STS, 18 de Febrero de 2003

Por escrito de 18 de abril de 1996, D. Pedro Miguel , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de marzo de 1º996, de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo , y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 5 de junio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador Don Albito Martínez Díez en nombre y representación de Don Pedro Miguel contra la resolución del subsecretario de Sanidad y Consumo de 20 de marzo de 1996, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 18 de septiembre de 1996, que le impuso la sanción de inhabilitación para el despacho de recetas de la Seguridad Social; declarando ajustadas a Derecho dichas resoluciones; y sin condena en costas".

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 25 de junio de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 30 de junio de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se case la sentencia recurrida y se declare nula la resolución de la Dirección General de Farmacia, objeto del recurso, en base a los siguientes motivos de casación. "PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Preparado conforme el nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate" Normas y Jurisprudencia que citamos seguidamente en el desarrollo del presente motivo, estableciendo la concreta infracción en ellas producida. SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.- Preparado conforme el nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate" Normas y Jurisprudencia que citamos seguidamente en el desarrollo del presente motivo, estableciendo la concreta infracción en ellas producida. TERCER MOTIVO DE CASACION.- Preparado conforme el nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate" Normas y Jurisprudencia que citamos seguidamente en el desarrollo del presente motivo, estableciendo la concreta infracción en ellas producida. CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN.- Preparado conforme el nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- Administrativa "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate" Normas y Jurisprudencia que citamos seguidamente en el desarrollo del presente motivo, estableciendo la concreta infracción en ellas producida. QUINTO MOTIVO DE CASACION.- Preparado conforme el nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate" Normas y Jurisprudencia que citamos seguidamente en el desarrollo del presente motivo, estableciendo la concreta infracción en ellas producida."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, lo siguiente: a) en relación con el primer motivo de casación, que se denuncia una infracción procedimental que no se imputa a la sentencia sino al procedimiento administrativo y que al no haber sido planteada en la Instancia supone una cuestión nueva y que si la sentencia no hubiera resuelto sobre tal cuestión debía haber denunciado al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción; b) en relación con el segundo motivo de casación, que no hay vulneración del artículo 1 del Real Decreto 1010/77, en razón a que el citado precepto sanciona no solamente la actuación directa de los dependientes de la farmacia sino también la del titular de la farmacia; c) en relación con el motivo tercero de casación, que la sanción impuesta tiene plena cobertura con el precepto citado y que la jurisprudencia que se invoca no es aplicable al supuesto de autos, d) en relación con el cuarto motivo de casación, que el principio de presunción de inocencia y de proporcionalidad ha sido correctamente enjuiciado por la Sala de Instancia a la vista de la inexistencia de elemento probatorio que incumbía al recurrente sin que este aludiera en la instancia al principio de proporcionalidad; y e) en relación con el quinto motivo de casación, que el principio de legalidad ha sido ampliamente respondido por la sentencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta que la norma aplicable es anterior a la Constitución y que tiene cobertura legal suficiente para no considerar infringido el principio de legalidad.

Por providencia de 2 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el día once de febrero del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEGUNDO.- La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en sentencia núm. 3/95 de 21 de enero de 1.995, recaída en Procedimiento Abreviado 46/92 condenó a Don Pedro Miguel , entre otros inculpados, de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, por los hechos probados contenidos en el apartado 8º del epígrafe cuarto de los antecedentes de hecho, por un delito Continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de expedición de medicamentos sin cumplir las formalidades legales y reglamentarias, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor, y un mes y un día de arresto mayor y multa de 100.000 ptas. respectivamente con sus accesorias, y a que indemnizara a la Seguridad Social en la cantidad de dos millones ochenta y seis mil setecientas treinta y seis pesetas. La Instructora del expediente acordó la incorporación a éste de copia de la indicada sentencia, dándosele vista del expediente a Don Pedro Miguel que la llevó a cabo asistido de letrado el 24 de mayo de 1.995, presentando escrito de alegaciones el día 2 de junio siguiente en el que solicitaba se dictara resolución acordando el sobreseimiento y archivo del expediente sin declaración de responsabilidad. La Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios dictó resolución en 18 de septiembre de 1.995 en la que se acordaba imponerle la sanción de inhabilitación de diez años y un día para el despacho de recetas de la Seguridad Social por la comisión de una infracción prevista como muy grave en el art. 2.2.4.4 y sancionada en el art. 7.7.3 del Decreto de 17 de junio de 1.977, nº 1.410/77. Contra dicha resolución el Sr. Pedro Miguel interpuso recurso ordinario que fue desestimado en resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo de 20 de marzo de 1.996. CUARTO.- Los hechos determinantes de la resolución sancionadora de 18 de septiembre de 1.995 son los que se recogen en el Hecho decimotercero, donde se declara .probado "que a través de la oficina de farmacia propiedad del inculpado, el farmacéutico adjunto facturó y cobró a la Seguridad Social, entre los meses de mayo a octubre de 1.991 (por error se dice 1.995), mil doscientas diecinueve recetas oficiales de la Seguridad Social con prescripciones de fórmulas magistrales, teniendo propósito de lucro y en perjuicio patrimonial de la Seguridad Social, estando de acuerdo con la Sociedad CEFARMA, SL. y sus visitadores''. Tales hechos entiende la Administración que están tipificados como falta muy grave en el art. 2.2.4.4. del Decreto 1410/77, por constituir "La defraudación a la Seguridad Social, cualquiera que sea su grado de ejecución, a través de la facturación y cobro de recetas oficiales, cuando la cuantía del perjuicio causado o que se tenía intención de causar sea superior a cinco mil pesetas". Por ello, haciendo uso de la facultad contenida en el art. 7 en relación con el art. 3.2 (graduación de las faltas cometidas en connivencia con otras personas en grado máximo) le impuso al recurrente la sanción de inhabilitación de diez años y un día (escalón inferior de tal grado) para el despacho de recetas de la Seguridad Social. En modo alguno puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la resolución sancionadora en su fundamentación fáctica sea una transcripción integra y literal de la sentencia penal que condenó al farmacéutico adjunto, y ello se deduce de la sola lectura de ambas resoluciones. A la sentencia se hacen referencias en el fundamento de derecho segundo de aquélla resolución, para razonar que de lo actuado en el expediente administrativo y también de las afirmaciones que constan en la sentencia de la Audiencia Nacional...se desprende la defraudación a la Seguridad Social, pero esta referencia es de una parte obligada por la vinculación a los hechos declarados probados en una sentencia penal respecto de lo actuado por las demás jurisdicciones, y por otro lado no excluye, como ocurre en el presente caso, un amplio razonamiento para fundar la responsabilidad del recurrente. Responsabilidad que corresponde al titular de la farmacia según proclama el art. 1 del Decreto 1410/77, pues no solo se sancionan las infracciones que cometan por sí sino también las que cometan sus dependientes, y ello es claro si tenemos en cuenta que es aquél el titular de la autorización administrativa, y a 61 le corresponde no solo la observancia de las normas que la regulan sino también la vigilancia de cuantas personas le auxilian en la dispensación de los medicamentos que se expenden en la oficina de farmacia; se trata por tanto de una "culpa in vigilando" por la inobservancia de la diligencia mínima exigible en cuanto al control de quienes dependen del titular. Al recurrente le es exigible una diligencia que es evidente que en el presente caso no adoptó. No existe por tanto vulneración del principio de culpabilidad. QUINTO.- El principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, comprende en el ámbito del derecho sancionador la llamada garantía formal referida al rango necesario de las normas tipificadoras de las infracciones y reguladoras de las sanciones, en cuanto el: término "legislación vigente" que contiene dicho precepto expresa una reserva de Ley en materia sancionadora. Ahora bien esta reserva legal tiene distinto alcance según se trate de regular tipos y sanciones penales 0 por el contrario infracciones y sanciones de carácter administrativo, y dentro de éstas bien se trate de relaciones de sujeción general o de sujeción especial. Pero es que, además, como en el supuesto que examinamos nos encontramos con una norma reglamentaria que es anterior a la Constitución, es preciso proclamar que esta garantía formal no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada. En el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, tanto en las relaciones de sujeción general como en las de sujeción especial no es exigible la reserva de Ley respecto a las normas sancionadoras preconstitucionales. En todo caso, la norma habilitante del D. 1410/77 se contenía en el art. 125 del T.R. de la L.G. de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/74, que estableció que "el Gobierno ... establecerá las faltas por los actos u omisiones imputables a mala fe, ánimo ¡lícito de lucro o negligencia en que puedan incurrir los farmacéuticos en su actuación en la Seguridad Social". Como ha señalado el T.C. STC. de 7 de abril de 1.987, entre otras "El art. 25.1 determina la caducidad por derogación de la deslegalización que efectúa la norma preconstitucional de la regulación reglamentaria de las infracciones y sanciones a partir del momento en que adquiere vigencia el texto constitucional". Ello supone como señala la doctrina de los administrativistas las siguientes consecuencias: a) Siguen siendo válidos los reglamentos anteriores mientras no se dicte una nueva Ley. Y b) No pueden dictarse nuevos reglamentos, pues éstos ya no cuentan con cobertura legal. En consecuencia no es posible exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular o considerar nulas disposiciones reglamentarias reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía. Por último esta Sección entiende que en el presente caso no existe violación del principio de presunción de inocencia art. 24.2 de la CE si tenemos en cuenta que en el expediente administrativo existe una suficiente actividad probatoria de cargo capaz de destruir tal presunción. Es claro, por otro lado, que tampoco se ha infringido el principio de tutela judicial efectiva art. 24.1 CE, si por 61 entendemos el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una resolución fundada en Derecho."

En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto artículos 24 de la Constitución y 62 y 127 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, alegando en síntesis, que la sanción le ha sido impuesta prescindiendo completamente del procedimiento legalmente establecido, pues dice se ha omitido el trámite de alegaciones y el de utilizar los medios de defensa y no hay coincidencia entre las conductas objeto del pliego de cargos y las que se dan por probadas en la propuesta de resolución, además de que la Administración, dice, no debió suspender la tramitación del expediente por la incoación de la causa penal contra Cefarma, pues el no participó en los hechos enjuiciados en esa causa penal ni fue inculpado y ni siquiera declaró como testigo.

El primer motivo de casación, es procedente desestimarlo, pues las infracciones que el recurrente denuncia, son las del procedimiento administrativo, y es sabido, que el recurso de casación, como esta Sala ha declarado, sentencias de 25 de junio de 2002 y 5 de noviembre de 2002, y el Abogado del Estado refiere, se dirige contra la sentencia y no contra la actuación de la Administración. Además de lo anterior y aunque no resulte ya necesario no está demás significar, que si el expediente se inició por la dispensación de determinadas recetas en una oficina de farmacia y más tarde por esa misma dispensación, se inicia procedimiento penal, la Administración no solo podía suspender el expediente hasta la terminación de la causa penal, sino que estaba a ello obligada, y también tras su reinicio estaba obligada a respetar y valorar los hechos declarados probados por la sentencia penal, que es lo que hizo y por lo que se producen las diferencias entre los hechos originarios del expediente y los que después se valoran adecuadamente.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia, alegando en síntesis, a) que la sentencia recurrida viola el carácter revisor de la jurisprudencia contencioso-administrativa expresada en los artículos 106 de la Constitución y artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción, así como de la jurisprudencia habida, sentencias de 22 de junio de 1995, 7 de octubre de 1997, al considerar como fundamento de la sanción, una conducta distinta a la considerada en el expediente sancionador y en la resolución administrativa, pues no se tipifica como constitutiva de falta la conducta del farmacéutico titular, de lo que se deduce que este no ha cometido ninguna falta, sino la que cometió el farmacéutico adjunto; y b) la violación de las normas esenciales del procedimiento en relación con el artículo 24 de la Constitución, pues al no existir imputación concreta no puede haber defensa cabal porque no es posible conocer de que se debe defender.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como refiere la sentencia recurrida, en la resolución impugnada, si que se exponen los hechos que motivan la infracción y se concreta el tipo aplicado, artículo 1 del Real Decreto 1410/77, en atención, a que con la facturación importante de la farmacia, -1.219 recetas en seis meses-, de la que es titular el recurrente, se ha producido un perjuicio patrimonial a la Seguridad Social, y ello a virtud de la actuación del farmacéutico adjunto, que han sido valorada y definida -por la jurisdicción penal-, como constitutiva de un delito de estafa, en concurso ideal con un delito continuado de expendición de medicamentos sin cumplir las formalidades legales y reglamentarias, y por tanto, no se puede aceptar, como el recurrente pretende, que solo se valora la actuación del farmacéutico adjunto y no la del titular de la farmacia, pues del análisis conjunto de los hechos declarados probados y de la infracción aplicada, claramente se desprende, que lo que se sanciona, es la conducta del farmacéutico titular de la farmacia, cuando a traves de su farmacia y con la expendición de determinados medicamentos realizados sin cumplir las exigencias legales, se ha originado perjuicio a la Seguridad Social. Sin olvidar que no se trata solo de que responsabilidad le venga atribuida por el artículo 1 del Real Decreto 1410/77, por la actuación de sus empleados, en este caso el farmacéutico adjunto, sino que al haberse expedido medicamentos sin cumplir las formalidades legales, en la farmacia de que es titular, y teniendo como tiene la obligación de la presencia en el despacho al público de los medicamentos y la de dispensar medicamentos o supervisarlos, artículo 87 y 88 de la Ley del Medicamento, Ley 25/90 de 20 de diciembre, es claro, que cabe atribuirle la responsabilidad no solo por la culpa sin vigilando a que se refiere la sentencia recurrida, sino también por su propia actuación, pues si la jurisdicción penal ha apreciado la existencia de un delito en la expedición de un numero importante de medicamentos sin cumplir las exigencias legales, aunque la materialidad de ese incumplimiento corresponde a un empleado, la responsabilidad incumbe al farmacéutico titular, como incluso en tal supuesto reconoce el Colegio Oficial de Farmacéuticos en el informe obrante en las actuaciones.

Sin que por tanto, se pueda apreciar la existencia de las infracciones que el recurrente denuncia, violación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, y violación de las normas esenciales del procedimiento en relación con el artículo 24 de la Constitución, pues, la sentencia recurrida hace las valoraciones que ha estimado oportunas, a partir de los hechos declarados probados por la resolución impugnada -que en la farmacia de la que es titular el recurrente, el farmacéutico adjunto facturo determinado numero de recetas, sin cumplir las prescripciones legales y reglamentarias-, hasta el punto de que esos hechos han sido declarados por la jurisdicción penal, en la sentencia que obra en las actuaciones, como constitutivos, entre otros, de un delito de expedición de medicamentos sin cumplir las exigencias legales y reglamentarias, derivándose de esa actuación, realizada en o a través de la farmacia del recurrente un perjuicio a la Seguridad Social-, y a partir también, de la calificación, que de los citados hechos, la citada resolución hizo, artículo 1 del Real Decreto 1410/77, que sanciona a los farmacéuticos titulares de las oficinas de farmacia por las infracciones que cometan por si o a través de sus dependientes, y que por tanto, los hechos y su calificación fueron conocidos por el afectado, el titular de la farmacia, que pudo hacer, como ha hecho, las alegaciones que ha estimado oportunas en defensa de su derecho e interes.

En el motivo de casación tercero, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto la violación del principio de culpabilidad integrado en el de legalidad consagrada en el artículo 25 de la Constitución, alegando en síntesis, que el fundamento de la sanción resulta de la responsabilidad solidaria atribuida al farmacéutico titular, por los actos del farmacéutico adjunto, y que si bien el artículo 1 del Real Decreto 1410/77, sanciona a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacias por las infracciones que cometan por si o a través de sus dependientes, esta responsabilidad objetiva por conducta ajena es incompatible, tras la promulgación de la Constitución, con el principio de culpabilidad que exige para la imposición de una pena o sanción, una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable, y que en todo caso el carácter informador de la Constitución obliga a interpretar el Real Decreto 1410/77, en el sentido de exigir al titular de la farmacia, alguna participación a título de dolo o culpa en la conducta ajena, encubridor, cómplice, coautor, pues como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de noviembre de 1984, 12 de enero de 1986 y 23 de abril de 1994, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al derecho administrativo sancionador y la seguridad jurídica exige erradicar en el ámbito sancionador la responsabilidad objetiva solidaria por actos ajenos que parece establecer el Real Decreto citado, como se aprende de la sentencia de 9 de julio de 1994, con la que dice existe identidad de razón.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si el artículo 1 del Real Decreto 1410/77, autoriza la sanción de cualquier infracción que los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia cometan por si o a través de sus dependientes en relación con la dispensación de recetas de la Seguridad Social, y la sentencia recurrida declara que al recurrente, en su condición de farmacéutico titular de la oficina de farmacia, le era exigible en el caso de autos una diligencia que no adoptó, es claro que por ello no se puede apreciar la violación del principio de culpabilidad que alega. Pues, según lo valorado por la sentencia recurrida, no se trata como el recurrente alega de una responsabilidad objetiva solidaria por conductas ajenas, sino por la no observancia de la diligencia que a él le era exigida, y con esta falta de diligencia, que obviamente a sensu contrario, equivale a negligencia, se está apreciando la responsabilidad personal, que el propio recurrente aduce y solicita. Sin olvidar en fin, que esta tesis de la sentencia recurrida, está incluso abonada por la sentencia del Tribunal Supremo que el recurrente cita la de 9 de julio de 1994, pues esta sentencia, si bien es cierto que anula el artículo 46 del Reglamento de Máquinas Recreativas, R.D. 877/87, en razón a que establece una responsabilidad solidaria para personas que pueden resultar ajenas a la acción sancionada, -que no es el supuesto de autos-, refiere también que la culpabilidad puede ser consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable, y en el caso de autos, al existir una culpa in vigilando y la inobservancia de la diligencia mínima exigible, como refiere la sentencia recurrida, es claro, que se dan los presupuestos exigidos para la responsabilidad personal a que el recurrente y la sentencia citada se refieren. Máxime cuando, como más tras se ha visto, en el caso de autos, no es solo que concurra esa culpa in vigilando y esa inobservancia de la diligencia mínima exigible sino que la estafa que sancionó la jurisdicción penal, se produce a través de la farmacia de que es titular el hoy recurrente, y además junto al delito de estafa, la jurisdicción penal también aprecia el delito de expendición de medicamentos sin cumplir las formalidades legales y reglamentarias, y en tal actuación, el titular de la farmacia, ha de resultar afectado, pues, en su condición de titular de farmacia, tenía cuando menos el deber jurídico, no ya de controlar y vigilar esa expendición de medicamentos, sino el de posibilitar que tal expedición de medicamentos se hiciera cumpliendo las prescripciones legales y reglamentarias. Se trata por tanto, cuando menos de la omisión de un deber jurídico, habida en materia, como la expendición de medicamentos, cuya responsabilidad incumbe, está atribuida, al titular de la farmacia, es, por tanto, en definitiva una responsabilidad personal del titular de la farmacia, en la esfera administrativa.

En el cuarto motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto la violación del principio de presunción de inocencia -artículo 24 de la Constitución y del principio de proporcionalidad de la sanción- artículo 131 de la Constitución- en relación con la agravante establecida en el articulo 3.2 del Real Decreto 1410/77, alegando en síntesis, que si la sanción tiene fundamento, que no la tiene, ha de ser proporcionada a su conducta, y la sanción de 10 años y un día de inhabilitación es desproporcionada a su conducta al no concurrir la agravante de connivencia del artículo 3.2 citado, por los graves perjuicios a sus trabajadores y a sus familias, máxime si se compara con la levedad de la pena impuesta al farmacéutico adjunto, por lo que estima se le debe sancionar conforme al artículo 6.3 del citado Real Decreto 1410/77, con la sanción de 100.001 a 200.000 pesetas.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues, por un lado, además de que la sentencia recurrida ha valorado adecuadamente las alegaciones que se hacían en relación con el principio de presunción de inocencia, conviene recordar, que como la actuación del farmacéutico adjunto realizada en y a través de la farmacia ha sido calificada como constitutiva de delito, y de esa actuación se ha derivado un perjuicio a la Seguridad Social, es claro, que ese solo hecho posibilita la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 1410/77, pero es que además, como más atrás se ha señalado, no hay que olvidar, que el farmacéutico titular de una oficina de farmacia, por las obligaciones que le incumben, entre otros artículos 87 y 88 de la Ley 25/90 del Medicamento, tiene el deber jurídico de posibilitar que en su farmacia toda expendición de medicamentos cumpla las formalidades legales y reglamentarias y esta por tanto obligado a impedir, que su actuación o la de sus empleados infrinja las normas exigidas, y en el caso de autos, esta acreditado que la dispensación no ha cumplido las exigencias legales y que con ello, a través de esa dispensación producida en su farmacia se ha originado un perjuicio a la Seguridad Social.

De otro, porque la vulneración del principio de proporcionalidad, la no concurrencia de la agravante de convivencia y la nueva calificación que el recurrente interesa, son cuestiones que no solo no han sido valoradas por la sentencia recurrida, sino que no fueron alegadas en la Instancia y por tanto en casación no pueden ser aducidas, pues lo que se pretende es un nuevo juicio sobre tales cuestiones y ello no puede ser objeto del recurso de casación, que se ha de limitar, como mas atrás se ha expuesto y esta Sala reiteradamente ha declarado, sentencias de 16 de abril de 2002, 23 de noviembre de 1999 y 14 de abril de 1994, a valorar si la sentencia recurrida ha incurrido o no en alguna de las infracciones que en forma se denuncien y por tanto no puede alcanzar a lo que la sentencia recurrida no ha valorado, a no ser que no lo hubiere valorado cuando debía haberlo hecho, pero entonces se ha de alegar la infracción al amparo del nº 3 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción, y ello en el caso de autos no ha acontecido.

No obstante lo anterior no esta demás alegar que esta Sala en Sentencia de 5 de noviembre de 1999, valora la posibilidad de que la connivencia se aprecie por la omisión de la diligencia exigida y que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de mayo de 2001, si bien a partir de la definición que de connivencia hace el Diccionario de la Real Academia, "hay connivencia en el disimulo y tolerancia del superior con las transgresiones de sus subordinados", ha distinguido entre la connivencia positiva y entre quien tiene una conducta totalmente pasiva y autónoma, y valorando que abstenerse de impedir no equivale sin mas a facilitar, hace la excepción de que sobre el sujeto pese el deber jurídico específico de actuar de determinada manera, que es un supuesto cuando menos similar al de autos. Por último se ha de significar que esta Sala por Sentencia de 5 de junio de 2002 ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación interpuesto contra sentencia que a su vez confirmaba una resolución de inhabilitación por diez años y un día para la dispensación de recetas de la Seguridad Social, por aplicación de las mismas normas que aquí se han valorado y en el que también se alegaba la desproporcionalidad y el perjuicio para la farmacia y sus empleados.

En el quinto motivo de casación, el recurrente también al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del ordenamiento y de la jurisprudencia, en concreto el principio de reserva de Ley establecido en el artículo 25.1 de la Constitución, alegando que la sanción se le ha impuesto en base a un Real Decreto, siendo inadmisible en estas fechas, según dice, la subsistencia de la legitimidad de la deslegalización por preconstitucionalidad, con apoyo del artículo 127 de la Ley de Régimen Jurídico y de las Administraciones Públicas, y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995, y referencia amplia al tratamiento realizado por A. Nieto en su Derecho Administrativo Sancionador.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con los propios razonamientos de la sentencia recurrida, pues según la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los reglamentos anteriores a la Constitución siguen siendo válidos y aplicables, si bien en sus estrictos términos y sin posibilidad de modificación, y por tanto no hay vulneración del principio de reserva de ley, cuando la sanción se ha impuesto en base a las previsiones del Real Decreto 1410/77, anterior a la Constitución, que además tenía la oportuna cobertura en el artículo 125 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/74, como adecuadamente refiere la sentencia recurrida.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.