechos, pues, como señala la sentencia de 14 de marzo de 2000, "el recurso de casación únicamente permite, en efecto, hacer valer infracciones del ordenamiento jurídico cometidas por la sentencia recurrida, pero no autoriza a solicitar que se realice un nuevo examen de los presupuestos fácticos en que la misma se funda (el cual sería necesario para comprobar la bondad de la valoración realizada por la Administración y sustituir por ella la aceptada por la sentencia) ni que se modifiquen los criterios de apreciación seguidos por el tribunal de instancia ni las consecuencias obtenidas por éste, siempre que no se acredite haber incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico", señalando la sentencia de 30 de abril de 2002, entre otras, que la valoración fáctica realizada en la instancia no puede ser revisada en casación a menos que sea arbitraria, ilógica o conculque principios generales del derecho o las concretas normas que regulan el valor de la prueba tasada.

Por todo lo expuesto el motivo de casación invocado debe ser desestimado.

TERCERO

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios de los Letrados de las partes recurridas.

FALLAMOS

Que desestimando el motivo invocado declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 29/2003 interpuesto por la representación procesal de Dña. Cristina y D. Humberto contra Sentencia de 17 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los recursos acumulados 635/94 y 636/94; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios de los Letrados de las partes recurridas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.

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