STS, 10 de Junio de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:4031 |
| Número de Recurso | 1919/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Juan Pablo y D. Diego contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 15 de febrero de 2002, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido los citados D. Juan Pablo y D. Diego asi como la Generalidad de Valencia.
Con fecha 15 de febrero de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Pablo y D. Diego contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Juan Pablo y D. Diego, mediante escrito de 28 de febrero de 2002, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 4 de marzo de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 5 de abril de 2002 por D. Juan Pablo y D. Diego se interpuso recurso de casación, basandose en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
En virtud de Providencia de 4 de septiembre de 2003 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado su oposición al mismo la Generalidad de Valencia, que comparece en concepto de recurrida.
Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 8 de junio de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Como otras tantas veces anteriores debemos resolver en este recurso de casación sobre las pretensiones procesales relativas a la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronunció sobre solicitud de apertura de oficina de farmacia, presentada de acuerdo con lo establecido por el Decreto regulador de la materia en la fecha de autos 909/1978, de 14 de abril. Por diversos Licenciados en Farmacia se presentaron varias solicitudes al Colegio provincial de Farmacéuticos para abrir oficina de farmacia en un municipio determinado, en unos casos conforme al articulo 3.1 del antes citado Decreto y en otros casos de acuerdo con el articulo 3.1.a) del mismo Reglamento, y por tanto en unos supuestos por la cuota general de existencia de una farmacia cada cuatro mil habitantes, y en otros por aumento de población de más de cinco mil habitantes aunque estuviera cubierto el cupo general que acaba de mencionarse. Tras la tramitación correspondiente, las solicitudes fueron desestimadas por el Colegio por entender que se encontraba cubierto el cupo de población, y que no se había producido en el municipio un aumento de cinco mil habitantes desde la apertura de la ultima farmacia. No obstante el Colegio, en aplicación del baremo de méritos, estableció un orden de prelación entre los solicitantes.
Contra la anterior desestimación se interpuso recurso ordinario en vía administrativa, que fue desestimado por resolución del Consejero competente de la Comunidad Autónoma. A su vez contra esta desestimación recurrieron en vía contenciosa dos de los peticionarios ante el Colegio, el primero según el orden establecido y el cuarto según dicho orden, si bien expresando que este segundo señor recurría para que se reconociese su derecho con carácter subsidiario en el caso de que el primer peticionario no consumase (sic) la autorización Así se hacia constar en el suplico de la demanda del recurso contencioso interpuesto.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó dicho recurso. En sus Fundamentos de Derecho se da cuenta de los actos impugnados, que se precisan detalladamente, y se recoge y expresa la normativa y la jurisprudencia sobre apertura de farmacias en función de la población de cada municipio. Solo después se viene al estudio de las circunstancias del caso de autos, y se declara que en el municipio en cuestión hay siete farmacias abiertas para una población censada de 26.505 habitantes. Por otra parte en 1987, fecha de apertura de la ultima farmacia, la población censada del municipio era de 22.166 habitantes, extremo importante respecto a las peticiones por aumento de población. Se aclara por la Sentencia que en este ultimo caso para calcular el aumento deben compararse cifras homogéneas, de modo que si se parte de la población censada en la fecha inicial hay que estar a la población censada en la fecha final, sucediendo lo mismo si se establece la comparación respecto a la población de hecho. A la vista de ello se aprecia que no se ha acreditado un aumento de población de cinco mil o más habitantes desde 1987, pues la población censada ha pasado de 22.166 habitantes a 26.505, por lo que no procede declarar el derecho a abrir oficina de farmacia por este concepto.
En cuanto a la petición basada en la ratio de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, habiendo ya en el municipio siete farmacias, se entiende que para la apertura de una octava farmacia tendría que llegarse en la fecha de autos a 32.000 habitantes, cifra que no se alcanza. Pues partiendo del numero de viviendas en la fecha a considerar, que es de 11.502 sin distinguir entre viviendas de primera y segunda residencia, debe efectuarse el calculo correspondiente. Apreciando una media de cuatro habitantes por vivienda y deduciendo del numero total los habitantes censados, se obtienen 19.503 como cifra de población. No obstante, a esta cifra hay que aplicar el promedio de ocupación y, llevandolo a efecto sobre la base de que se ocupen las viviendas tres meses al año, se computan 4.876 habitantes. Sumados estos a los 26.505 censados, se llega a una cifra que es inferior a las 32.000 personas que serian necesarias para que proceda la apertura de una octava oficina de farmacia.
Por tanto, al considerar que no hay habitantes suficientes para que puedan atenderse, ni las peticiones formalizadas al amparo del articulo 3.1 del Decreto aplicable, ni las que se presentaron de acuerdo con el articulo 3.1.a) de la misma norma, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación los peticionarios invocando cuatro motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, si bien en el segundo motivo se citan conjuntamente los apartados c) y d) del mencionado articulo. Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma en defensa de su acto dictado al resolver el recurso administrativo ordinario.
Antes de entrar en el estudio de los motivos de casación debe atenderse la alegación de inadmisibilidad del recurso que plantea la Comunidad Autónoma recurrida. Dicha Comunidad argumenta que, tratandose el acto administrativo originario de una resolución del Colegio provincial de Farmacéuticos cuya competencia administrativa no se extiende a todo el territorio nacional, la competencia jurisdiccional corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo según el articulo 8.3 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, y en segunda instancia a los Tribunales Superiores de Justicia. Según la Disposición transitoria primera , apartado 2, ultimo inciso, de la Ley Jurisdiccional vigente que acaba de citarse, al aplicarse a estas Sentencias el régimen de la segunda instancia, resulta que no son susceptibles de recurso de casación a tenor de la jurisprudencia de esta Sala. No obstante, no puede acogerse esta alegación, pues en el caso de la Comunidad Autónoma de Valencia la cuestión ha sido resuelta por nuestro Auto de 23 de septiembre de 2002. Según la doctrina de dicho Auto, al ejercer el Colegio provincial de Farmacéuticos competencias administrativas por delegación del Director General del ramo de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma, no le es aplicable el articulo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción. Cabe, por tanto recurso de casación contra la Sentencia impugnada y en consecuencia debemos entrar en el estudio de los motivos que se invocan.
En el motivo primero se mencionan como infringidos el articulo 3.1.a) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia que lo interpreta. Los recurrentes precisan que tal infracción se produce ya que, contra lo que declara la Sentencia, el calculo del incremento demográfico debe hacerse computando la población censada y además la población flotante o de hecho. Lo que se reprocha a la Sentencia es que para el calculo del aumento de población de cinco mil habitantes desde 1987, fecha de apertura de la ultima farmacia, tras declarar que deben compararse cifras homogéneas respecto a la población de hecho o la población de derecho, hace el calculo únicamente sobre la población censada. Ignora por tanto la petición o alegación de los recurrentes de que se tenga en cuenta, no solo la población de derecho en la fecha indicada de 1987, que es en efecto de 22.166 habitantes, sino además la población de hecho calculandola a partir del numero de viviendas. Los actores efectúan este ultimo calculo teniendo en cuenta la existencia en 1987 de 1738 viviendas secundarias y 17 plazas hoteleras, por lo que al hacer los promedios siguiendo el mismo procedimiento que utiliza la Sentencia se obtienen 23.910 habitantes en total. Habida cuenta de que la propia Sentencia admite como población de hecho en 1996 la de 31.400 habitantes, se llega a la conclusión de que se ha producido un aumento de 7.493, y por tanto de una cifra superior a cinco mil personas.
Se sostiene que, al no considerar el aumento teniendo en cuenta la población censada más la población de hecho, se ha vulnerado nuestra jurisprudencia. En concreto se citan las Sentencias de este Tribunal Supremo de 18 de febrero y 14 de octubre de 1991 y de 3 de mayo de 1989, que siguen la doctrina de la Sentencia de la Sala Especial de Revisión de 14 de abril de 1988. Se insiste desde luego en que todas estas Sentencias declaran que deben aunarse la población de hecho y la de derecho para efectuar el calculo del aumento de población, aunque siempre computando la suma de ambas tanto en la fecha inicial como en la fecha final.
Al respecto debe prestarse la necesaria atención al argumento que opone la Comunidad Autónoma recurrida, según el cual la existencia de 1738 viviendas en 1987 es un extremo no probado, y que fue objeto de alegación por los peticionarios de la farmacia basandose únicamente en un informe técnico acompañado a la demanda, sin que se haya practicado prueba procesal al respecto. Desde luego el mencionado extremo no fue objeto de prueba ante el Tribunal Superior de Justicia, pero también es cierto que fue alegado por la parte y no fue contradicho por la Administración demandada. Sin duda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia debió referirse a este punto, de modo tal que si hubiera sido alegado por la parte hubiéramos podido apreciar que se produjo una incongruencia. No obstante, aunque ello no fue así, los peticionarios invocan la infracción de nuestra jurisprudencia sobre el tema y, como no existió contradicción procesal respecto a las viviendas a considerar en 1987, debiera haberse partido del calculo de la población de hecho teniendo en cuenta las 1.738 viviendas. Como no se hizo así, la Sentencia recurrida infringió nuestra doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias que cita la parte.
Ello es razón suficiente para que acojamos este primer motivo de casación.
Aunque el acogimiento del primer motivo podría relevarnos del estudio de los restantes, esta Sala entiende que debe referirse rápidamente a ellos para precisar la doctrina jurisprudencial aplicable.
No obstante, debemos ocuparnos solo brevemente de los motivos de casación segundo y tercero. En cuanto al motivo segundo se invoca defectuosamente, puesto que en él se mencionan de forma simultánea los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, lo que ya es suficiente para no acoger este motivo. Tampoco puede acogerse el motivo tercero que se alega por infracción de nuestra jurisprudencia por cuanto en el mismo se mantiene que, a tenor de la doctrina de este Tribunal Supremo, no es necesario que se alcance la cifra exacta de población, bastando una aproximación a la misma. Ello es correcto, pero no puede acogerse el motivo de casación porque no pueden considerarse cifras aproximadas 31.403 habitantes y los 32.000 que hubieran sido necesarios para autorizar la apertura de una oficina de farmacia de acuerdo con la cuota de una oficina por cada cuatro mil habitantes.
En cambio sí debemos acoger el motivo cuarto en el que se invoca la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de igualdad que establecen los artículos 9.3 y 14 de la Constitución. Aunque en definitiva no se trata tanto de la vulneración de estos principios, sino de que la Sentencia hubiera debido atenerse a nuestros criterios jurisprudenciales. El extremo sobre el que debe resolverse consiste en que la resolución judicial recurrida refiere la ocupación temporal de las viviendas por población de hecho solo a tres meses al año, sin duda los tres meses estivales, cuando venimos apreciando una ocupación durante un numero de días cifrado alrededor de 180 al año, computando además de los meses de verano las vacaciones de Navidad y Semana Santa y los fines de semana. Toda vez que la Sentencia mantiene un criterio contrario, puede apreciarse que en efecto ello da lugar a una falta de seguridad jurídica, por lo que procede acoger el motivo.
Puesto que se ha resuelto que debe casarse la Sentencia recurrida hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso interpuesto.
Este recurso debe ser estimado porque, aplicando nuestros criterios jurisprudenciales a efectos del aumento de población de cinco mil habitantes que se prevé en el articulo 3.1.a) del Decreto regulador, en la comparación entre la fecha inicial y la fecha final deben aunarse la población de derecho y de hecho. Haciendo de este modo el cómputo debemos apreciar un aumento de población desde 1987 hasta la fecha de autos superior a cinco mil habitantes. De ello debe deducirse obligadamente que los peticionarios tenían derecho a obtener la autorización solicitada de apertura de nueva oficina de farmacia.
No hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos segundo y cuarto invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los demás motivos de casación que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho de los recurrentes a obtener autorización de apertura de farmacia en el municipio por incremento de población; que no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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