STS, 8 de Febrero de 2002

PonenteJuan Antonio Xiol Ríos
ECLIES:TS:2002:814
Número de Recurso7046/1996
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 7694/1996, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 29 de julio de 1996, dictada en recurso número 2635/93. Siendo parte recurrida el procurador D. José Fernández-Rubio Martínez en nombre y representación de Dña. Nieves y el procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 29 de julio de 1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 28 de junio de 1993 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 15 de febrero de 1993 denegatoria de la petición cursada en 30 de noviembre 1991 de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del régimen general previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en el municipio de DIRECCION000 , declarando válidas por conformes a Derecho las resoluciones impugnadas; sin expreso pronunciamiento en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La recurrente funda su impugnación en que el municipio ha sobrepasado los cuatro mil habitantes y cuando se rebasa la cifra de cinco mil habitantes con una importante cifra de población de hecho debe permitirse la instalación de una segunda oficina.

La Administración se funda en que existe una farmacia instalada para un municipio de 5 097 habitantes de derecho, y el cupo de farmacias no puede exceder de una por cada fracción de cuatro mil habitantes.

Debe determinarse si se ha completado el segundo tramo de cuatro mil habitantes, puesto que la jurisprudencia (sentencia de 4 de mayo 1992) entiende derogada la autorización permitida por el Decreto de 31 de mayo de 1957 por la posterior publicación del Real Decreto 909/1978.

La interpretación flexible que sigue la jurisprudencia en relación con el cómputo de habitantes no censados (sentencia de 23 de febrero de 1994), acorde con la modificación normativa producida en el Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio, no es de aplicación en el presente caso, al tratarse de solicitud formulada en 30 de noviembre de 1991.

Los habitantes de derecho censados ascienden a 5 097 y hacen falta 8 000 o una cifra apreciablemente cercana a ese nuevo escalón de 4 000. La cifra de habitantes de hecho que se cita por el Secretario del Ayuntamiento y por el Instituto Nacional de Estadística es de 5 062 habitantes, los cuales, sumados a los de derecho, darían una población total de 10 159 habitantes. Sin embargo es necesario efectuar un cómputo anual de habitantes no censados referido a la ocupación poblacional en verano y demás vacaciones, que se puede cifrar en 115 días de ocupación anual, por lo que, los 582,130 habitantes (fraccionados en 365 días) arrojan una cifra acumulable a la población censada de 1 594 habitantes, resultando una cifra total de 6 697 habitantes, lejana de los 8 000 requeridos.

Esta cifra coincide sustancialmente con los demás datos aportados al recurso, como son los 2 300 contratos de suministro de agua potable; 2 452 viviendas, aunque sujetas al Impuesto de Bienes Inmuebles sólo aparecen 1 985; y 2 786 contratos de suministro de electricidad, en los que no se especifican locales. Todos estos datos, referidos a 1991, multiplicados por los coeficientes habituales, arrojan una población total próxima a 7 000 habitantes, que no llega a los 8 000.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Carmen se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 3.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1988 y jurisprudencia que lo interpreta.

La propia sentencia recurrida declara que cuando el número de habitantes de hecho alcanza una cifra apreciablemente cercana al siguiente escalón de 4 000 habitantes es procedente la nueva apertura.

La sentencia declara que los habitantes censados son 5 097 y los de hecho citados por el Secretario del Ayuntamiento y por el Instituto Nacional de Estadística son 5 062 habitantes, los cuales sumados a los de derecho dan una población total de 10 159 habitantes.

La Sala maneja un número de días de ocupación anual que se considera radicalmente erróneo y apartado de la jurisprudencia.

Diversas sentencias (2 de abril de 1993, 23 de noviembre de 1993 y 23 de febrero de 1995) establecen que la cifra de ocupación anual se estima en un arco que va desde los 214 días a los 222 días al año.

Aplicando esta doctrina y sustituyendo los 115 días de ocupación anual por los mínimos de 214 que la propia Sala de Granada confirmada por el Tribunal Supremo asume en la sentencia de 2 de abril de 1993, el decir, 214 días al año, el resultado que se obtiene lleva a una población flotante anual de 3 369 habitantes, los cuales, sumados a los 5 097 habitantes de derecho, arrojan un resultado total de 8 466 habitantes.

En los municipios del Sur de España la población flotante ofrece modelos anuales superiores a los del centro o el Norte en razón de la bondad del clima.

En los pueblos de la sierra de Madrid la media ocupacional según sentencia de 23 de noviembre de 1993 es de 222 días.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción, por inaplicación del artículo 14 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta.

La Sala de en Granada dictó otra sentencia anterior de 11 de marzo de 1991, que se transcribe en sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993, en la que se expresa que la población flotante debe ser computada a razón de 214 días al año. La sentencia impugnada fija un índice ocupacional de 115 días.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 sobre el principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción por inaplicación de la doctrina contenida entre otras en las sentencias de 8 de marzo de 1996, 12 de abril de 1996 y 17 de abril de 1986 en relación con el artículo 3 del Código civil.

La sentencia combatida, aun prescindiendo de las argumentaciones ya expuestas, reconoce que los habitantes del municipio ascienden a 6 897, que se dicen alejados de los 8 000 exigibles. Olvida la interpretación flexible que impone la realidad social.

Recientemente se ha promulgado el Real Decreto-ley 11/1996, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, que en su artículo 1.3 modifica el módulo de 4 000 habitantes por oficina de farmacia rebajándolo a 2 800 habitantes. Aplicando tal proporción la farmacia habría de instalarse.

Dicha norma refleja el sentir del legislador y de la propia sociedad, aun cuando no estuviera en vigor en el momento de la solicitud.

Termina solicitando que se revoque la sentencia dictada en instancia y se estimen todos o algunos de los motivos de casación articulados, que habrán de conducir autorización de apertura de oficina de farmacia a favor de la recurrente.

TERCERO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La recurrente olvida que no existen cifras de ocupación anual válidas para toda España. El municipio afectado no es, desde luego, una zona de veraneo. Si la Sala ha estimado una ocupación anual de 115 días al año, debe respetarse.

Además, el Tribunal a quo ha tenido en cuenta otros parámetros, como los contratos de suministro de agua, número de viviendas y contratos de suministro de energía eléctrica.

Concluye que el número habitantes, si bien se aproxima a los 7 000 habitantes, no llega a los 8 000.

Al motivo segundo. Es una reiteración del motivo anterior y olvida que en la sentencia citada el municipio de que se trataba era Málaga, que no puede compararse con el afectado.

No puede someterse a discusión nuevamente la existencia o no del número de habitantes. La propia recurrente reconoce que la desestimación del recurso se funda en una cuestión puramente fáctica debidamente resuelta por la Sala de instancia.

El recurso se dirige exclusivamente a combatir las afirmaciones y argumentos de la sentencia, especialmente los referentes al número de habitantes, de forma incompatible con la obligación de respetar los hechos probados en la sentencia de instancia, según diversas sentencias que cita.

La valoración de la prueba resulta imposible de atacar en casación según diversas sentencias que cita.

Es obligado declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto.

Al motivo tercero. Se traen a colación los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad), pero ello sólo es posible en los casos dudosos, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 30 de noviembre de 1993 y 14 de diciembre 1993 (dos de la misma fecha).

Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por las razones de forma y fondo que sirven fundamento al descrito.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Nieves se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La flexibilidad que propugna la recurrente no puede llegar a entender que hay 8 000 habitantes cuando en realidad la cifra no alcanza los 7 000 habitantes.

Debe recordarse que en la ponderación de la población de hecho se ha efectuado una ponderación conjunta de todo el instrumental aportado y no sólo de una de las posibles pruebas aportadas.

Al motivo segundo. La recurrente no demostrado que exista una desigualdad, ya que se refiere a algunas sentencias de la Sala de Granada, pero no matiza que se refieren a situaciones de hecho que no tienen porqué ser iguales y desde luego no lo son. El municipio afectado no tiene un clima cálido, diferenciado del de la capital, por el que se pueda afirmar que las gentes irán a pasar días distintos a simplemente seis kilómetros de Granada. No puede afirmarse que en los municipios del Sur de España la población flotante ofrece módulos anuales superiores a los del Centro o Norte. El clima del municipio afectado no es distinto del que se puede apreciar en el centro de España y, concretamente, en la capital del Estado. Pero, sobre todo, no se puede combatir un extremo ponderado por la Sala en una valoración conjunta de la prueba.

Al motivo tercero. Una cuestión es la flexibilidad de la norma y otra distinta la carencia del presupuesto de hecho necesario para aplicarla. Además, la población de hecho no quedó demostrada en el expediente a pesar de los esfuerzos del demandante. La prueba carecía de la objetividad necesaria. Puede aplicarse reiterada jurisprudencia, según la cual la prueba no permite deducir de datos objetivos y debidamente constatados dicha población (cita diversas sentencias).

La indeterminación o imprecisión pueden observarse en relación con las cifras que arrojaba la documentación existente.

La población de hecho debe tener cierta permanencia en el término municipal. Si se trata de personas que permanecen en el mismo determinados días o épocas el cómputo pasa por la división. Con la documentación aportada por la recurrente no puede romperse con las cifras que proporciona la certificación oficial sobre población de hecho. De seguirse el camino probatorio que la demanda sigue estaríamos infringiendo el artículo 1253 del Código civil.

La recurrente, en fin, ha convertido el trámite casacional en una tercera instancia jurisdiccional. Cita diversas sentencias en relación con la imposibilidad de revisar los hechos fijados en la instancia.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se confirme la recurrida en todos sus términos.

QUINTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 30 de enero de 2002, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Carmen contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 29 de julio de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 28 de junio de 1993 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 15 de febrero de 1993 denegatoria de la petición cursada en 30 de noviembre 1991 de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del régimen general previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en el municipio de DIRECCION000 .

La sentencia se funda, en síntesis, en que no se ha completado el segundo tramo de población de 4 000 habitantes exigido para la instalación de una segunda farmacia en el municipio.

PRIMERO

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 3.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1988 y jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis, que la Sala maneja un número de días de ocupación anual apartado de la jurisprudencia, que establece una cifra de ocupación anual para el cómputo de habitantes de hecho comprendida en un arco que va desde los 214 días a los 222 días al año, mientras que la sentencia admite 115.

El motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

La jurisprudencia más reciente de esta Sala viene declarando reiteradamente que los principios de flexibilidad, pro libertate (en favor de la libertad) y pro apertura, han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., sentencia de 29 de marzo de 2000).

TERCERO

Dado el carácter extraordinario del recurso de casación, no es posible, como alegan las partes recurridas, fundar el recurso en hechos incompatibles con la apreciación de la prueba que en la instancia haya efectuado el Tribunal de origen, sustituyendo por el propio el criterio valorativo sostenido por este último.

No obstante, cabe entrar en la consideración del motivo correspondiente no sólo cuando se invoca la vulneración de las normas legales que rigen esa valoración (entre las que figuran el principio de carga de la prueba, de presunción de inocencia, las reglas sobre las presunciones judiciales o las reglas de la sana crítica si se demuestra que el criterio seguido ha sido arbitrario, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles), sino también cuando se desconoce el criterio seguido por la jurisprudencia en circunstancias análogas (sentencias de 7 de noviembre de 1995, 27 de julio de 1996, 23 de junio de 1997, 14 de marzo de 1998, 12 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1998, 27 de febrero de 1999, 13 de marzo de 1999 y 5 de junio de 1999, entre otras), ya que tales casos deben equipararse al desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba.

CUARTO

La parte recurrente imputa a la sentencia recurrida el desconocimiento de un criterio jurisprudencial de prueba en relación con la fijación del índice de ocupación anual para la determinación de la población de hecho a efectos de la fijación de la población para la autorización de una nueva oficina de farmacia.

La determinación del número de días que deben computarse como de ocupación estacional depende de las circunstancias de la zona y de las características del las viviendas o plazas turísticas existentes, según la prueba obrante en las actuaciones. Ello conduce a que el cómputo realizado sea diverso en muchos casos, hasta el extremo de que la Sala ha admitido en ocasiones, junto a las cifras que señala la parte recurrente, otras muy inferiores (v. gr., sentencia de 10 julio 2001, recurso de casación núm. 530/1996). Sin embargo, se ha considerado falta de la mínima lógica la apreciación de la prueba realizada en la instancia cuando el número de días señalado es notoriamente inadecuado por reducir de manera improcedente el periodo estival a efectos turísticos o no tener en cuenta de modo absoluto los restantes periodos vacaciones (v. gr., sentencia de 4 de octubre de 2000, recurso de casación núm. 8287/1994).

QUINTO

En el caso examinado la sentencia no razona que el cómputo de 115 días anuales es el adecuado para la zona afectada. Se aplica un índice de ocupación anual que resulta muy inferior a los máximos establecidos por la jurisprudencia y a los señalados por la propia Sala de Granada en otras zonas, los cuales parecen en principio apropiados para las poblaciones muy próximas a una capital, como ocurre en el caso enjuiciado. En resolución, debe estimarse infringida la jurisprudencia que obliga a fijar la población de hecho teniendo en cuenta los datos objetivos dimanantes de la prueba y ateniéndose a los criterios jurisprudenciales para el cómputo de la población de hecho.

Es cierto que la sentencia impugnada no sólo tiene en cuenta el dato deducido de los informes sobre población de hecho (sobre los que aplica el índice de ocupación a que acaba de hacerse referencia), sino también otros sobre número de viviendas y contadores de agua y electricidad. Al calcular su incidencia no razona sobre los porcentajes que aplica (se refiere simplemente a los usuales) y hay que suponer que pondera su aplicación con el índice de ocupación que esta Sala considera inadecuado, por lo que este aspecto de la valoración probatoria no subsana la infracción del ordenamiento que se aprecia.

SEXTO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción, por inaplicación del artículo 14 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis, que la Sala de en Granada dictó otra sentencia anterior de 11 de marzo de 1991, que se transcribe en sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993, en la que se expresa que la población flotante debe ser computada a razón de 214 días al año. La sentencia impugnada fija un índice ocupacional de 115 días.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley no se produce, sin más, cuando existe una divergencia entre dos resoluciones judiciales. Para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la Ley se requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, 183/1991, de 30 de septiembre, 245/1994, de 15 de septiembre, 285/1994, de 27 de octubre y 104/1996, de 11 de junio) y que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales (sentencias del Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, 27/1987, de 27 de febrero, 140/1992, de 13 de octubre, 141/1994, de 9 de mayo y 165/1995, de 20 de noviembre), junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio.

Se trata, en fin, de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia, así como de evitar que se establezcan diferencias tomando en consideración no criterios generales, sino circunstancias personales o sociales de las partes que no debieran serlo. Sólo se produce la lesión cuando se aplican criterios que supongan un voluntarismo selectivo a partir de argumentos ad personam (en consideración a una persona) o ad casum (en consideración a un caso), es decir, no fundados en criterios de alcance general (sentencia del Tribunal Constitucional 132/1997, de 15 de julio).

Ni el principio de igualdad, ni su configuración como derecho subjetivo, permiten asegurar un tratamiento idéntico, uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 104/1996 y 91/2000, de 30 de marzo, fundamento jurídico 4º).

OCTAVO

En el caso examinado se advierte cómo no puede afirmarse que la sentencia impugnada dispense al caso enjuiciado un trato desigual en relación con la sentencia de contraste que se cita, procedente también de la Sala de Granada.

Ya se ha puesto de manifiesto cómo los índices de ocupación anual a efectos determinación de la población flotante dependen de las características de la zona afectada y de los elementos de prueba o justificación sobre la extensión temporal de dicha ocupación y sobre las características de las viviendas o plazas turísticas a las que se refiera. La parte recurrente no ha demostrado que concurran circunstancias idénticas, tanto de orden procesal como sustantivo, entre los dos casos que pretende comparar.

Por consiguiente, aun cuando el índice de ocupación aplicado deba ser considerado inadecuado en atención a las circunstancias de hecho concurrentes, no puede considerarse por este simple hecho acreditada la discriminación que se dice cometida por la Sala de instancia con respecto al caso resuelto en la sentencia que se cita como de contraste.

NOVENO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción por inaplicación de la jurisprudencia, se afirma, en síntesis, que la sentencia recurrida olvida la interpretación flexible que impone la realidad social.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

Esta Sala tiene declarado que los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001).

UNDÉCIMO

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley -como ocurre en el caso enjuiciado con el primero de ellos-, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

El examen de la prueba conduce a la conclusión de que existe en principio con contingente total en el municipio afectado que puede cifrarse en 10 159 habitantes, sumando la población de 5 062 habitantes de hecho estimada por el Secretario del Ayuntamiento y por el Instituto Nacional de Estadística a los 5 097 habitantes de Derecho. Teniendo en cuenta la proximidad del núcleo delimitado al casco urbano, del que se halla a seis kilómetros de distancia, en unión de las demás circunstancias que resultan de la prueba, esta Sala considera que el índice de ocupación aplicable a la población flotante debe ser elevado, pues a la facilidad de traslado estacional, en vacaciones y fines de semana, se añade la posibilidad de instalación en DIRECCION000 con carácter prácticamente permanente de una parte de la población censada en la capital o que se haya trasladado a la zona por motivos laborales. Por ello parece razonable fijar el índice de ocupación promediado en torno al 70%, aceptado en diversas ocasiones por esta Sala en caso de concurrir circunstancias que permitan presumir una ocupación anual elevada, el cual, proyectado sobre la población de hecho que resulta de los autos, permite llegar a una cifra superior a los 8 000 habitantes. Esta cifra no resulta desmentida si se verifican los cálculos aplicando los porcentajes más habituales de ocupación de 4 habitantes por vivienda (lo que nuevamente arroja una cifra superior a 8 000 teniendo en cuenta el índice de ocupación apuntado aplicado sobre el exceso de población resultante en relación con la censada) ni verificando, respecto de los contadores, una vez aplicado el índice de 4 habitantes por contador, una disminución del treinta por ciento por instalaciones industriales (sentencia de 11 de mayo de 2000, recurso 5479/1994) y aplicando también el índice de ocupación antes expresado sobre el exceso sobre la población censada (pues resulta una cifra en torno a los 7 000 habitantes en cuanto a los contadores eléctricos y algo inferior en cuanto a los contadores de agua). En suma, cabe deducir que nos encontramos ante un supuesto cuando menos dudoso en cuanto a si se ha alcanzado la cifra de los 8 000 habitantes y ello, en aplicación del principio pro apertura, debe conducirnos a estimar procedente la instalación de la oficina de farmacia cuya apertura se solicita.

Procede, en suma, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 28 de junio de 1993 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 15 de febrero de 1993 denegatoria de la petición cursada en 30 de noviembre 1991 de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del régimen general previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en el municipio de DIRECCION000 ; anular dichas resoluciones por no ser conformes a Derecho; y declarar el derecho de la recurrente a obtener autorización para la apertura de la farmacia solicitada.

DUODÉCIMO

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Carmen contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 29 de julio de 1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 28 de junio de 1993 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 15 de febrero de 1993 denegatoria de la petición cursada en 30 de noviembre 1991 de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del régimen general previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en el municipio de DIRECCION000 , declarando válidas por conformes a Derecho las resoluciones impugnadas; sin expreso pronunciamiento en costas

.

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 28 de junio de 1993 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 15 de febrero de 1993 denegatoria de la petición cursada en 30 de noviembre 1991 de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del régimen general previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en el municipio de DIRECCION000 ; anulamos dichas resoluciones por no ser conformes a Derecho; y declaramos el derecho de la recurrente a obtener autorización para la apertura de la farmacia solicitada.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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