STS, 27 de Enero de 2009

Ponente:ENRIQUE LECUMBERRI MARTI
Número de Recurso:4419/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:27 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

FARMACIAS: ARTICULO 3.1b) DEL REAL DECRETO 909/1978, DE 14 DE ABRIL. TRASLADO DE UNA OFICINA DE FARMACIA CON UN EXPEDIENTE PREVIO DE AUTORIZACION DE OTRA FARMACIA PARA EL MISMO NUCLEO. PREFERENCIA DE ESTA ULTIMA

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación múmero 4419/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador don Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de doña Estefanía, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de esta Jurisdiccion, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha veinte de abril de dos mil seis, -recaída en los autos número 618/2002-.

Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas, el Letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que le es propia y los procuradores don Jorge Deleito García y don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representaciíon de don Jose Carlos y doña Leonor, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha veinte de abril de dos mil seis, en los autos número 618/2002, cuyo fallo dice: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo sin imposición de las costas del proceso".

SEGUNDO

La representación procesal de doña Estefanía, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha dieciocho de julio de dos mil seis.

TERCERO

Mediante de auto de fecha veintinueve de marzo de dos mil siete, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veintiuno de mayo de dos mil siete, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

CUARTO

La representación procesal de doña Leonor, presentó escrito de oposición al recurso el día nueve de julio de dos mil siete, el representante procesal de don Jose Carlos el día diez de julio de dos mil siete, presentó escrito de oposición, y el Letrado de la Comunidad de Madrid presentó su escrito de oposición el día veinticinco de julio de dicho año.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día veinte de enero de dos mil nueve, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE LECUMBERRI MARTÍ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación porcesal de doña Estefanía, aduce un único motivo de casación contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madird de fecha veinte de abril de dos mil seis, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada representación contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de veintisiete de septiembre de dos mil dos, que desestimó el recurso de alzada frente a otra anterior resolución de la Dirección General de Sanidad de veintidós de octubre de dos mil uno, que autorizó el traslado de la oficina de farmacia de la que era titular don Jose Carlos desde la calle Valdesangil número 28 a la calle Hidalgo Ingenioso Hidalgo número 28, local 12 de Madrid.

SEGUNDO

Dicho recurso de casación se sustenta en la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de doce de mayo de mil novecientos ochenta y dos, tres de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, seis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, veintisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, y catorce de marzo de dos mil uno, al resolver la cuestión objeto del debate que, según la recurrente, no es otra que determinar quién tiene prioridad o preferencia en los casos de colisión de un traslado de farmacia con un expediente previo de autorización de oficina de farmacia para el mismo núcleo al que solicita el traslado.

TERCERO

Recientemente esta Sala y Sección en la sentencia de catorce de julio de dos mil ocho -recurso de casación número 5365/2005 -, casó y anuló la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha veintidós de junio de dos mil cinco, -recaída en los autos 2292/2002-, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Estefanía, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de Madrid de fecha veintidós de septiembre de dos mil dos, que desestimó el recurso de alzada contra una anterior resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de veintidós de marzo de aquel mismo año, que denegó a la señora Estefanía la instalación de la oficina de farmacia que por resolución de la Dirección General de Salud, de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete, le había sido autorizada en el núcleo constituído por las Urbanizaciones Tres Olivos y Nuevo Toboso.

Señalábamos en la citada sentencia de catorce de julio del pasado año decíamos -fundamento jurídio cuarto que:

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Es decir, desde el momento en que de acuerdo con lo resuelto por la Dirección General de Sanidad de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete, se autorizó por la Consejería de Sanidad -resolución de dieciocho de mayo de dos mil cinco- a la señora Estefanía la apertura de nueva apertura de farmacia y se le requería, al mismo tiempo, para que propusiera un local con los requisitos exigidos por los artículos y 3º.2 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, primaba el derecho de la recurrente, pues el proceso de apertura estaba abierto desde el año mil novecientos noventa y siete y consiguientemente las peticiones de traslados voluntarios estaban condicionados o supeditados a la resulta de aquel procedimiento de autorización, distinto del de instalación.

Decíamos en nuestra sentencia de veintitrés de marzo de dos mil cinco -recurso de casación 7173/2002 - que:

  1. De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ( sentencia de 21 de octubre de 1996 con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994 ) las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta.

  2. El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencias de 15 de junio de 1993 ) pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (Sentencia de 21 de octubre de 1996, Sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

  3. La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003 ).

  4. La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001 ).

  5. No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003 referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm).

Criterios los anteriores que también subyacen en jurisprudencia anterior. Así la Sentencia de 8 de junio de 1999 insiste en que la norma para nada valora si existen o no peticiones o expedientes en trámite, mientras la de 5 de octubre de 1993 reitera que hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior>>.

Y, en el fundamento jurídico quinto, señalamos que "la aplicación de la anterior doctrina al supuesto que enjuiciamos nos obliga casar la sentencia y anular los actos administrativos impugnados, pues nos hallamos ante dos procedimientos incompatibles de traslado de local y de apertura de una farmacia en el mismo núcleo, en donde la solicitud de farmacia del núcleo se presentó con anterioridad a la petición de traslado y, por tanto, tiene la recurrente un derecho preferente para la designación del local dentro del propio núcleo en el que se le concedió la autorización."

CUARTO

De esta forma, al haberse reconocido por sentencia firme el derecho de la recurrente a solicitar la oficina de farmacia en el núcleo cuya apertura le fue autorizada, dejando en suspenso el traslado de farmacia solicitado por don Jose Carlos hasta que se lleve a cabo la instalación en el procedimiento en curso instado por la recurrente; procede con base en las mismas razones que sustentamos en nuestra sentencia de catorce de julio de dos mil ocho, estimar el motivo de casación invocado, y en consecuencia casamos la sentencia recurrida y anulamos los actos impugnados en cuanto autorizaron al señor Jose Carlos el traslado de su oficina de farmacia a la calle Ronda Ingenioso Hidalgo número 28, local 12 de Madrid.

QUINTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en este recurso de casación ni en la instancia.

En nombre de Su Majestad el Rey y los poderes que nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Estefanía, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veinte de abril de dos mil seis, -recaída en los autos 658/2006-, que casamos, anulamos, y dejamos sin efecto los actos adminsitrativos impugnados en la instancia, dejando asimismo en suspenso el procedimiento de traslado de farmacia solcitado por el señor Jose Carlos hasta que se lleve a cabo la instalación de la oficina de farmacia solicitada por la señora Estefanía ; sin costas en la instancia, ni las deengadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.