STS, 11 de Mayo de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 3 de junio de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar los recursos contenciosos-administrativos interpuestos por Dña. Marí Juana y Dña. Emilia. Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Ambas demandantes, frente a la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 y 25 de octubre de 1995 que desestimó recurso ordinario contra la resolución del Colegio de Cádiz de 3 de mayo de 1995, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, invocan jurisprudencia sobre el concepto de núcleo separado de población.

Sin embargo, examinados los planos en que ambas peticiones señalan el núcleo que pretendían servir, éstos comprenden un amplísimo espacio acotado para cuyo dibujo no se halla otro móvil que, sin el menor fundamento real, señalar un terreno que dista de las otras farmacias abiertas la distancia reglamentaria de 500 metros en un caso y en otro que esa distancia se guarda con el círculo en donde se pretende la ubicación del nuevo local.

Fuera de esta característica común no hay el menor aglutinante que defina el presunto núcleo. Para su configuración se ha tomado la carretera a Jerez en su comienzo en Arcos y se ha concluido en el comienzo de la carretera C-344, de forma que se ha tomado un amplísimo recorrido paralelo por las afueras del pueblo de Arcos. Unas veces, señalándose como límite del núcleo estas carreteras, y otra ocupando a su comienzo ambos márgenes -según las respectivas demandantes-, comprendiendo con ello los heterogéneos locales que lógicamente se encuentran en las afueras de las ciudades: cuartel de la Guardia Civil, colegios, carpas, plaza de toros portátil, estación de autobuses, etcétera, que alternan con zonas de viviendas más o menos numerosas, y todo ello a lo largo de varios kilómetros de recorrido. No hay en los croquis aportados ningún aglutinante que permita calificar aquellos espacios como núcleo, cualquiera que sea el criterio que para definirlo se proponga y mucho menos desde el punto de vista de la prestación de asistencia farmacéutica, pues, discurriendo paralelos a largo del costado de la zona edificada del pueblo, cada uno de ellos se encontraría más próximo a una de las farmacias ya abiertas que las nuevas que se pretenden abrir, cualquiera que fuera el sitio alegado para esta finalidad, excepto el pequeño núcleo que, situado en sus proximidades e inferior al número reglamentario de dos mil habitantes, resultaría más cómodamente atendido por el servicio farmacéutico.

Ello permite afirmar que las demandantes no han pretendido encontrar un núcleo inexistente, sino un lugar del que reglamentariamente no pudiesen ser excluidas por aplicación del tenor literal de las normas legales, aunque sea legítimo el deseo de ejercer la profesión y la búsqueda de lugar adecuado para ello.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Marí Juana se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación al amparo de los apartados 3º y 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción:

1. Motivo primero

   La decisión judicial interpreta restrictivamente el concepto de núcleo de población.

   Se infringen los artículos 1 y 3 del Real Decreto 1711/1980, en relación con el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y la jurisprudencia de aplicación.

   No puede compartirse que resulta imposible constituir un núcleo de población cuando se trata de una zona unida al resto de la población o de un barrio periférico La jurisprudencia ha aceptado esta posibilidad siempre que se reúnan los demás requisitos exigidos: distancia respecto de las farmacias, población suficiente y, en particular, existencia de una dificultad u obstáculo de entidad suficiente que suponga cierta penosidad o peligrosidad.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 y la sentencia de 22 de octubre de 1998, entre otras en el mismo sentido.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a determinar si concurren o no los presupuestos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, corrigiendo la interpretación restrictiva del concepto de núcleo de población.

   El requisito de la existencia de obstáculos que suponen una dificultad superior a la normal en la obtención de atención farmacéutica es contemplado por diversas sentencias, entre las cuales cita la de 21 de octubre de 1998. En el caso examinado no han sido objeto de controversia las características físicas que delimitan el núcleo y que lo configuran como una zona separada a partir únicamente de un punto del casco urbano. La zona queda aislada por los demás límites y aun en ese único contacto ofrece una discontinuidad acusada, ya que anexo a ella se ubica un parque público.

   Cita el acta de la visita ocular realizada por el colegio de farmacéuticos.

   Cita, asimismo, el informe del arquitecto municipal.

   El tribunal de instancia afirma que para la configuración de un núcleo se ha tomado un amplio recorrido por las afueras del pueblo de Arcos. En la instancia se señalaban dos circunstancias que reflejan las condiciones deficitarias de acceso a las oficinas de farmacia ya establecidas por el único punto donde se produce la conexión.

   Las características físicas de la glorieta que delimita el núcleo no han suscitado controversia. Se trata de una importante depresión que provoca una mala percepción de las vías afluentes. La deficiente peatonalización de la glorieta que delimita el núcleo ha quedado suficientemente acreditada en el expediente mediante informes del arquitecto municipal y del jefe de la Policía Local y acta notarial.

   Por otra parte, existe una dificultad de acceso por intensidad de tráfico rodado y peatonal para acceder a las oficinas de farmacia ya establecidas.

   Por la glorieta transcurre un tráfico superior al de otras vías que supone un peligro o incomodidad manifiesta.

   La intensidad del tráfico se acredita mediante la cuenta de vehículos efectuado en un estudio de tráfico realizado por el Ayuntamiento.

   Cita, asimismo, el informe del jefe de la Policía Local de Arcos.

   No sólo transcurre un tráfico rodado intenso, superior al de otras vías urbanas, sino que también, como se indica en el mismo informe, desde el punto de vista de la circulación peatonal la citada zona soporta igualmente una elevada intensidad de paso y se caracteriza por el bajo índice de seguridad vial en la zona.

   Cita el acta notarial incorporada en el expediente administrativo.

   En cuanto a la homogeneidad y características diferenciales del núcleo, segundo requisito exigido por la jurisprudencia, la sentencia afirma que el núcleo carece de ningún aglutinante que permita calificar sus espacios como núcleo, excepto el pequeño núcleo que, situado en sus proximidades e inferior al número reglamentario de dos mil habitantes, resultaría mejor atendido.

   La propia sentencia declara, pues, que dentro del núcleo delimitado, se puede admitir que tiene entidad y que mejoraría el servicio el núcleo situado en sus proximidades. Es claro que con arreglo a los términos de la sentencia no se puede aceptar la afirmación de la Sala de que no existe ningún aglutinante que permita calificar aquel espacio como núcleo, pues ella misma admite la existencia de un núcleo para los habitantes más próximos.

   La incomodidad o dificultad que para el usuario supone superar la existencia de un obstáculo o elemento separador, ya analizado, confiere homogeneidad al núcleo. Cita las sentencias de 4 de octubre de 1986 y 28 de septiembre de 1996.

   La constitución del núcleo se realiza sobre la base física, urbana y topográfica específicamente reconocida en el Plan General de Ordenación Urbana y el Informe Diagnóstico del Conjunto Histórico de Arcos de la Frontera. Existe una coincidencia del núcleo con un área delimitada denominada «Retiro-Feria».

   Cita en informe del arquitecto municipal.

   La sentencia recurrida reconoce que el núcleo cumple la distancia de 500 metros exigida por el Real Decreto 909/1978.

   En la instancia se combatió cualquier interpretación restrictiva del artículo 8.2 del Real Decreto, que establece una distancia entre farmacias.

   En cuanto al requisito de población de al menos dos mil habitantes, el Tribunal no realiza un examen del núcleo de población desde este punto de vista. El área delimitada se integra por un conjunto de personas agrupadas en un núcleo urbano de al menos dos mil habitantes. Cita el certificado del secretario general del Ayuntamiento. Asimismo se remite a los demás documentos aportados.

   Sobre el valor probatorio de los informes y certificaciones del secretario general cita la sentencia de 30 de marzo de 1989. En el mismo sentido, la sentencia de 24 de octubre de 1986.

   Hay que considerar también la población flotante dedicada a prestar los servicios públicos permanentes ubicados en el área delimitada y a otras actividades comerciales y productivas que exigen que sus trabajadores pernocten en el lugar de trabajo (bomberos, Guardia civil, Guardia Civil de Tráfico, Estación Municipal de Autobuses, parada de taxis, Cruz Roja, Escuela de Policía Local, gasolineras, cafeterías, fábrica de ladrillos y bovedillas, Hostal Andalucía, etcétera).

   Cita la sentencia de 30 de marzo de 1989.

2. Motivo segundo

   Por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en relación con la jurisprudencia aplicable al concepto de núcleo de población y su proximidad a otras farmacias.

   El Tribunal de instancia considera que la proximidad de un extremo del núcleo propuesto a una farmacia ya establecida impide calificar, sin considerar otras circunstancias, aquel espacio como núcleo.

   El factor de proximidad no puede, por sí solo, ser determinante para decidir en sentido negativo. Cita las sentencias de 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre de 1996, 21 de octubre de 1996 y 9 de diciembre de 1996, que flexibilizan el dato de la distancia existente entre las farmacias establecidas y los habitantes de un núcleo de población para el que se solicita la apertura de una nueva farmacia.

   La distancia indicada se halla referida a la entrada del núcleo y no a la existente entre la farmacia instalada más cercana y la mayoría de los habitantes del sector en cuestión. Si se contabilizaran los habitantes que estarían más próximos a la farmacia establecida serían irrelevantes respecto al cómputo total de la población. Únicamente estarían más próximos los residentes del primer tramo de la calle Muñoz Vázquez que, además, sólo cuenta con viviendas en uno de sus márgenes. Los habitantes del sector de población de que se trata tienen que recorrer, en su mayoría, un trayecto superior a un kilómetro para proveerse de medicamentos en la actual farmacia más próxima a sus viviendas. Para bastantes de ellos el referido trayecto oscila alrededor del kilómetro y medio, trayectos que se duplicarían sumados los viajes de ida y vuelta.

   La presunción de mayor proximidad equivalente a mejor servicio queda desvirtuada, en este caso, por la falta de accesibilidad que origina el elemento de dificultad o peligrosidad que necesariamente debe atravesarse.

   Cita la sentencia de 21 de octubre de 1998.

3. Motivo tercero

   Por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto de 909/1978, en relación con la jurisprudencia sobre núcleo de población.

   La sentencia considera que sólo constituye núcleo el situado en sus proximidades, negando la posibilidad de que pueda extenderse a la población dispersa.

   No entra a examinar las zonas que podrían integrarse en el núcleo como zona de influencia (sentencias de 9 de diciembre de 1997 y 1 de julio de 1998).

   La sentencia no aplica la doctrina que considera la existencia de núcleo de población integrado por núcleos, subnúcleos rurales y población dispersa (sentencias de 30 de septiembre de 1987, 26 de febrero de 1988 y 30 de enero de 1993, entre otras).

   La sentencia recurrida reconoce la mejora de servicio para los habitantes más próximos. En el núcleo se ha de incluir también la población dispersa que la parte recurrente señaló, por razón de su mayor proximidad, al lugar destinado para instalar la nueva oficina de farmacia conforme a la jurisprudencia citada. Si bien se encuentran alejados, están más cercanos al lugar de instalación de la nueva farmacia que al resto de las farmacias existentes. Necesariamente los habitantes de las edificaciones diseminadas han de atravesar el núcleo actualmente para acceder a las farmacias instaladas, lo que evidencia su mayor proximidad a la nueva farmacia. Cita la sentencia de 1 de julio de 1998.

   Cita, asimismo, la sentencia de 17 de diciembre 1997, en la que se apreció la existencia de núcleo en el delimitado por parte del casco urbano y núcleos diseminados y con lejanía apreciable, supuesto similar al de autos.

4. Motivo cuarto

   Por infracción de las normas reguladoras de las decisiones judiciales con vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución.

   Cita sentencia de 12 de junio de 1998 en relación con el requisito de la motivación de las sentencias, entre otras muchas.

   El Tribunal a quo no ha examinado los aspectos fácticos que sirven de base a los fundamentos jurídicos de decisión, como son la existencia de elementos de separación o diferenciación que permiten apreciar un núcleo de población integrado dentro del casco urbano. Sobre la existencia de este elemento de separación por diferenciación en el núcleo propuesto y su exigencia por la doctrina del Tribunal Supremo se remite a lo expuesto en el motivo primero.

   Con ello se incurre en defecto de incongruencia omisiva.

   No se argumenta adecuada o suficientemente en la resolución impugnada la falta de homogeneidad del núcleo. El único elemento de justificación que el Tribunal analiza es un croquis aportado que, por su propia naturaleza, únicamente refleja la localización del núcleo, sin ponderar las demás circunstancias físicas que determinan su sustantividad e independencia. Según el artículo 102.1 de la Ley de la Jurisdicción la Sala debe entrar a examinar la procedencia o improcedencia de las solicitudes si la infracción estimada consiste en vulneración de las normas reguladoras de la sentencia.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación, se anule la sentencia recurrida, así como los acuerdos de la Junta del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, reconociendo, por contrario imperio, el derecho de la recurrente a que le sea concedida la pertinente autorización de apertura de la oficina de farmacia en los términos solicitados en el procedimiento.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Al motivo primero

   La recurrente sustituye las valoraciones del tribunal a quo por las suyas propias pretendiendo volver a valorar la prueba.

   La recurrente no alega, como debía haber hecho, la vulneración de la normativa sobre valoración de la prueba.

   Nos encontramos en presencia de un recurso de apelación, más que de un recurso de casación.

   Aún así, si se entra a valorar la prueba, se observa que con respecto a la existencia de obstáculos la recurrente ha evitado mencionar una serie documentos que contradicen su tesis.

   Con respecto a la homogeneidad, carece de sentido hablar de la misma si se trata de un supuesto núcleo enclavado en la trama urbana.

   Con respecto a la distancia superior a 500 metros, contrariamente a lo alegado por la recurrente, según certificado de distancia obrante en el expediente, entre la farmacia de señor Emilio y la Plaza de España, borde del supuesto núcleo, existe una distancia de ciento cincuenta y un metros. Es evidente que gran parte de la zona y sus habitantes quedarían más cerca de la farmacia ya instalada.

   Con respecto al número de habitantes, la recurrente no probó la existencia de un solo habitante censado y se limitó a aportar una serie de documentos sobre las personas que acuden a las instalaciones, que no son computables por faltar la nota de pernoctación.

2. Al motivo segundo

   Nuevamente la recurrente articula un motivo de apelación, más que un motivo de casación. La recurrente reconoce la presunción de que mayor proximidad supone mejor servicio. Conforme dice la sentencia, refiriéndose a los dos supuestos núcleos, de la recurrente y de la Sra. Emilia, discurriendo paralelos a lo largo del costado de la zona edificada del pueblo, cada uno de ellos se encontraría más próximo a una de las farmacias abiertas que a las nuevas que se pretenden abrir.

   Por otra parte, no existe el menor obstáculo entre el supuesto núcleo y el resto del pueblo. Además no se cumple el requisito de los dos mil habitantes.

3. Al motivo tercero

   La alegación en relación con las desconocidas zonas de influencia constituye una cuestión nueva.

4. Al motivo cuarto

   Basta leer la sentencia para comprobar que los motivos de denegación están suficientemente fundados. La recurrente no ha desvirtuado los argumentos de la sentencia, según la cual no hay en los croquis que aportan los interesados ningún aglutinante que permita calificar aquellos espacios como núcleo, cualquiera que sea el criterio que se proponga para definirlo.

   Termina solicitando que se confirme la sentencia de instancia por las razones de forma y de fondo que sirven de fundamento al escrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación formulado por Dña. Alejandra, D. Emilio, D. Agustín, Dña. Lidia, Dña. María Virtudes y D. Juan Carlos, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. A los motivos primero, segundo y tercero

   Las cuestiones planteadas fueron correctamente resueltas por el Tribunal de instancia.

   La parte manifiesta su disconformidad con los hechos y fundamentos de derecho del recurso y coincide con las resoluciones dictadas por el Colegio de Cádiz y por el Consejo de Colegios Farmacéuticos.

   La parte asume la contestación a la demanda del Consejo General.

   No se dan los requisitos exigidos para la existencia de un núcleo de población conforme al artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

   La recurrente no acredita las razones de su impugnación y todos sus razonamientos se fundan en simples cálculos o presunciones.

   La parte recurrente supone, en contra de la jurisprudencia que cita, que en todo los casos la instalación de una nueva farmacia supone un beneficio para el servicio público (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 y de 31 de mayo de 1986).

   Cita también las sentencias de 29 de septiembre 1989, 6 de octubre de 1987, y 13 de diciembre de 1989.

   Manifiesta su disconformidad con lo argumentado sobre los principios constitucionales de libertad y mejor servicio. Los pronunciamientos que se invocan tienen carácter doctrinal y no son aplicables al litigio. Por otra parte, han sido superados por las más recientes sentencias del Tribunal Supremo.

   La vía de la existencia de núcleo para la apertura de una nueva farmacia tiene carácter excepcional y la jurisprudencia no admite casos extremos.

   El núcleo, según afirma la jurisprudencia ha de existir en forma real. En el presente caso no se ha probado dicha existencia.

   No se cumple ninguno de los requisitos establecidos en artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

   A la vista de lo actuado en vía administrativa, el elemento citado como separador por la parte recurrente no es tal, sino que constituye una vía urbana más con todos los servicios exigibles, lo que supone más un elemento integrador y de comunicación que separador (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1992).

   Manifiesta su disconformidad con la alegación de que la citada Plaza de España adolece de falta de accesibilidad y dificultades para la prestación del servicio farmacéutico. Cita el acta de la visita ocular y la resolución del colegio de Cádiz, así como los certificados emitidos por el secretario general del Ayuntamiento.

   La pretendida zona propuesta constituye un sector indiferenciado del casco urbano en el que no se aprecian elementos que supongan un obstáculo o especial dificultad. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1993. Según la jurisprudencia, la travesía de un conjunto urbano sin ninguna separación no constituye obstáculo suficiente.

   La parte recurrente no ha probado la existencia de la falta de accesibilidad que alega.

   La farmacia del Licenciado Molina se encuentra a ciento cincuenta y un metros de la Plaza de España, circunstancia acreditada en el expediente.

   Cita diversos documentos que demuestran, a su juicio, que no exista falta de accesibilidad que impida al ciudadano acudir a las farmacias establecidas.

   Se reconoce en la demanda que parte de los habitantes del supuesto núcleo quedan más cerca de otras farmacias establecidas.

   El bajo índice de seguridad vial alegado responde a circunstancias inciertas, subjetivas y que no se corresponden con la realidad. Acompaña al escrito un certificado emitido por el jefe de la Policía Local. En dicho documento se refleja la baja siniestralidad del lugar.

   En relación con el requerimiento notarial, se remite al certificado del expediente en el que consta la existencia de pasos de peatones que eliminan los posibles riesgos de la plaza.

   La proximidad a la farmacia existente y la continuidad urbana garantizada por la existencia de pasos de peatones desmienten la afirmación de la existencia de un más fácil y cómodo desplazamiento dentro de la zona en que se pretende instalar.

   La parte recurrente se limita a reproducir unos extractos de la memoria del Plan General que nada tiene que ver con el supuesto y carecen de bases objetivas como ocurriría con un certificado.

   Admitiendo que la jurisprudencia ha admitido núcleos delimitados por obstáculos funcionales, la parte contraria no ha probado que exista una dificultad superior a la media o normal para que los habitantes tengan acceso a las farmacias existentes.

   Según la jurisprudencia, ante una continuidad urbana debe interpretarse en sentido restrictivo el concepto de núcleo de población, sin que quepa admitir el trazado arbitrario de líneas dentro del conjunto homogéneo de una localidad, según diversas sentencias que cita.

   La carretera Arcos-El Bosque, citada por la segunda solicitante como elemento separador, no es más que una de las calles de Arcos, cuyo trazado coincide con la travesía de dos carreteras comarcales.

   No se pueden considerar elemento separador las calles que se citan y la Plaza de España, que se encuentran integradas en el conjunto de la localidad y constituyen calles de la misma. Ello queda acreditado mediante la documental aportada.

   Las calles citadas como elemento separador se encuentran perfectamente señalizadas mediante discos de limitación de velocidad superior a cuarenta kilómetros por hora, con correcto asfaltado y acerado y numerosos pasos de peatones, aparcamiento a ambos lados de la calzada y plaza, iluminación pública, bancos, jardineras, panaderías, talleres de coches, discotecas, bares, ferreterías, clínica dental, centro veterinario, cervecerías y otras instalaciones, así como viviendas a ambos lados de las calles, lo que resulta impropio de una carretera o plaza que suponga un elemento delimitador.

   Cita diversos aspectos relacionados con la documental aportada por la parte.

   No existe una especial peligrosidad, ya que la velocidad se encuentra controlada y existen numerosos pasos de peatones según una de las certificaciones aportadas.

   Cita, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1992, así como abundante jurisprudencia en relación con las travesías urbanas, las cuales no son por sí determinantes de la existencia de un núcleo farmacéutico.

   Cita, asimismo, jurisprudencia sobre continuidad del entramado urbano y sobre trazado artificioso del núcleo.

   En cuanto al cómputo de habitantes, la parte no ha acreditado ni un sólo habitante censado o al menos no consta en expediente administrativo.

   La población de derecho a la que pretende servir la recurrente reside más cerca de la farmacia establecida que de la que se pretende instalar. El número de habitantes acreditado dista de lejos del mínimo exigido por el Real Decreto.

   La parte pretende acreditar la existencia de dos mil habitantes con base en suposiciones de población de hecho y flotante que tampoco acredita, según consta en el expediente administrativo. Se limita a hacer referencia a determinados servicios públicos de la zona y a otras actividades comerciales y productivas. No se cumple el requisito de la jurisprudencia según el cual la población del núcleo debe estar formada por personas que residan en la zona que se pretende.

   La jurisprudencia no ha admitido como población de hecho los habitantes futuros, los funcionarios y trabajadores que no habitan ni se hallan en la zona ni las personas que asisten de forma esporádica a diversos espectáculos o los viajeros que llegan a una estación de autobuses.

   Si no se cumple el requisito de la población, según la jurisprudencia carecen de relevancia las características materiales o físicas de la zona propuesta y la distancia que existe hasta las oficinas de farmacia instaladas.

   La referencia al futuro crecimiento de la zona que hace la parte recurrente no puede aceptarse.

   La interpretación flexible en relación con el número de habitantes no puede conducir a ignorar completamente el requisito, según ha declarado la jurisprudencia.

   Tampoco se cumple el requisito de la distancia mínima, pues desde la Plaza de España hasta la farmacia más próxima hay una distancia de 151 metros.

   La zona delimitada se encuentra perfectamente servida y atendida.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994.

   La parte recurrente omite la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia y mantiene un criterio subjetivo ajeno a lo probado.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998, que resuelve un supuesto muy semejante.

2. Al cuarto motivo

   La sentencia recoge correctamente los antecedentes y entre los fundamentos jurídicos se detallan pormenorizadamente las cuestiones planteadas por las partes. La sentencia continúa dando cumplida respuesta a estas cuestiones.

   Se resuelve con brillantez la cuestión relativa a la idea finalista y de mejor servicio de las oficinas de farmacia. Se analiza el concepto de núcleo de población. Se censura a la recurrente argumentando que los planos no guardan relación con sus peticiones iniciales. Se resaltan las características del supuesto núcleo haciendo referencia a los elementos que se presentan como separadores. Se concreta de forma minuciosa la población flotante y se analizan las afueras del casco urbano.

   A pesar de ello, la recurrente afirma que la sentencia carece de motivación y se invocan unos pronunciamientos que nada tiene que ver con los hechos de litigio. No es de aplicación la jurisprudencia invocada de contrario. La exigencia de motivación, según la jurisprudencia ordinaria y constitucional, no impone una minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes.

   Según la sentencia del Tribunal Constitucional número 196/1988, no se exige del juez una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo ha llevado a resolver en un determinado sentido. Cita otras sentencias constitucionales sobre la materia.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación, se confirmen los acuerdos impugnados y se confirme íntegramente la sentencia de instancia con imposición de las costas a la recurrente.

Contra la anterior sentencia se preparó también recurso de casación por la representación procesal de Dña. Emilia, mediante escrito presentado ante la Sala de instancia el 18 de junio de 1999. El recurso se tuvo por preparado y el escrito de interposición fue admitido por esta Sala en cuanto al motivo formulado por el artículo 88.1 c) por quebrantamiento de las formas procesales.

Concluso el procedimiento y señalado para deliberación y fallo el día 24 de septiembre de 2003, se advirtió que, a pesar de que en el escrito de interposición del recurso la parte manifestaba que la sentencia le había sido notificada el 15 de junio de 1999, en la diligencia de notificación que obraba en los autos de instancia constaba la fecha de 15 de mayo de 1999, por lo que el plazo para preparar el recurso de casación había vencido el 27 de mayo de 1999, con anterioridad a la fecha de presentación del escrito correspondiente.

Por providencia de 24 de septiembre de 2003, se dejó sin efecto el señalamiento y se dio traslado a las partes por diez días para alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso de casación de Dña. Emilia haciendo constar la anterior circunstancia.

La representación procesal de Dña. Alejandra, D. Emilio, D. Agustín, Dña. Lidia, Dña. María Virtudes y D. Juan Carlos manifestó, en síntesis, que la extemporaneidad en las actuaciones de instancia apreciada por la Sala, dato que la parte no hubiera podido conocer, manifestaba temeridad por la parte recurrente y producía perjuicio a sus intereses, por lo que considera que debía procederse a la votación y fallo de la litis, apreciándose que la recurrente había incurrido en cierta temeridad y mala fe al utilizar los cauces procesales, condenándola en costas.

La representación procesal de Dña. María del Carmen Rosado manifestó, en síntesis, que, siendo cierta la fecha de notificación de la sentencia y siendo la fecha del escrito de preparación el 18 de junio de 1999, era incuestionable que entre la fecha de notificación de 3 de junio de 1998 y esta última habían transcurrido más de los diez días señalados en el artículo 89.1 de la Ley 29/1998, por lo que en la sentencia que se dictase podría declararse la inadmisibilidad de recurso de casación.

La representación procesal de Dña. Emilia alegó, en síntesis, que la cuestión había sido ya planteada en diciembre de 1999 y resuelta mediante auto firme de 3 de marzo de 2000 por el que se tenía por preparado el recurso. Aportaba copia de la providencia de la Sala de instancia de 16 de diciembre de 1999 en la que se hacía saber a la parte que los autos habían sido remitidos al Tribunal Supremo por haber sido recurridos en casación. Aportaba copia del escrito en el cual se había solicitado la reposición de esta providencia alegando que la notificación se había verificado el 15 de junio de 1999, que el 18 de junio de 1999 se presentó el escrito de interposición del recurso de casación y que el 28 de diciembre de 1999 se hacía saber que el día 3 de mayo se habían remitido las actuaciones al Tribunal Supremo, por lo que entendía que se había producido un manifiesto error grave, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por remitir los autos al Tribunal Supremo, dejando fuera a una de las partes, que había interpuesto recurso en tiempo hábil. Aportaba, finalmente, copia del auto de la Sala de Sevilla de 3 de marzo de 2000, en virtud del cual se tenía por preparado recurso de casación por el motivo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998. En este auto se razonaba que la cuantía del recurso es indeterminada y, en consecuencia, de acuerdo con la Ley 29/1998, la resolución es susceptible de casación. Se consideraba, sin embargo, que se debía excluir la preparación del recurso respecto a la «infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia» por no haberse justificado qué norma estatal o comunitaria europea, relevante y determinante del fallo, había sido vulnerada. Tampoco se admitía la preparación de casación por «error de hecho y de derecho en la aplicación de la prueba», pues no es motivo recogido en artículo 88 de la Ley. Finalmente se manifestaba que debía admitirse la preparación por el tercer motivo invocado por quebrantamiento de las garantías procesales generadora de indefensión.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España manifestó, en síntesis, que resultaba evidente que el escrito de preparación de recurso fue presentado una vez transcurrido el plazo de diez días establecido para ello, a la vista de la fecha de notificación de la sentencia y de la de presentación del escrito.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó de nuevo el día 4 de mayo de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación presentado por Dña. Emilia fue preparado extemporáneamente, según se deduce del cómputo del plazo con arreglo a las fechas de notificación de la sentencia de instancia y de presentación del escrito ante el tribunal a quo, lo que determina su inadmisibilidad, tal como se ha puesto de manifiesto en la providencia de esta Sala por la que se ha acordado oír a las partes sobre la existencia de dicha causa de inadmisibilidad.

La representación procesal de Dña. Emilia arguye que el auto del tribunal a quo ya resolvió esta cuestión. Esta alegación debe rechazarse por las siguientes razones:

1. No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso. Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión. Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia que considera que para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo el que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para apreciarlo en trance de dictar sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador con abuso de nuestras potestades de casación y contraviniendo la finalidad de protección de la norma que tiene este recurso.

2. El auto por el que se tuvo por preparado el recurso de casación se dictó cuando los autos de instancia habían sido remitidos ya a este Tribunal y, por ende, no podía comprobarse la exactitud de la fecha de notificación de la sentencia alegada por la parte recurrente en su escrito.

3. La parte recurrente no ha demostrado que la fecha de notificación de la sentencia, acreditada en los autos de instancia mediante diligencia, sea errónea, o exista cualquier circunstancia que la prive de validez para el cómputo del plazo. Se ha limitado a reiterar sin demostración alguna como fecha de notificación un día distinto del que aparece en la diligencia, como se le puso de manifiesto en la providencia que se dictó para oírla sobre este extremo.

En consecuencia, es procedente declarar no haber lugar, por ser inadmisible, al recurso de casación interpuesto por Dña. Emilia y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

El recurso de casación que enjuiciamos a continuación se interpone por Dña. Marí Juana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 3 de junio de 1998, por la que se desestiman los recursos contencioso-administrativos interpuestos por Dña. Marí Juana y Dña. Emilia contra acuerdo de 3 de mayo de 1995 de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Cádiz por la que se desestima la petición de Dña. Marí Juana y la acumulada de Dña. Emilia de apertura de oficina de farmacia en la margen derecha de la carretera Arcos-El Bosque del municipio de Arcos de la Frontera, solicitadas, respectivamente, el 30 de noviembre de 1994 y el 18 de noviembre de 1994.

En el motivo primero del recurso de casación interpuesto por Dña. Marí Juana se alega, en síntesis, que: a) No puede compartirse que resulta imposible constituir un núcleo de población cuando se trata de una zona unida al resto de la población o de un barrio periférico, sino que la jurisprudencia obliga en estos casos a determinar si concurren o no los presupuestos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978; b) en cuanto al requisito de la existencia de obstáculos que suponen una dificultad superior a la normal, las características físicas que delimitan el núcleo lo configuran como una zona separada a partir únicamente de un punto del casco urbano, pues en la instancia se señalaban las circunstancias que reflejan las condiciones deficitarias de acceso a las oficinas de farmacia ya establecidas por el único punto donde se produce la conexión (la glorieta), que padece una intensidad de tráfico rodado y peatonal que dificulta el acceso a las oficinas de farmacia ya establecidas; c) en cuanto a la homogeneidad y características diferenciales del núcleo, la sentencia afirma que el núcleo carece de ningún aglutinante, pero admite que dentro del núcleo delimitado existe una zona que tiene entidad y que mejoraría el servicio el núcleo situado en sus proximidades y la constitución del núcleo se realiza sobre la base física, urbana y topográfica específicamente reconocida en el Plan General de Ordenación Urbana y el Informe Diagnóstico del Conjunto Histórico de Arcos de la Frontera; d) La sentencia recurrida reconoce que el núcleo cumple la distancia de 500 metros exigida por el Real Decreto 909/1978; y e) en cuanto al requisito de población de al menos dos mil habitantes, el Tribunal no realiza un examen del núcleo de población desde este punto de vista, y la población se deduce del certificado del secretario general del Ayuntamiento y de los demás documentos aportados y debe considerarse también la población flotante dedicada a prestar los servicios públicos permanentes ubicados en el área delimitada.

Los argumentos resumidos en el fundamento anterior no pueden ser aceptados, pues:

1. La jurisprudencia admite que pueda estimarse constituido un núcleo en las proximidades de una zona urbana si concurren los requisitos exigidos para ello, aunque se trate de población dispersa, siempre que reúnan los requisitos de población y mejoramiento del servicio por la mayor proximidad a la nueva farmacia. La sentencia impugnada no se opone a esta doctrina, pues analiza las características y circunstancias de la zona propuesta, y no desecha su condición de núcleo de población exclusivamente por el hecho de hallarse próximo al caso urbano, sino por entender que la zona ha sido delimitada artificiosamente y que su proximidad a la zona urbana determina que una parte importante de la población comprendida en el mismo se halle más cerca de las farmacias ya instaladas, de tal suerte que el número de habitantes que se verían favorecidos es inferior al número reglamentario de dos mil habitantes.

   Las afirmaciones de la parte recurrente sobre las dificultades de acceso a las oficinas de farmacia ya establecidas resultan incompatibles con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia. En ella se afirma que la zona delimitada comprende un amplísimo recorrido de varios kilómetros por las afueras de pueblo de Arcos que discurre a largo del costado de la zona edificada, de suerte que los espacios que comprende se encontrarían más próximos a una de las farmacias ya abiertas que la nueva que se pretende abrir, salvo un pequeño núcleo de población inferior a los dos mil habitantes. Estas afirmaciones fácticas, que implícitamente desechan que los habitantes más próximos a las farmacias ya instaladas tengan dificultades de acceso a ellas, no han sido adecuadamente combatidas en la casación, pues la parte recurrente se limita a invocar la fuerza de convicción que a su juicio resulta de un conjunto de elementos probatorios cuya consideración exige la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, imposible en casación.

2. La sentencia dice claramente que la zona cuyos habitantes se verían beneficiados por la instalación de la nueva farmacia no llega al límite de los dos mil habitantes. Por otra parte, la posibilidad de que el núcleo delimitado pueda coincidir con alguna de las áreas con características urbanísticas propias no implica que reúna los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerado como núcleo separado de población a efectos de la autorización de una nueva apertura de farmacia.

   Como se verá en el apartado d) de este fundamento, la apreciación de la sentencia sobre insuficiencia de la población no aparece como manifiestamente errónea, como sería necesario para que pudiera revisarse en casación.

3. La sentencia recurrida reconoce que el núcleo cumple la distancia de 500 metros exigida por el Real Decreto 909/1978. Resulta evidente, sin embargo, que, según la más reciente y reiterada jurisprudencia de esta Sala, no basta con el cumplimiento de las exigencias mínimas de distancia entre farmacias, sino que es menester que exista un obstáculo que determine una dificultad de acceso superior a la normal, como puede ser una amplia distancia entre las farmacias existentes y el límite del núcleo delimitado, cosa que no ocurre en el caso examinado, en que dicha distancia es inferior a los 500 metros.

4. Subraya la recurrente que, en cuanto al requisito de población de al menos dos mil habitantes, el Tribunal no realiza un examen del núcleo de población desde este punto de vista, y la población se deduce del certificado del secretario general del Ayuntamiento y de los demás documentos aportados y debe considerarse también la población flotante dedicada a prestar los servicios públicos permanentes ubicados en el área delimitada.

   La sentencia establece que la población de la zona delimitada que se beneficiaría de la nueva farmacia por no hallarse situada más cerca de las instaladas no alcanza los dos mil habitantes. La parte recurrente no combate de modo eficiente en casación esta afirmación fáctica, pues arguye, en contra de lo afirmado en la sentencia, que, aun situada más próxima, la población tendría dificultades de acceso a la farmacia instalada, y pretende incluir entre la población computable a las personas que acuden para atender o servirse de un cúmulo de instalaciones, establecimientos y servicios, sin demostrar que pernocten en ellos, como exige la jurisprudencia.

   La facultad de integrar los hechos que corresponde a este Tribunal permite afirmar que la apreciación fáctica efectuada por la Sala de instancia no es manifiestamente errónea, pues las certificaciones sobre población censada de la zona se hallan lejos los 2000 habitantes y las apreciaciones verificadas sobre población flotante o de hecho, que superan dicha cifra, sólo pueden referirse a personas respecto de las cuales no se justifica que pernocten en la zona (ya que se ponen en relación con la afluencia de servidores o usuarios de servicios y establecimientos de diversa índole) o a datos sobre consumo de energía que no consta que corresponda a viviendas habitadas.

En el motivo segundo se alega, en síntesis, que el Tribunal de instancia considera que la proximidad de un extremo del núcleo propuesto a una farmacia ya establecida impide calificar, sin considerar otras circunstancias, aquel espacio como núcleo y que la presunción de mayor proximidad equivalente a mejor servicio queda desvirtuada, en este caso, por la falta de accesibilidad que origina el elemento de dificultad o peligrosidad que necesariamente debe atravesarse.

El motivo debe ser desestimado.

Como se ha examinado en el fundamento SEGUNDO, a), la sentencia no se funda de modo exclusivo en la proximidad al casco urbano del núcleo delimitado para rechazar la procedencia de la autorización solicitada, sino que afirma que, atendida la configuración de aquél, gran parte de la población se halla más próxima de las farmacias instaladas. La parte recurrente pretende demostrar que esta mayor proximidad no implica una mayor facilidad de acceso, pues sostiene que existen dificultades para tener acceso a la zona delimitada superiores a las normales, pero esta afirmación resulta incompatible con la apreciación fáctica realizada por la Sala de instancia, que desecha implícitamente la existencia de estas dificultades, y no podría ser contradicha por este Tribunal -constreñido por los límites de las potestades de casación- sin sustituir la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia y sin una ponderación preferente de los distintos elementos probatorios que cita la parte recurrente, frente a otros que pueden esgrimirse -y que citan las partes recurridas- en sentido contrario.

En el motivo tercero se alega, en síntesis, que la sentencia, negando la posibilidad de que pueda extenderse a la población dispersa, no entra a examinar las zonas que podrían integrarse en el núcleo como zona de influencia.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia no se niega a considerar la existencia de una población dispersa, sino que afirma que gran parte de ella se encontraría situada más próxima respecto de las farmacias existentes, por lo que el núcleo de población beneficiado por la nueva instalación, dadas las características físicas de la zona delimitada y su carácter paralelo al caso urbano, no alcanza los dos mil habitantes. Por consiguiente, no se aprecia que la sentencia de instancia haya desconocido la doctrina de esta Sala acerca de la posible configuración de un núcleo integrado por población dispersa, siempre dentro de los límites que señaló la solicitante al delimitarlo.

En el motivo cuarto se alega, en síntesis, que la sentencia está defectuosamente motivada, pues omite considerar la existencia de elementos de separación o diferenciación que permiten apreciar un núcleo de población integrado dentro del casco urbano -por lo que incurre en incongruencia omisiva- y no argumenta adecuada o suficientemente en la resolución impugnada la falta de homogeneidad del núcleo, pues se funda en un croquis que únicamente refleja la localización del núcleo, sin ponderar las demás circunstancias físicas que determinan su sustantividad e independencia.

El motivo debe ser desestimado.

Se alega, en primer lugar, defecto de motivación de la sentencia.

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -a la que hemos de referirnos, dada la invocación constitucional efectuada por el recurrente-:

1. La obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (artículo 1 de la Constitución) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley (artículo 117.1 y 3 de la Constitución; sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1; 24/1990, de 15 de febrero, fundamento jurídico 4; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2; y 57/2003, de 24 de marzo, fundamento jurídico 4.).

2. Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2; 184/1995, de 12 de diciembre, fundamento jurídico 2; 47/1998, de 2 de marzo, fundamento jurídico 5; 139/2000, de 29 de mayo, fundamento jurídico 4; y 221/2001, de 31 de octubre, fundamento jurídico 6).

3. De esta garantía deriva:

1. Que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión (sentencias del Tribunal Constitucional 122/1991, de 3 de junio, fundamento jurídico 2; 5/1995, de 10 de enero, fundamento jurídico 3; y 58/1997, de 18 de marzo, fundamento jurídico 2).

2. Que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 23/1987, de 23 de febrero, fundamento jurídico 3; 112/1996, de 24 de junio, fundamento jurídico 2; 119/1998, de 4 de junio, fundamento jurídico 2; 25/2000, de 31 de enero, fundamento jurídico 3, y 8/2004, de 9 de febrero, fundamento jurídico 9).

3. A su vez, que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial ha incurrido en un error patente siempre que: a') el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial; b') se trate de un error de hecho que resulte inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c') sea un error determinante de la decisión adoptada, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi o criterio determinante de la decisión; sentencia del Tribunal Constitucional 21/2003, de 10 de febrero, fundamento jurídico 3).

4. Que la carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, de 12 de noviembre, fundamento jurídico 2; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 74/1999, de 26 de abril, fundamento jurídico 2; 67/2000, de 13 de marzo, fundamento jurídico 3; y 53/2001, de 26 de febrero, fundamento jurídico 3).

5. Que es menester que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4; 104/2002, de 6 de mayo, fundamento jurídico 3; y 236/2002, de 9 de diciembre, fundamento jurídico 5).

En el caso examinado no se advierte por esta Sala el defecto de motivación esgrimido, pues:

1. La sentencia exterioriza los elementos y razones de juicio que fundamentan su decisión, pues razona detalladamente acerca de la configuración del núcleo que se propone y de sus características, para deducir que la parte de población que puede resultar beneficiada con la nueva apertura por no hallarse más próxima a las farmacias ya instaladas es inferior al mínimo establecido por la norma.

2. La valoración de la prueba realizada no es arbitraria, pues se funda en la apreciación de los abundantes medios probatorios existentes en el expediente y en los autos, aun cuando se cite especialmente el croquis aportado por la parte solicitante para referirse a la configuración del núcleo.

3. Es cierto que no se hace una referencia específica a las dificultades de acceso que supone la glorieta según la parte actora, pero esta Sala observa -haciendo uso de la facultad de integración de los hechos fijados por el Tribunal a quo a los únicos efectos de comprobar la posible existencia de un error manifiesto en la apreciación de la prueba- que la existencia de dichas dificultades no puede apreciarse con el grado manifiesto suficiente para estimar como gravemente errónea la apreciación de la prueba realizada, pues, como citan las partes recurridas, existen elementos probatorios de los que se deduce que en la glorieta existen pasos de peatones que permiten a éstos la posibilidad de circundarla.

4. En el contexto de la motivación que estamos ponderando, la falta de razonamiento de la resolución sobre los restantes medios probatorios y las alegaciones de la parte recurrente tratando de demostrar su virtualidad debe interpretarse, sin duda alguna, como una desestimación implícita de su fuerza probatoria, pues la sentencia ha seleccionado aquellos medios de prueba que juzga más idóneos para demostrar las características del núcleo y deducir de ellas el número de habitantes que realmente pueden beneficiarse de la nueva instalación.

5. En suma, del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puede deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta desestimatoria, con independencia de su mayor o menor acierto.

Se alega, asimismo, incongruencia.

1. Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva, por defecto o ex silentio [por silencio]-, como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

2. Según la jurisprudencia, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

3. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en preterición de algún aspecto del petitum [petición], de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición- o de alguno de los motivos en que se sustenta aquélla (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003). Basta, por consiguiente, que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, sobre los distintos elementos que las integran y sobre los motivos en que éstas se fundan (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).

4. La incongruencia omisiva no se produce cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 y 20 de enero de 2004).

5. Las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa permiten que el Tribunal funde su decisión en motivos susceptibles de fundar el recurso o su oposición no alegados por las partes, pero exige que, previamente a resolver, los someta a ellas. Este trámite, exigido hoy por los artículos 36.2 y 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000). De esto se infiere que la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996, citada por la parte recurrente). Este supuesto no debe confundirse con aquel en que el tribunal, en virtud del principio iura novit curia [el tribunal conoce el derecho] resuelve la pretensión aplicando normas distintas de la que la parte estima aplicables, o interpretándolas de manera diferente a la que ésta propugna, siempre que lo haga, en consideración a las pretensiones y los motivos de nulidad esgrimidos (sentencia de 16 de abril de 2002).

6. Sin embargo, no existe incongruencia cuando se desestima una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás (sentencia de 4 de noviembre de 2003) o cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta (sentencia de 15 de octubre de 2003). Tampoco se incurre en incongruencia cuando la falta de examen de la pretensión deriva del incumplimiento de los presupuestos procesales necesarios para entrar en él. En los demás casos, el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. El principio de congruencia no comporta que el Tribunal esté vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida profusamente, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3, 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2, 92/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 5, 110/2003, de 16 de junio, fundamento jurídico 2, 114/2003, de 16 de junio, fundamento jurídico 3, 148/2003, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 163/2003, de 29 de septiembre, fundamento jurídico 3, 188/2003, de 27 de octubre, fundamento jurídico 2, 210/2003, de 1 de diciembre, fundamento jurídico 5, 218/2003, de 15 de diciembre, fundamento jurídico 4, 223/2003, de 15 de diciembre, fundamento jurídico 4 y 8/2004, de 9 de febrero, fundamento jurídico 4.

Muy sintéticamente, con arreglo a esta doctrina, en primer término, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta a la cuestión de fondo se debe al incumplimiento de los presupuestos procesales. En segundo lugar, debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales. Respecto de las pretensiones o alegaciones sustanciales la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. La llamada incongruencia por error define un supuesto en el que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.

En el caso examinado, la parte recurrente alega que el tribunal no ha examinado los aspectos fácticos que sirven de base a los fundamentos jurídicos de decisión, como son la existencia de elementos de separación o diferenciación que permiten apreciar un núcleo de población integrado dentro del casco urbano.

Esta Sala observa que la sentencia impugnada pondera detalladamente las características físicas de la zona delimitada, afirmando que, por discurrir paralelamente al caso urbano, gran parte de su población se halla próxima a las farmacias ya instaladas y para ellas la nueva autorización no supondría una mejora del servicio. Esta apreciación, junto con las afirmaciones reiteradas de la sentencia, en el sentido de que no aparece ningún elemento aglutinante que confiera homogeneidad al núcleo permiten concluir que el conjunto del razonamiento comporta una desestimación y, con ello, una respuesta tácita a las alegaciones de la parte recurrente, según las cuales existen inconvenientes de tipo físico que determinan que la proximidad de la zona delimitada al caso urbano no pueda ser tenida en cuenta por existir una dificultad de acceso. La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento NOVENO, D), determina que no pueda apreciarse la infracción denunciada de las normas reguladoras de la sentencia.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dña. Marí Juana y condenar en las costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POSTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,