STS, 1 de Junio de 2004
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:3760 |
| Número de Recurso | 773/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación n° 773/2002, interpuesto por Dª Natalia, que actúa representada pro el Procurador Dª. Matilde Marín Pérez, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de Gran Canarias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 387/98, en el que se impugnaba la resolución de la Directora General de Salud Pública de 13 de octubre de 1997, que deniega la expedición de certificado de acto presunto, sobre instalación de oficina de farmacia en el Barrio de la Paredilla de Vecindario, confirmado por la Orden del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias de 22 de diciembre de 1998, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la anterior.
Siendo parte recurrida el Gobierno de Canarias, que actúa representado por su Letrado.
Por escrito de 18 de enero de 1998, Dª. Natalia interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su petición sobre expedición de certificado de acto presunto y contra la Orden del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias de 22 de diciembre de 1998, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 9 de noviembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Natalia contra las resoluciones del Director General de Salud Pública y el Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, las cuales declaramos ajustadas a derecho. Ello sin imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente por escrito de 28 de noviembre de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 30 de enero de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con el escrito de demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Apartado 1, motivo d) del artículo 88 de la Ley Rituaria, toda vez que la sentencia infringe gravemente el ordenamiento jurídico, en particular, el art. 3.1.b) del Decreto 909/78, así como reiterada y constante doctrina jurisprudencial del T.S que cita."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se declare la inadmisibilidad del mismo, por tratarse de asunto que era de la competencia del Juzgado de lo contencioso y ser aplicable por tanto lo Dispuesto en las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la Ley 29/98 de 3 de julio, de acuerdo con la doctrina del auto de 25 de febrero de 2002 que refiere, y en su caso, que se desestime el recurso de casación por no haberse acreditado concurrían las infracciones que se denuncian.
Por providencia de 6 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de mayo del año dos mil cuatro fecha en que tal diligencia ha tenido lugar
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones en el mismo impugnadas, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si las resoluciones antes indicadas en relación con la reclamación efectuada por la Sra. Natalia de apertura de oficina de farmacia, al amparo de lo previsto en el artº 3,1 del R.D. 909/78, en el barrio La Paredilla de Vecindario, son o no ajustadas a derecho, alegando la actora que su solicitud cumple, como se acredita con los informes técnicos por ella aportados, con los requisitos que el repetido precepto establece, a saber, se trata de un núcleo aislado de población, la misma excede de dos mil habitante, y la distancia que la separa de la oficina más próxima es superior a los quinientos metros, siendo necesario en el presente caso conjugar el principio pro apertura, consolidado en la moderna jurisprudencia, con la necesidad de prestar un mejor servicio sanitario a la población del lugar, ya que la farmacia más próxima exige a muchos vecinos cruzar una carretera de circunvalación peligrosa, indicando el antes citado informe técnico que una vez abierta la oficina de la recurrente, sólo unos cuantos temerarios acudirán a la farmacia del Sr. Luis Pedro. SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que el principio pro apertura, sólidamente instalado en la jurisprudencia como acertadamente indica la representación de la actora, entra en juego en los casos en que resulte dudosa la concurrencia o no de los requisitos antes indicados recogidos en el artº 3,1 del Decreto 909/78, pero no significa que pueda prescindirse alegremente de los mismos en base a la alegación de que de tal forma se prestará un mejor servicio sanitario. Así, la población de que se trata, sin que lógicamente puedan ser tenidas en cuenta las afirmaciones de la recurrente en orden al aumento de población en función de las promociones públicas y cooperativas de viviendas instaladas en la zona con un incremento de casi mil personas respecto de la población censada en el momento de la solicitud ya que, con independencia del derecho de la actora a reiterar su petición de autorización a tenor de la oportuna constatación de dicho aumento, hay que estar a la población efectivamente censada en aquél momento, alcanzando la misma el número de 3,165 a fecha de uno de enero de 1.998, por lo que, considerando la ubicación de la farmacia Don. Luis Pedro, más próxima a un número indeterminado de vecinos dentro del número señalado de 3.165, es claro que la solicitud de la Sra, Natalia no alcanza el requisito de dos mil habitantes exigido en el artº 3,1 del RD. 909/78, sin que sus afirmaciones sobre la peligrosidad del cruce de la A venida de Canarias, en función del informe obrante en Autos emitido por el Servicio de Infraestructura del Servicio Canario de Salud, puedan ser aceptadas al constar que la repetida vía, de único sentido de circulación, es cruzada constantemente por los vecinos del lugar, existiendo siete pasos de peatones, dos de ellos a ambos lados de la farmacia Don. Luis Pedro."
Procede en primer lugar entrar en el análisis de la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida.
Y es procedente acogerla de acuerdo con la siguiente doctrina de esta Sala: "
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El acto recurrido procede de la Consejeria de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias y se adoptó por delegación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero de la Resolución de 8 de noviembre de 1995 del Servicio Canario de Salud, que delega las competencias que corresponden a la Dirección General de Salud Publica en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas, al estar integrada la referida Dirección General de Salud Publica en el organismo autónomo Servicio Canario de Salud creado por Ley 11/1994, de 26 de julio. Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, cual es el caso, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2.
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Es doctrina consolidada de esta Sala (autos de 16 de junio de 2000, 30 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2003, dos autos de 20 de marzo de 2003 y uno 29 de mayo de 2003, entre otros muchos) que a estas sentencias "y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso" les es aplicable la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Esto significa que el régimen de recursos es el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo es admisible "artículo 86.1" contra las recaídas en única instancia.
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La interpretación que esta Sala viene manteniendo de la disposición transitoria primera , en relación con la tercera, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, es conforme a su finalidad de someter la impugnación de todas las sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley al nuevo régimen de recursos establecido. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación."
No obstante lo anterior, para dar cumplimiento al principio de tutela efectiva, en razón, a que el recurrente no ha podido formular alegaciones, a la causa de inadmisibilidad antes citada, es conveniente entrar en el análisis del fondo del asunto.
En el primero y único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia que cita, en cuanto a la aplicación de los principios de pro apertura y libertad de empresa.
Alegando, en síntesis; a) que la sentencia se apoya para enervar las causas que determinaban la peligrosidad del núcleo en un informe emitido en periodo probatorio y por tanto sobre circunstancias distintas a la fecha de la petición de apertura que lo fue en 1994, pues en esa fecha era un núcleo aislado separado por carretera intenso tráfico y sin accesos para los peatones así la perito en el prueba testifical refiere que solo existía un semáforo; b) que la sentencia no tiene en cuenta, el dato acreditativo de que el sector litigioso ostenta desde el punto de vista municipal la denominación del barrio"La Paredilla"; c) que la sentencia vulnera el principio de "legítima confianza" pues el reconocimiento de parte de la Administración de la condición articulada del núcleo, le obligó a arrendar un local que le ha ocasionado y ocasiona un grave quebranto económico; y d) que la zona no solo cumple los requisitos exigidos por el Real Decreto 909/78, sino que además constituye interés público al satisfacer una necesidad reiteradamente demandada por la población afectada.
Y procede rechazar el motivo de casación.
De una parte y principalmente, porque la sentencia recurrida parte en sus valoraciones, y ello además no se ha cuestionado, de que en el zona o barrio, para el que se solicita la farmacia hay ya una farmacia instalada y solo 3.165 habitantes, y con tales datos, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en las sentencias de 5 de diciembre de 2000, 26 de noviembre de 2002 y 28 de enero de 2003, no sería procedente la apertura de una nueva oficina de farmacia, pues en los supuestos de división o subdivisión de un núcleo de población, que es supuesto similar al de autos, la doctrina de esta Sala siempre ha exigido, no solo que el nuevo núcleo, reúna las condiciones exigidas por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sino también y al tiempo que el primitivo núcleo siga atendiendo al menos a 2000 habitantes, y esa doble exigencia no se cumple en el supuesto de autos, cuando la población total de la que esta Sala en casación ha de partir, a virtud de las valoraciones de la sentencia recurrida, que además en ese punto no han resultado cuestionadas, es de 3.165 habitantes, que es muy inferior a los 4.000 habitantes que serian exigidos para la autorización de una segunda farmacia.
De otra parte se ha de significar, aunque ya no resulte necesario, según lo más atrás expuesto, que la sola declaración de un testigo, no permite apreciar que una determinada carretera es o sea elemento delimitador del núcleo, ni menos cuando el testigo se limita a referir que existe un solo paso de peatones, que la carretera es de sentido único, y no se concreta cual es la intensidad de tráfico, ni si el cruce resulta peligroso para los peatones, pues esta Sala ha declarado reiteradamente, que lo importante o trascendente no es la carretera por si sola, y si el peligro que la misma pueda comportar para los usuarios del servicio farmacéutico, y ese peligro o dificultad superior a lo normal se ha de valorar a partir de los datos oportunos sobre cual sea de intensidad de tráfico, cual o cuales hayan podido ser los accidentes ocurridos en la misma en relación con los peatones, y cual o cuales sean los semáforos o pasos de peatones existentes, sentencias de 10 de noviembre de 1998, 1 y 15 de junio de 1999, 13 de marzo de 2001, 9 de octubre de 2001 y 24 de febrero de 2004, y ello no solo no aparece acreditado en la forma exigida, para que esta Sala la de Instancia pudiera hacerla valoración oportuna, sino que además y aunque sea en momento posterior consta acreditada, como valora la sentencia recurrida, la existencia de hasta siete pasos de peatones, el cruce constante por parte de los vecinos y el tratarse de una vía de único sentido de la circulación.
Por último, a lo anterior conviene añadir, por un lado, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, la mera declaración de parte de la Administración de que un núcleo es tal, no es suficiente para apreciar la existencia de un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, pues su definición, como concepto jurídico indeterminado que es, corresponde hacerla a la Sala de Instancia, valorando los criterios más atrás expuestos, aparte de que, según los documentos obrantes la Administración no ha reconocido propiamente que el núcleo objeto de la litis, sea tal, sino que no es zona de influencia del núcleo de el Canario; y por otro, que no se puede apreciar infracción del principio de legítima confianza, ya que como se ha visto, no es la Administración la que determina o define los núcleos de población a los efectos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78,y además, está en el caso de autos ni siquiera lo ha definido en cuanto su manifestación no es en relación con la farmacia ya existente y si con el núcleo El Canario, y sobre ello el quebranto económico que el recurrente aduce, no ha sido originado por la Administración y si por la propia decisión del recurrente al alquilar el local que por otro lado no era necesario, ya que la Administración no puede exigir la tenencia del local, para la apertura de la farmacia hasta el momento en que se autorice la apertura de la nueva oficina de farmacia, ya que, como esta Sala ha declarado, salvo casos excepcionales, el procedimiento de apertura de farmacias es bifásico, siendo el primero, el de autorización, y el segundo, el de apertura, que es en el que se ha de designar el local, y se ha de tener por tanto a disposición del interesado, y en el caso de autos, no hubo lugar al inicio de la segunda fase, del procedimiento, en razón a que no se autorizó la apertura de la farmacia.
Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en los artículos 95 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Natalia, que actúa representada pro el Procurador Dª. Matilde Marín Pérez, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de Gran Canarias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 387/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
