STS, 2 de Julio de 2004

En el recurso contencioso administrativo 179/98-D seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Tercera, se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo número 179/98-D interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Campo Santolaria en nombre y representación de Doña Soledad, y los acumulados números 330-98-D y 527-98-D. Interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Isiegas Gerner en nombre y representación de Doña Asunción y anular el Acuerdo del Colegio de Farmaceúticos de Teruel de 25 de junio de 1997 y la Orden del Consejero de Sanidad Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de fecha 5 de diciembre de 1997, declarando que procede la apertura de una tercera Oficina de Farmacia en la villa de Andorra (Teruel). Segundo.- No se hace pronunciamiento de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciónes procesales de doña Soledad, doña Camila y de doña Asunción, se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazaron a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de doña Camila, por escrito presentado el 24 de mayo de 2002, y la representación procesal de doña Soledad, por escrito presentado el 5 de junio de 2002 formalizan recurso de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de doña Camila formalizó, con fecha 15 de enero de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Soledad interesando la desestimación de éste. La representación procesal de Soledad y la representación procesal de Asunción formalizaron con fecha 14 de enero y 20 de enero de 2004 escritos de oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Camila, interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 29 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo el 30 de junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

En fecha 18 de enero de 2002 fue dictada sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso 179/1998 en el que fueron acumuladas las causas 330-98 y 527/1998 donde recayó resolución estimatoria parcial en el sentido de anular el Acuerdo denegatorio de apertura de farmacia del Colegio de Farmacéuticos de Teruel de 25 de junio de 1997 y la Orden confirmando aquel del Consejero de Sanidad Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 5 de diciembre de 1997. Se declaró procedente la apertura de una tercera oficina de farmacia en la villa de Andorra (Teruel).

La existencia de varios recursos acumulados en instancia obliga a clarificar la situación procesal de los distintos personados ante este Tribunal para formalizar u oponerse al recurso de casación.

Frente a la citada sentencia la representación procesal de Doña Soledad ( demandante en el recurso 179/1998) interpuso recurso de casación en pretensión de que se case y anule la sentencia recurrida y se estime la demanda formulada por aquella. Interesa la anulación del Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Teruel de 25 de junio de 1997 por el que le fue denegada la apertura de una oficina de farmacia en Andorra y la posterior Orden del Consejero de Sanidad Bienestar social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 5 de diciembre de 1997 y se declare que la autorización solicitada por la recurrente el 20 de junio de 1996 fue otorgada por silencio, o subsidiariamente, que procede se conceda a las recurrentes (sic) la autorización solicitada para la apertura de sendas oficinas de farmacia en Andorra.

Resulta oportuno despejar ya la improcedencia de la pretensión en los términos que acabamos de reseñar por cuanto la citada recurrente prepara e interpone el recurso a título individual, al igual que la acción ejercitada en instancia. Así pues, no puede aquí peticionar un pronunciamiento plural (sendas oficinas de farmacia) por lo que debe reconducirse su recurso a los exactos términos del pedimento contenido en el suplico de la demanda ante la imposibilidad de interesar en un recurso de casación lo que no fue pretendido en la demanda de instancia.

Por su parte la representación procesal de doña Camila formula recurso de casación interesando se anule la sentencia y se declare conforme a derecho la Orden de 5 de diciembre de 1997 en consonancia con su posición de coadyuvante en el proceso de instancia.

Muestra su conformidad con la desestimación del silencio administrativo positivo alegado por la Sra. Soledad por cuanto no solo hubo denegación expresa sino ausencia de petición de certificación de acto presunto, conforme al art. 44 Ley 30/1992. Aduce de forma clara en el escrito de preparación la conculcación del art. 1.3 del RDL 11/1996, invocado previa y expresamente en el proceso.

Finalmente la representación procesal de doña Asunción ( demandante en los recursos 330/1998 y 527/1998) preparó el recurso de casación anunciando incongruencia omisiva respecto a la situación jurídica de su representada. Sin embargo, tras ser emplazada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, no interpuso el subsiguiente recurso de casación sino que se personó ante este Tribunal en concepto de parte recurrida formalizando escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por doña Camila interesando la desestimación de éste. Será, pues, bajo esta posición que sus alegaciones serán tomadas en cuenta.

La regulación de la apertura de oficinas de farmacia ha sufrido una gran transformación en poco más de dos décadas partiendo siempre de la naturaleza de servicio público atribuida a los establecimientos farmacéuticos.

Tenemos, por un lado:

1. La regulación contenida en el preconstitucional Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, a partir de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 cuya base XVI cuya vigencia, con cuestiones de inconstitucionalidad incluida (resuelta por STC 83/1984, de 24 de julio) ha pervivido hasta el desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas del nuevo sistema anunciado por las Leyes 14/1986 y 25/1990, a que luego nos referiremos.

   Una prolija jurisprudencia desarrollada en su interpretación, en atención a la realidad social, ha ido delimitando conceptos jurídicos indeterminados de gran discusión o la problemática derivada de los términos y situaciones a tener en cuenta en el procedimiento bifásico para apertura de oficinas de farmacia regulado en el citado RD 909/1978, de 14 de abril. Así se han pormenorizado conceptos como "núcleo de población" que ha de existir y acreditarse en la fecha de petición de autorización de la apertura de la farmacia (sentencia de 21 de octubre de 2003); "población flotante" o de hecho en la que se ha de partir de datos seguros, objetivos y fiables (Sentencia de 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores); la formula para computar la población residente por temporada (sentencia de 20 de octubre de 2003); el "principio pro apertura" que sirve para completar el ordenamiento pero no para alterar lo dispuesto en el antedicho Real Decreto (sentencia de 7 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores); "la distancia entre farmacias" (Sentencia de 26 de enero de 2004) o la correcta ubicación de la farmacia para atender adecuadamente el núcleo para el que se ha concedido (sentencia de 11 noviembre de 2003); "la situación previa deficitaria en la atención farmacéutica susceptible de ser corregida con la apertura de oficina que se solicita" (sentencia de 1 de marzo de 2004); la valoración de las distintas condiciones que afectan a un expediente relativo a la designación de local para instalar una farmacia autorizada (sentencia de 11 de noviembre de 2003); etc.

   Tras la interpretación de la citada normativa llevada a cabo por el Tribunal Constitucional de la que destacamos la viabilidad del citado Real Decreto 909/1978, de 14 de abril se han ido dictando normas con rango de Ley que fueron introduciendo un nuevo régimen:

2. La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en que se establecieron las Areas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud de las comunidades autónomas. Se anunciaba en su art. 103.3. la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria.

3. La Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre de 1990, cuyo art. 88 disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la Administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica. Se reafirmaba lo ya anticipado más demorado en su legislación.

   Finalmente en aras a una modificación del servicio tantas veces aplazada, con cita expresa de desarrollo de las dos Leyes que acabamos de reseñar, se han ido dictando normas con rango de ley para liberalizar los servicios simplificando no solo los expedientes para otorgar las autorizaciones sino además fijando los criterios básicos para la ordenación farmacéutica a abordar por las Comunidades Autónomas adoptando como punto de referencia las unidades básicas de atención primaria:

4. Así el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, aquí cuestionado, que, al fin, deroga el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo que se refiere a la apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas. Es decir que la regulación de este último Real Decreto subsistía en lo que concernía al régimen de apertura de oficinas de farmacia en zonas no urbanas mientras no hubiera legislación autonómica sobre la materia.

5. La Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de Farmacia, derogatoria del anterior Real Decreto-Ley, parte de cuyo articulado constituye legislación básica del estado sobre sanidad, a tenor de lo especificado en su disposición final primera.

   Y lo que es más significativo, al comportar una gran modificación en lo hasta ahora descrito, las Comunidades Autónomas han ido desplegando la normativa de desarrollo de la Ley General de Sanidad 14 /1986, de 25 de abril, de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y de la básica 16/1997, de 25 de abril, en el ámbito de sus competencias reconocidas en el área sanitaria con una amplia actividad fijando módulos de población para mejorar la atención farmacéutica a la población.

   Así han actuado Aragón, Cataluña, Valencia, País Vasco, Extremadura, Castilla-La Mancha, Navarra, etc. Justamente respecto a este último territorio se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en su auto 62/2004 de 24 de febrero inadmitiendo una cuestión de inconstitucionalidad planteada frente a la Ley foral 12/2000, de 16 de noviembre de Atención Farmacéutica, en el sentido de que "resulta acorde con la normativa básica que la Ley foral navarra, una vez garantizada la prestación farmaceútica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia ..." Todo ello tras sentar que los módulos de población y distancias establecidas en la Ley 16/97 cumplen un cometido meramente instrumental por cuanto la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características. Queda claro, pues, que los módulos de población a que se refiere el art. 2 de la Ley 16/97 ostentan un carácter abierto y flexible.

Vamos a dejar de lado la regulación ulterior y centrarnos en aquella que aquí se invoca como conculcada.

Observamos que el antedicho Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio implica una gran innovación en el régimen jurídico de apertura de las oficinas de farmacia por cuanto:

1. atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para fijar los criterios de planificación para la autorización de oficinas de farmacia (art. 1.1).

2. vincula la planificación farmacéutica con la planificación sanitaria (art. 1.1. párrafo segundo).

3. la demarcación para determinar las oficinas de farmacia serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas (art. 1.1. párrafo segundo).

4. crea las zonas de salud urbana pero su determinación corresponde a las Comunidades Autónomas (art. 3,2 y disposición transitoria única). A su amparo el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, dicta la Orden de 5 de noviembre de 1996.

5. y lo que es más significativo en lo que aquí concierne deroga lo dispuesto en el RD 909/1978, de 14 de abril, apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas, en lo que se oponga a la citada norma (disposición derogatoria única).

Del citado Real Decreto Ley 11/1996 debemos destacar en cuanto a la ordenación territorial de las oficinas de farmacia el párrafo segundo del epígrafe primero del artículo 1 al declarar que "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas".

También es significativo en lo que aquí importa el epígrafe tercero del artículo primero al establecer que : "El número máximo de oficinas de farmacia en las zonas urbanas corresponderá al número de 2800 habitantes por oficina de farmacia, pudiendo las Comunidades Autónomas en función de la concentración de la población en sus núcleos urbanos establecer módulos poblacionales superiores, con un límite de 4000 habitantes por oficina de farmacia. En todo caso, y una vez superadas estas proporciones podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2000 habitantes."

A efectos del presente Real Decreto-Ley se entenderán por zonas de salud urbanas aquellas que, concentrando "al menos - el 75 por 100 de su población en un solo término municipal, sean calificadas como tales en la planificación farmacéutica de las Comunidades Autónomas. El cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del Padrón municipal vigente en la f echa de la solicitud".

Y, a los efectos de aplicación del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, se dictó por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, la Orden de 5 de noviembre de 1996 en la que se dispone se consideran zonas urbanas de salud las relacionadas en el anexo que se acompaña a la citada Orden, en base a los perímetros determinados en el Decreto 130/1986, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón y sus posteriores modificaciones. En el anexo figura como zona urbana de salud de la provincia de Teruel la de Andorra.

Para acabar de exponer el cuadro legal en el que debemos desenvolvernos hemos de acudir a la disposición transitoria primera de la Ley 4/99, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica en Aragón. Establece que como excepción al principio establecido en el párrafo anterior "los expedientes de autorización de oficina de farmacia incoados al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, se regirán por lo dispuesto en la Orden de 5 de noviembre de 1996, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, por la que se establecieron las normas mínimas para el cumplimiento de aquel, siendo de plena aplicación a los mismos la delimitación de las zonas urbanas de salud contenida en el Anexo a la referida Orden y en el Anexo del Decreto 130/1986, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón y sus posteriores modificaciones".

Recordada la complejidad de las disposiciones sobre apertura de oficinas de farmacia hemos de acudir a la sentencia de instancia para dejar constancia de sus aspectos más significativos. Como hecho relevante parte de que el número de oficinas de farmacia abiertas en la zona de salud de Andorra era de cinco (2 en Andorra, 1 en Ariño, 1 en Alloza y 1 en Oliete) al haber cerrado la farmacia número seis en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión contra anterior sentencia estimatoria de 3 de junio de 1991 en recurso de apelación frente a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de noviembre de 1989.

No obstante en el expediente consta que mediante Orden de 8 de abril de 1997 el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón acuerda la publicación del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1991 para que se cumpla en sus propios términos. Figura también que dicta otra Orden el 25 de julio siguiente ordenando la clausura de la farmacia lo que se llevó a efecto el 11 de agosto de 1997.

En cuanto al número de habitantes refleja la sentencia aquí impugnada que el cómputo total de habitantes de derecho de la zona es de 10.889 , de los que 8503 habitantes corresponden a Andorra. Considera que los habitantes de Ariño (952), Alloza (894) y Oliete (540) es factible acudan a las farmacias de Andorra y no al revés. Argumenta que "si reconociéramos que Andorra tiene una población de 8. 503 habitantes, resultará que cada una de las dos oficinas actualmente existentes en Andorra tendrían un módulo de población de mas de 4.200 habitantes, mientras que el Real Decreto-Ley 11/1996 establece un módulo poblacional de 2.800 habitantes por farmacia". Entiende por ello que el módulo a aplicar es el de 1/ 2.800 lo que supone una ratio 1/ 2.188 .

Expuesto lo esencial de lo vertido por el Tribunal de instancia para acceder a la apertura de la farmacia objeto de este recurso vamos a examinar la normativa aplicable.

Con carácter previo hemos de expresar que el marco legal regulador lo constituye, tal cual recoge la sentencia de instancia, el Real Decreto Ley 11/1996 de 17 de junio, aunque luego aquella lleve a cabo una interpretación que no toma en cuenta el nuevo régimen establecido para las autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia al acudir a criterios jurisprudenciales derivados de normativa substancialmente distinta.

Así las dos peticiones presentadas por la Señora Asunción tuvieron lugar los días 19 de junio y 28 de noviembre de 1996 invocando expresamente la citada norma legal aunque en el último escrito adicionaba ya la recién dictada Orden 5 de noviembre siguiente. Por su parte la petición de la Sra. Soledad fue registrada el 20 de julio anterior con mención expresa de aquel Decreto Ley de 17 de junio de 1996. Significa, en consecuencia, que la fecha a tomar en consideración es la de la petición dirigida a la administración y no la de interposición de la demanda a que se refiere la sentencia de instancia, si bien al consignar ésta en realidad lo que menciona es el día de presentación ante la Administración de la solicitud por la Sra. Asunción.

Ninguna duda ofrece, pues, la aplicación del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio (reputado todo él legislación básica sobre Sanidad en su Disposición final primera al contrario de lo que acontece luego con la Ley 16/97) por cuanto todas las solicitudes de apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Andorra fueron formuladas no solo bajo su vigencia temporal sino, además, invocando expresamente su aplicabilidad a la petición. Norma aquella que, por mor de su Disposición Derogatoria Única, derogó expresamente el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo en lo que se oponga a lo establecido en la citada norma.

Centrado lo esencial del marco regulador vamos a examinar los motivos de los recursos principiando por el motivo de recurso de la representación de la Sra. Camila al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 1.3. del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio.

Sostiene que el citado Real Decreto sustituyo el módulo municipal previsto en el Decreto 909/1978 por el módulo zona de salud, así como que el número de oficinas abiertas al público en la fecha de la solicitud era de seis al no haber cerrado todavía la farmacia de la Sra. Asunción en cumplimiento de la STS de 11 de junio de 1996. Sin embargo, aún admitiendo fueran cinco, defiende que la ratio del art. 1.3 del Real Decreto Ley 11/1996 exigía 16.000 habitantes (5 farmacias por 2.800 habitantes más 2001 habitantes para la instalación de la nueva) muy distante de la cifra de 10.889 habitantes acreditada. Rechaza, por ello, la aplicación del derogado cómputo en razón al número de habitantes del municipio así como la aplicación del criterio pro apertura.

A tal argumento muestra su oposición la Sra. Soledad sosteniendo, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por no haber cumplido adecuadamente lo preceptuado en el art. 89.1 LJCA ya que no justifica que el art. 1.3 del RD Ley 11/1996, de 17 de junio, hubiere sido relevante para el fallo. En cuanto al fondo discrepa del criterio rigorista de la recurrente y mantiene que la sentencia no infringe aquella norma por cuanto la resolución de instancia se encontró ante una situación anómala: una zona de salud calificada como urbana en que tres municipios de menos de mil habitantes cada uno disponen de una oficina de farmacia en cada uno de ellos, sin que en su apertura se hubiera tenido en cuenta la población de Andorra, mientras que en otro municipio de mas de 8.500 únicamente tiene abiertas dos farmacias. Defiende lo vertido en la sentencia de instancia respecto a que "es la apertura y no su denegación la solución que mejor satisface la cobertura del servicio farmacéutico de la villa de Andorra, ya que de admitir el cómputo extraordinariamente estricto respecto al número de habitantes en que se basa la resolución impugnada, con respecto a la valoración realizada de la zona urbana de salud, se llegaría al absurdo de provocar en este caso una mayor deficiencia en la prestación del servicio, y por tanto pero atención a la población". Rebate, por ello, la pretendida interpretación restrictiva del principio pro apertura.

Primero hemos de despejar la inadmisibilidad del recurso para rechazarla. Se constata que la Sra. Camila aduce expresamente en el escrito de preparación la conculcación del art. 1.3 del RDL 11/1996, debidamente esgrimido en el proceso. No se trata aquí, como en otras ocasiones sucede, de eludir la aplicación de la legislación propia de la Comunidad Autónoma, sino de la cita de una norma estatal cuya relevancia es absolutamente significativa a los efectos de la resolución adoptada en instancia por cuanto todo el procedimiento administrativo se desarrolló tras impetrar su aplicación. Lo relevante, a efectos de la incidencia del art. 86.4 LJCA, es que el Tribunal de instancia ha valorado o dejado de valorar, en sus justos términos, una norma con transcendencia para el fallo no emanada de la Comunidad Autónoma. En el supuesto de autos en que todavía no había sido dictada la Ley 4/1999, la normativa autonómica aplicada - Decreto 130/1986 y Orden de 5 de noviembre de 1996- lo era en desarrollo del citado Real Decreto Ley 11/1996-, a cuyo amparo precisamente fueron interesadas las aperturas de oficina de farmacia controvertidas.

La Sra. Asunción se opone también al recurso de la Sra. Camila al defender otra interpretación de la norma. Acude, por un lado, a lo dispuesto por la Ley 6/1998, de 22 de junio de ordenación farmacéutica de la Generalidad Valenciana y por otro a la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica de Aragón que permite excepcionalmente que se autoricen oficinas de farmacia considerando aisladamente la población de cada uno de los municipios. Normas que, admite, dictadas al amparo de la Ley 16/1997, de 25 de abril, no vigente a la sazón, aunque ésta última recoge en su art. 2.3 el tenor literal del art. 1.3 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio.

Resulta evidente que las normas esgrimidas por la Sra. Asunción no pueden tomarse en consideración a efectos de este recurso de casación por varias razones absolutamente claras sobre las que vamos a realizar unas breves consideraciones. Por un lado, la disposición legal aprobada por la cámara legislativa de la Generalitat Valenciana resulta, obviamente, inaplicable en el territorio de la Diputación General de Aragón. Por otro, la regulación legal aprobada por el parlamento de la Diputación General de Aragón no solo es posterior en el tiempo sino que por constituir norma autonómica su interpretación escapa a las competencias de este Tribunal Supremo en el marco del recurso de casación aquí objeto de examen.

Y, lo que es más significativo, la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, no era aplicable a las peticiones formuladas en 1996 sin que el hecho de que reitere parte del contenido del Real Decreto Ley 11/1996, permita entender se trata de una continuidad cuando lo que lleva a cabo es una modificación en su integridad del régimen jurídico de la apertura de oficinas de farmacia, sin realizar distinción alguna entre zonas urbanas y rurales de salud.

No ha de olvidarse que su articulo 2, párrafo tercero, relativo a la ordenación territorial sienta módulos de población mínimos con carácter general sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas, en función de la concentración de población, puedan establecer módulos de población superiores con un límite de 4000 habitantes por oficina de farmacia.

Finalmente para rechazar tales pretensiones interpretativas hemos de volver a insistir en lo más arriba consignado acerca de que la disposición transitoria primera de la Ley 4/99, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica en Aragón, establece que como excepción al principio establecido en el párrafo anterior (de la Ley 4/99) "los expedientes de autorización de oficina de farmacia incoados al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, se regirán por lo dispuesto en la Orden de 5 de noviembre de 1996, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, por la que se establecieron las normas mínimas para el cumplimiento de aquel, siendo de plena aplicación a los mismos la delimitación de las zonas urbanas de salud contenida en el Anexo a la referida Orden y en el Anexo del Decreto 130/1986, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón y sus posteriores modificaciones".

Es decir que ninguna duda se ofrece acerca del régimen legal que regía en los expedientes aquí controvertidos en razón al momento temporal en que fueron incoados.

La exposición de lo esencial del contenido de la sentencia impugnada y de la normativa aplicable conduce a concluir que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha conculcado el art. 1.3 del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio al desvirtuar su contenido con la aplicación de principios y criterios que rigen en otro marco legal no vigente a la sazón.

Derogado el criterio municipalista territorial amparado por el Real Decreto 909/1978 , en cuanto a las zonas urbanas, y puesto en marcha el régimen sustentado en el concepto del Área Básica de Salud no puede traerse aquel a éste por un voluntarismo judicial para corregir pretendidas deficiencias en los núcleos de mayor población a los que se ha adicionado otros de menor población para delimitar una concreta Area Básica de Salud urbana. Resulta indiscutible que no puede acudirse a la aplicación del principio "pro apertura" desarrollado al hilo de la aplicación del RD 909/1978 cuando esta norma reglamentaria se encuentra especialmente derogada en lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zona urbanas (disposición derogatoria única del RD Ley 11/1996, de 17 de junio). Dualidad de regímenes normativos diferenciados según la ubicación de la oficina de farmacia que se pretenda abrir ya contemplado por nuestra sentencia de 26 de enero de 2004.

El número de habitantes a tomar en consideración es el contemplado en la disposición legal que parte del concepto Area Básica de Salud que, en este caso concreto comprende cuatro municipios que son inescindibles en cuanto al número de habitantes sin que puedan deslindarse los de menor población que cuentan cada uno con una oficina de farmacia (Alloza, Ariño y Oliete) abierta al amparo de la normativa vigente al tiempo de su apertura del de mayor población (Andorra). La adecuada cobertura del servicio farmacéutico no se contempla en tal marco desde la reducida visión del término municipal sino desde el concepto Area Básica de Salud introducido ya por la Ley General de Sanidad. Cualquier problemática derivada de una deficiente atención incumbe solventarla a la autoridad autonómica a cuyos órganos se atribuye la competencia para fijar el mapa sanitario y determinar las correspondientes zonas de salud, urbanas o no urbanas.

Es indudable que el ámbito en el que nos desenvolvemos es el de autorizaciones y no el de sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior o posterior que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma.

Es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores (Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999), máxime cuando la propia norma así lo establece tal cual más arriba reflejamos.

Debe, por ello, aplicarse la normativa con el módulo vigente en cada momento por lo que una modificación ulterior como la acontecida en el ámbito competencial de la Diputación General de Aragón afectaría a una nueva pretensión suscitada a su amparo mas no puede desplegar efectos en una anterior. Significa, por ello, que la apertura de oficina de farmacia en la localidad de Andorra, reputada zona de salud urbana debía regirse por los estrictos términos del párrafo tercero del art. 1 del Real Decreto Ley 11-1196, de 17 de junio estableciendo un módulo de 2.800 habitantes por oficina de farmacia.

Procede, pues, admitir el motivo de casación lo que obliga a casar la sentencia y resolver lo que proceda en razón a lo alegado en instancia.

Sin embargo previamente hemos de resolver los motivos de casación del recurso de la Sra. Soledad.

Al amparo conjunto del art. 88 1. c) invoca quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción art. 33 LJCA en relación art. 359 Ley de enjuiciamiento civil , ausencia de congruencia que residencia en no resolver todas las pretensiones formuladas por haberse acumulado varios recursos en un mismo proceso y en no resolver sobre circunstancias sobrevenidas pero planteadas en el proceso.

Despejemos ya que no constituye incongruencia no resolver sobre la aplicación de la ley autonómica 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, que fija nuevos módulos ni sobre el Decreto 38/2001, de 13 de febrero por el que se aprueba el Reglamento que regula las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, dictado en desarrollo de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, que clasifica la zona de salud de Andorra como no urbana. Ya expusimos que al no desenvolvernos en el ámbito sancionatorio sino en el de autorizaciones las normas no despliegan eficacia retroactiva salvo que dispusieran lo contrario. Y, justamente, aquí hicimos transcripción de la Disposición transitoria primera de la Ley 4/1999, de 25 de marzo acerca de la plena aplicación de las disposiciones anteriormente vigentes a los expedientes incoados al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio.

Por consiguiente el submotivo debe decaer ya que la sentencia respetó la norma que reputa la demanda como el escrito básico delimitador del recurso a efectos de congruencia, tanto en la vigente regulación (arts. 52 y siguientes LJCA 1998) como en la legislación vigente al tiempo de sustanciarse el proceso de instancia ( art. 67 y siguientes LJCA 1956), sin que puedan irse incorporando a lo largo del proceso nuevas pretensiones salvo que se hubiere ampliado, conforme art. 46 LJCA 1956, el recurso a algún acto que guardare la relación a que se refiere el art. 44 LJCA 1956, lo que aquí no acontece.

El siguiente submotivo a examinar se refiere a que la sentencia de instancia autoriza la apertura de una tercera oficina de farmacia mas no se pronuncia respecto al procedimiento para su adjudicación olvidando, así, que por razón de la acumulación de los tres recursos a que nos referimos en el segundo y tercer fundamento jurídico de esta sentencia, había dos peticiones de apertura de oficina de farmacia. Es decir las interesadas por la Sra. Soledad y por la Sra. Asunción.

Con ser cierta la citada ausencia de congruencia en cuanto a que la estimación parcial de los dos recursos no hace pronunciamiento respecto al procedimiento de adjudicación de la oficina de farmacia como consecuencia de la anulación de la Orden confirmatoria del acuerdo denegatorio, lo evidente es que, a estas alturas del recurso, carece de relevancia por cuanto nos pronunciamos acerca de la improcedencia de la apertura de oficina de farmacia. No hubo debate en instancia acerca de la prioridad de una u otra peticionaria respecto a la adjudicación por lo que no se esta ante un supuesto como el examinado en la sentencia de este Tribunal de 16 de diciembre de 2003. Significa, pues, que casada la sentencia de instancia es intranscendente la omisión del citado pronunciamiento. Por ello aunque el submotivo fuere admisible en un ámbito formal no lo es en el ámbito material por la susodicha carencia de transcendencia.

Finalmente examinamos el submotivo que imputa incongruencia a la sentencia por no resolver todas las pretensiones entre las que se encontraba que tras interesar la declaración de que la autorización de apertura de oficina de farmacia había sido obtenida por silencio se pretendía la petición subsidiaria de obtener la mencionada autorización.

Si atendemos, al igual que en el fundamento anterior, a que este Tribunal ha declarado la improcedente aplicación del criterio municipalista a la pretensión formulada con olvido del marco establecido en el Real Decreto-Ley el submotivo decae.

Un nuevo grupo de submotivos son articulados al amparo del art. 88.1.d) LJCA al imputar a la sentencia infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Invirtiendo el orden despejemos ya la improcedencia del motivo sustentado en infracción del art. 1.3 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y de la jurisprudencia aplicable. En cuanto a la interpretación que debe darse al citado artículo ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores a cuyo contenido nos remitimos. Y en cuanto a la infracción de la jurisprudencia aplicable es obvio que no se cita una sola sentencia que aplique la citada norma sin que sea extrapolable a la misma lo vertido en la sentencia esgrimida de 19 de junio de 1997 aplicando el principio "pro apertura" en atención a la existencia de una amplia población flotante. No sólo se refiere a un supuesto distinto, la normativa reglamentaria contenida en el RD 909/1978, de 14 de abril, inaplicable en el caso de autos por lo más arriba consignado. Sino que, a mayor abundamiento en la hipótesis de que se hubiera referido a la norma que venimos aplicando, lo que no acontece, debemos recordar que una sola sentencia no constituye jurisprudencia (art. 1.6 Código Civil).

Los argumentos vertidos en el fundamento anterior conducen también a la desestimación del motivo de casación sustentado en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate por vulneración del principio "pro apertura". Se imputa a la sentencia que aplica sólo en parte el principio aperturista. Pero ya hemos manifestado la improcedencia de la aplicación de tal principio "pro apertura" a supuestos distintos respecto de los cuales ha sido elaborado en razón a la existencia de un marco legal y reglamentario que excluye aquel justamente al fijar para la planificación farmacéutica módulos poblacionales partiendo del nuevo concepto denominado "zonas de salud".

Finalmente examinaremos el motivo basado en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate referidas a la vulneración de los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC). Mantiene que en el momento de dictarse la Orden de 5 de noviembre de 1996 había operado el silencio administrativo respecto de la pretensión formulada el 20 de junio de 1996.

Rechaza la jurisprudencia citada por la sentencia de instancia al referirse a la LPA 1958 que partía del silencio negativo frente al art. 43.2 LRJAPPAC que instaura el silencio positivo.

Además de ser cierto lo afirmado por el Tribunal de instancia acerca de que la jurisprudencia de esta Sala considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias lo evidente es que el supuesto de autos, en analogía con el resuelto por este Tribunal en su reciente sentencia de 7 de octubre de 2003 en que también se pretendía la aplicación del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en un expediente de apertura de oficina de farmacia, tiene respuesta en la propia norma de desarrollo del Real Decreto-ley 11 /1996, de 17 de junio.

En la antedicha sentencia de 7 de octubre de 2003 se toma en cuenta un Decreto autonómico de la Comunidad de Madrid que no solo fija el término para la resolución de los expedientes de autorización de farmacia , allí cumplido, sino que, expresamente se establece el efecto negativo del silencio en las solicitudes de autorización controvertidas.

Nosotros debemos acudir a la tantas veces citada Orden de 5 de noviembre de 1996, de aplicación del Real Decreto Ley 1171996, de 17 de junio cuya Disposición Adicional estatuye claramente que "La duración de la tramitación del procedimiento iniciado al amparo del Real Decreto ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, será de seis meses ampliables, como máximo, por otros seis meses más, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 y Disposición final Primera del Decreto 94/1993, de 28 de julio, de la Diputación General de Aragón, considerándose denegada la solicitud en los supuestos de falta de resolución expresa en el plazo determinado" .

Ante tan clara regulación no solo de la duración del procedimiento, sino de los términos del silencio, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional tercera de la LRAPAC para la adecuación de los procedimientos administrativos resulta patente la imposibilidad de acoger el motivo de casación.

A tenor art. 139 LJCA no procede un pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni tampoco sobre las de instancia.

Po lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,