STS, 26 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:7518 |
| Número de Recurso | 6316/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Ramón contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de junio de 2000, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado Sr. Ramón así como la Generalidad de Valencia y D. Lucas .
Con fecha 30 de junio de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ramón contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Ramón , mediante escrito de 14 de julio de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de julio de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 31 de mayo de 2000 por D. Ramón , se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia y D. Lucas .
En virtud de Providencia de 5 de marzo de 2002 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 18 de noviembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se debate en el presente juicio casacional sobre la conformidad a derecho de una Sentencia que resuelve un litigio sobre adjudicación por concurso de autorización de apertura de oficina de farmacia. Solicitada dicha apertura de acuerdo con el artículo 3,1,apartado a) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, al tratarse de apertura por aumento de población, el Colegio convocó el oportuno concurso y la adjudicó al concursante con mayores méritos según baremo. Contra el acuerdo en este sentido diversos farmacéuticos, entre ellos el recurrente ante el Tribunal a quo, interpusieron recurso en vía administrativa ante el Consejero de Sanidad y Consumo que fue desestimado, y ante ello se acudió a la vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso. Tras exponer cuales fueron los actos impugnados se consigna en la Sentencia que no se cuestiona que la farmacia se otorgó a una persona que era quien reunía mayores méritos. Esta persona, que había tenido farmacia abierta en otra localidad, la había transmitido dos veces a un hijo suyo, cediéndole porcentajes que luego recuperó y posteriormente volvió a transmitir hasta que el hijo quedó íntegramente como titular de la farmacia. Sin duda teniendo en cuenta esta conducta, el recurrente alegaba que la solicitud de autorización de apertura por quien la obtuvo y la adjudicación de la misma constituyeron fraude de ley y abuso de derecho, pues el solicitante no pretendía ejercer como titular de la farmacia.
Después de exponer el contenido de los artículos 6,4 y 7,1 del Código civil, reguladores del fraude de ley y el abuso de derecho, el Tribunal Superior de Justicia llega a la conclusión de que no se dan en el caso de autos. Se reconoce que el adjudicatario es una persona de edad, que está jubilado como miembro del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, pero como no hay jubilación ni retiro para el ejercicio profesional independiente o ajeno a la condición de funcionario del citado Cuerpo, puede pretender sin que incurra en fraude de ley o abuso de derecho obtener autorización de apertura de una farmacia y ejercer como profesional al frente de la misma. Por otra parte las transmisiones de porcentajes de una farmacia situada en otro lugar a su hijo, y las posteriores reincorporaciones hasta quedar finalmente sin ejercicio, tuvieron lugar casi tres años antes de que un tercero solicitase la apertura de farmacia por aumento de población que le fue adjudicada.
Finalmente el Tribunal a quo declara que es posible que en efecto el adjudicatario transmita posteriormente la farmacia a su hijo, pero si al hacerlo no se vulneran las normas que regulan estas transmisiones no se aprecia que existan fraude de ley ni abuso de derecho.
Con estos Fundamentos de derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación el actor vencido en juicio ante el Tribunal Superior de Justicia, invocando un único motivo sin duda al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción (aunque citando la Ley anterior dice ser de acuerdo con el artículo 95,1,4º de la misma), por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Generalidad de Valencia en defensa de su acto resolviendo el recurso administrativo, y el farmacéutico adjudicatario.
En el único motivo invocado, en el que se citan como infringidos los artículos 6,4 y 7,1 del Código civil, tras relatar los hechos se sostiene que, dada su avanzada edad (73 años), la intención de quien obtuvo la adjudicación no es ejercer como titular de la farmacia sino transmitir esta condición a su hijo, lo que el adjudicatario no ha negado. Se califica esta conducta como fraude de ley y abuso de derecho porque se intenta que el hijo obtenga la farmacia, que no podría obtener por méritos propios, y ello en perjuicio de terceros.
Por el contrario la Comunidad Autónoma recurrida sostiene que no se ha acreditado el menor indicio de actuaciones constitutivas de abuso de derecho y lo que se razona por el recurrente es producto de meras especulaciones, y el profesional que obtuvo la autorización de apertura alega sustancialmente que el ejercicio de un derecho conforme a la ley, que implique no puedan ejercerlo otras personas con menores méritos, no constituye fraude de ley ni abuso de derecho.
Las partes citan en apoyo de sus tesis procesales diferentes Sentencias de este Tribunal Supremo que de inmediato se mencionan, pues existen decisiones jurisprudenciales sobre supuestos análogos que se pronuncian en sentido distinto según las circunstancias de los respectos casos de autos. En definitiva, tratandose de apreciar si se ha producido fraude de ley o abuso de derecho a la vista de los artículos 6.4 y 7.1 del Código civil, hay que estar al sentido del criterio jurisprudencial ponderando cuidadosamente como se plantea el problema concreto.
Se trata ahora de decidir sobre la adjudicación de un concurso convocado para otorgar autorización de apertura de farmacia de acuerdo con el articulo 3.1, apartado a) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y por tanto por aumento de población. Ello implica que el supuesto es diferente del que fue resuelto por nuestra Sentencia de 25 de junio de 1990, que cita el recurrente, pues en dicha Sentencia se enjuiciaba el otorgamiento de una farmacia de núcleo. Por tanto, se trataba de decidir si el único peticionario incurría en fraude de ley o abuso de derecho. En cambio se pronunciaron sobre peticiones de autorización de apertura por aumento de población, respecto a las cuales se abrió concurso por el Colegio provincial, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 1994 y 3 de junio de 2003.
En la primera de las Sentencias que acaban de mencionarse se declaraba que en aquel caso, en el que también se alegaba por la parte contraria fraude de ley y abuso de derecho, las normas por las que se regia el concurso no impedían a la persona en cuestión participar en el mismo, aunque estuviera jubilado y fuese de edad avanzada, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, el concurso debió resolverse como se hizo según sus normas reguladoras y por tanto aplicando el baremo de méritos. Esta declaración es perfectamente aplicable al caso de autos, así como también la precisión que se hace asimismo en la Sentencia citada de que no constaba dato alguno que mostrase la incapacidad física o profesional de la persona para el desempeño de la actividad al frente de una oficina de farmacia.
Estas declaraciones deben ser muy tenidas en cuenta, tanto mas cuanto que la resolución que debemos dictar ahora debe partir de que, como alega la Generalidad, no se ha acreditado ningún indicio de actuaciones constitutivas de abuso de derecho. A lo sumo se consigna en las actuaciones, como manifestación del recurrente, la posibilidad de que el adjudicatario transmita la farmacia a un hijo suyo, respecto a lo que se dice que tal conducta posible en el futuro no ha sido negada por la persona en cuestión. En estas condiciones, es decir, sin que se haya acreditado que existe abuso del derecho subjetivo, podría entenderse que los reproches que hace el recurrente a las conductas del adjudicatario y el Colegio no pasan de ser un juicio de intenciones.
Pero lo cierto es que no resulta indispensable una acreditación en regla de una conducta torticera o, mas exactamente, no es solo este dato el que debe tenerse en cuenta. Por el contrario, como antes se ha dicho, hay que ponderar cuales son las circunstancias del caso de autos para comprobar si existen indicios de fraude de ley o abuso de derecho. En este sentido hemos de estar a los criterios que se indican en nuestra Sentencia antes citada de 3 de junio de 2003. Pues bien, lo cierto es que, además de cuanto antes se consigna de que no puede prejuzgarse la incapacidad profesional del peticionario para ejercer al frente de la farmacia, no se trata de una persona que haya transmitido farmacias de modo sucesivo obteniendo la titularidad para luego traspasarlas. Las transmisiones que efectuó a favor de un hijo suyo tuvieron lugar casi tres años antes de que se convocase el concurso para adjudicar farmacia por aumento de población. Por lo demás, al tratarse de esta modalidad, no fue suya la iniciativa de que se autorizase la apertura de nueva farmacia en la población, habiendose limitado el interesado a tomar parte en el concurso. Por ultimo puede considerarse razonable que, habiendo desempeñado durante varios años la titularidad de una oficina de farmacia en una localidad de población menor, aspire a ejercer durante unos años en otra de más importancia demográfica y económica.
Es decir, a la vista de todo ello hemos de concluir que ni se ha acreditado que existan actuaciones constitutivas de fraude de ley o abuso de derecho, ni tampoco se deducen de los autos indicios de su existencia. Por tanto debe considerarse que no es contraria a nuestra jurisprudencia la Sentencia recurrida, sino que por el contrario se atiene a la doctrina de nuestras citadas Sentencias de 24 de mayo de 1994 y 3 de junio de 2003.
Por consiguiente ello nos lleva a desechar o no acoger el único motivo de casación invocado y desestimar el recurso.
A tenor del articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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