STS, 18 de Febrero de 2003
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:1074 |
| Número de Recurso | 8882/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 8882/98, interpuesto por D. Antonio , que actúa representado por el Procurador D. J. Buenanventura Tejidor Moyano, contra la sentencia de 20 de febrero de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo nº1281/96, en el que se impugnaba la resolución de 21 de mayo de 1.996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Cantabria de 31 de octubre de 1.995, que deniega la autorización para apertura de farmacia en el término Municipal de Santander.
Siendo parte recurrida, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que no ha comparecido.
Por escrito de 21 de agosto de 1.996, D. Antonio , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de mayo de 1.996, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de febrero de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por DON Antonio contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Cantabria, adoptada en sesión de fecha 31.10.1995, que acordó denegar la solicitud del recurrente sobre instalación de una nueva oficina de Farmacia en el Municipio de Santander, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3º del R.D. 909/78 de 14 de abril. Frente a la misma se interpuso recurso ordinario desestimado por resolución de 21 de mayo de 1996. Sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente, por escrito de 9 de marzo de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 18 de marzo de 1.998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho en base a un único motivo de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al caso debatido.
Por providencia de 2 de diciembre de 2.002, se señaló para votación y fallo el día once de febrero del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había denegado la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Santander, valorando en sus Fundamentos de Derecho: "OCTAVO: En el presente caso y aparte de las alteraciones del núcleo propuesto cuyas consecuencias después analizaremos, se propone como núcleo la confluencia de varias calles de la ciudad de Santander, perfectamente incorporadas en el entramado urbano y sin elementos diferenciadores o separadores característicos. NOVENO: Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 1996 establece que: "Y procede rechazar también el citado motivo de casación, pues la sentencia recurrida declara y reitera que no está el núcleo delimitado en el caso de autos, y siendo ello así, no hay ciertamente ni violación del artículo 3.1,b) citado, ni tampoco de la jurisprudencia que aplica y desarrolla el citado precepto, ya que la norma exige la existencia de un núcleo de población concreto y delimitado y la jurisprudencia reiteradamente ha exigido la oportuna concreción del núcleo a virtud del adecuado elemento delimitador, valga por todas la Sentencia de la Sala de 11 de noviembre 1955 (RJ 1995, 8843) que al resolver un recurso de revisión, reitera la doctrina sobre la necesidad de la presencia y exigencia de elemento diferenciador, de elemento delimitador para que pueda apreciare la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico." En el presente caso las modificaciones sucesivas del núcleo propuesto sería razón bastante para desestimar el recurso, sin embargo es lo cierto que tal indefinición exterioriza en cuanto a la cuestión de fondo la ausencia de un verdadero núcleo a delimitar".
La parte recurrente, alega, según dice en su escrito, un único motivo de casación, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, y después lo desarrolla en tres apartados; 1º en el que alega la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y denuncia la falta de congruencia de la sentencia, porque dice que las partes habían aceptado la existencia del núcleo de población y solo habían cuestionado la existencia de los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78; 2º, en el que refiere que había acreditado la existencia de un núcleo diferenciado, como así lo define el Ayuntamiento de Santander, que es el que, dice, tiene mas facultad para determinar la existencia o no de un núcleo urbano diferenciado, y que no había realizado las modificaciones que la sentencia refiere, y 3º, en el que refiere la existencia de los dos mil habitantes, aunque a ellos se ha de llegar por aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, pues según el informe municipal en el año 1.991 fecha del último padrón, que no se ha retocado, había censados 1.846 habitantes y es de presumir además que desde esa fecha se hayan incrementado, pues el se encuentra en la imposibilidad material de probarlo. Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte y de forma genérica, a) porque el recurrente no cumple con las exigencias procesales y técnica propia del recurso de casación, ya que si bien al principio de su escrito había alegado que el recurso se interponía al amparo del nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y luego aduce que alega un motivo único de casación por infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia, después en el desarrollo de tal único motivo, alega, la falta de congruencia de la sentencia, y ello tenía que haberlo aducido al amparo del nº 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción; b) porque en el apartado 2º de su escrito, está cuestionando la valoración que sobre la existencia del núcleo ha hecho la sentencia recurrida, y ello ciertamente que no lo puede hacer con su mera alegación, y c) en fin porque el nº 3º de su escrito, se refiere a la prueba sobre los dos mil habitantes y sobre ese particular nada había valorado la sentencia recurrida.
De otra parte, y aunque se pudiera entender subsanado el defecto procesal y estimar, supliendo la actividad de la parte -que no es la misión del Tribunal de Casación- que el recurrente lo que realmente aduce son tres motivos de casación, uno, al amparo el nº 3º del artículo 95.1 y los otros dos, al amparo del nº 4º dela artículo 95.1, aun así hubiera sido también procedente desestimarlos.
El primero, porque si la resolución que en el recurso se impugna deniega la apertura de farmacia, como de su lectura se advierte, por la no existencia del núcleo y por la no existencia d de los dos mil habitantes y si las partes en su escrito de contestación a la demanda, a esos dos extremos se refieren, es claro que no cabe apreciar la falta de congruencia de la sentencia porque analice y valore sobre la existencia o no del núcleo de población, pues ella era una cuestión controvertida en la litis y su concurrencia era obligada para la apertura de la farmacia, que se había instado al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto, que autoriza la apertura de farmacia para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes. Sin que esa realidad pueda resultar afectada, como alega el recurrente, por las manifestaciones, que se dicen vertidas, en la diligencia de vista, que además no constan en las actuaciones, con la precisión exigida para deducir de ellas consecuencia alguna.
El segundo de los motivos así delimitados, también procedería haberlo desestimado, porque el recurrente, sin alegar que norma sobre la valoración de la prueba, y sin concretar como y por qué ha resultado infringida, trata de cuestionar la tesis y apreciación de la sentencia, con su mera tesis y con el apoyo de la opinión del Ayuntamiento, que dice es el órgano administrativo con más facultad para decidir la existencia o no de núcleo urbano, pues, como reiteradamente ha declarado esta Sala, la valoración sobre el concepto jurídico indeterminado, que es el concepto de núcleo de población, corresponde hacerla a los Tribunales, en función y a partir de los datos y circunstancias concurrentes , carreteras, vías de ferrocarril, o cualquier otro obstáculo, incluida la distancia, que obligue a los usuarios del servicio a soportar un plus de peligrosidad o penosidad superior a lo normal, sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de diciembre de 1988, 29 de junio de 1990, 21 de marzo de 1993 y 12 de noviembre de 2002, no siendo lo trascendente el obstáculo, por si solo, y sí la peligrosidad o penosidad que el mismo comporte, que se valora, en el caso de las carreteras, en función de la intensidad del tráfico, de los accidentes, de la anchura de la calzada, de la existencia o no de pasos de peatones señalizados y de la adecuación de estos a las circunstancias del lugar. Debiendo recordar en fin, que en casación se ha de estar a la valoración y apreciación de hechos que haya hecho la sentencia recurrida, pues es la Sala de Instancia la que tiene potestad para valorar los hechos, a no ser que se alegue y acredite, que la sentencia recurrida ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, lo que exige precisar que norma ha sido infringida, y explicitar, cómo y en qué forma se ha producido tal infracción, o que la valoración realizada ha sido arbitraria, errónea o irrazonable, lo que exige exponer con detalle los datos o elementos, que muestren la arbitrariedad o irrazonabilidad, sentencias de 12 de noviembre de 1993, 26 de enero de 2000, 11 de diciembre de 2001 y 22 de noviembre de 2002. Sin que en el caso de autos adquieran trascendencia las alegaciones que el recurrente hace sobre las valoraciones de la sentencia recurrida en relación con las modificaciones que del núcleo refiere, pues además de que esos incrementos del núcleo en parte los acepta el propio recurrente por tratarse de un núcleo en expansión, no hay que olvidar, que la causa de decidir de la sentencia recurrida es por la no existencia del núcleo de población.
Por último, el que se puede estimar como tercer motivo, según lo más atrás expuesto también hubiera procedido desestimarlo, pues si no existe núcleo de población no hay necesidad ni posibilidad de entrar en el análisis de los habitantes, pues la falta de núcleo por si sola ya justifica la denegación de la apertura de farmacia solicitada, pero es que además, el propio recurrente refiere la existencia de 1.846 habitantes y es el recurrente el que tiene que probar, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.b) más atrás citado, la existencia de al menos dos mil habitantes, con datos objetivos, seguros y fiables, sentencias de 30 de enero de 1998, 20 de enero de 1998, 11 de octubre de 2000 y 14 de marzo de 2001.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Antonio , que actúa representado por el Procurador D. J. Buenanventura Tejidor Moyano, contra la sentencia de 20 de febrero de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo nº1281/96, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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