STS, 21 de Noviembre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:7774 |
| Número de Recurso | 4944/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Esteban contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 27 de abril de 1998, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado D. Esteban asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Carlos Antonio y otros.
Con fecha 27 de abril de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Esteban , mediante escrito de 13 de mayo de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 19 de mayo de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 24 de junio de 1998 por D. Esteban se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Carlos Antonio y otros.
Mediante Providencia de 30 de abril de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 19 de noviembre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Versó el debate procesal ante el Tribunal a quo y versa ahora en casación, como otras tantas veces, sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo a otorgar en su caso de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Solicitada la autorización de apertura al Colegio Provincial de Farmacéuticos competente, fue denegada por éste y contra esa denegación se interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios de la misma profesión, el cual fue desestimado. El solicitante recurrió entonces en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó asimismo el recurso jurisdiccional interpuesto. En los breves Fundamentos de Derecho de su Sentencia se concretan las circunstancias del caso de autos, y de inmediato se estudia la alegación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Dicha alegación consiste fundamentalmente en que el solicitante ya es titular de una farmacia abierta en la misma localidad, a más de que en una ocasión anterior se le denegó la apertura de otra oficina de farmacia. Por ello alegaba la parte que en definitiva la pretensión, que no es sino una más respecto a sucesivas peticiones anteriores, constituye un abuso de derecho que veda o prohibe el articulo 7.2 del Código civil.
El Tribunal a a quo acoge plenamente esta tesis y considera que en efecto la pretensión implica un abuso de derecho. Para ello se funda en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1984 (la cual se remite a otra anterior de 12 de julio de 1982) dictada en apelación, que se afirma resolvió un caso semejante. A tenor de la Sentencia citada, según expone el Tribunal a quo, una solicitud de apertura de farmacia en un municipio determinado cuando ya se es titular de otra en la misma localidad, incluso aunque se cumplan los requisitos reglamentarios, supone de hecho pretender un monopolio en la prestación del servicio farmacéutico, y ello aunque hubiera de cerrarse la primera farmacia.
A la vista de esta doctrina jurisprudencial, como se ha dicho, se llega por la Sentencia a la conclusión de que en el caso de autos se producía realmente el abuso de derecho. Se entiende que ello excusa del examen de si concurren en el caso de autos los requisitos de existencia de verdadero núcleo, población y distancia, que establece el precepto reglamentario. A la vista de todo ello se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el solicitante de la farmacia, invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta cinco farmacéuticos instalados.
En el motivo primero se cita como infringido precisamente el articulo 7.2 del Código civil que se refiere al abuso de derecho, y además la jurisprudencia de esta Sala, con cita expresa de las Sentencias de 28 de noviembre de 1991, 15 de julio de 1996, 4 de abril de 1997 y, en relación con las anteriores, las de 11 de marzo y 5 de diciembre de 1990 y 22 de marzo de 1991.
El razonamiento que se expresa es que no resulta aplicable la doctrina de nuestras Sentencias mencionadas por la resolución judicial que se impugna, es decir, las de 22 de mayo de 1984 y 12 de julio de 1982. Según se mantiene en dichas Sentencias no se contemplaba de manera directa y lineal el supuesto de que un Licenciado, teniendo ya una farmacia, solicite otra. Se alega que en aquellos casos se trataba, o bien de que la solicitud de apertura encubría un traslado pretendiendose por tanto obtener un resultado de modo jurídicamente irregular, o bien de que se procuraba impedir que un tercero abriera una farmacia en la localidad. Por ello se trataba de supuestos distintos del actual. Debe entenderse por el contrario que en este caso la pretensión de farmacéutico que desea abrir una oficina de farmacia en el mismo municipio aunque ya tenga otra, es una pretensión ajustada a la normativa legal como declara la propia Sentencia que se impugna. Al respecto se citan, transcribiendo parcialmente sus Fundamentos de Derecho, las Sentencias antes mencionadas que se consideran infringidas, destacando que a tenor de su doctrina nada impide que un farmacéutico con farmacia abierta pida la apertura de otra, si bien en caso de obtenerla está obligado a cerrar la primera.
Ahora bien, no podemos atenernos estrictamente a este razonamiento, pues tanto en casación como en general en los procesos contencioso administrativos debemos resolver a la vista de las alegaciones y pretensiones de las partes. Por ello es de tener en cuenta la alegación que se realiza por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su escrito de oposición al recurso. En esta alegación se detallan las circunstancias del caso de autos, que resultan corroboradas al menos en parte por la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2000.
De estas alegaciones y de la Sentencia que acaba de citarse se deduce que el peticionario, que ya tenia una farmacia en la misma localidad, solicitó la apertura en ella de otra farmacia, en este caso de núcleo, apertura que le fue denegada por el Tribunal Superior de Justicia competente cuya Sentencia se confirmó por la nuestra de 4 de febrero de 2000. Por otra parte, mientras se sustanciaban los procesos correspondientes solicitó otra farmacia, que le otorgó el Tribunal Superior de Justicia mediante Sentencia devenida firme, siendo ésta oficina de farmacia en la que ejerce ahora su profesión. Es decir, en el expediente de que trae causa este proceso se estaba solicitando por cuarta vez una farmacia en la misma localidad.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos alega que desde luego se está produciendo un abuso de derecho, porque el farmacéutico en cuestión no pretende simplemente ejercer su profesión y prestar al hacerlo mejor servicio publico, sino lucrarse con el traspaso o venta sucesivos de diversas farmacias, e impedir al mismo tiempo que otros farmacéuticos sin farmacia obtengan autorización de apertura. Entiende esta Sala que a la vista del expediente, las alegaciones de las partes en sus escritos en este proceso de casación, y sobre todo nuestra referida Sentencia de 4 de febrero de 2000, la alegación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos responde a la realidad. Ello implica que las peticiones formuladas en su momento en vía administrativa constituían según alegan los recurridos un abuso de derecho, de lo que se deduce que no puede acogerse este primer motivo de casación, por cuanto asiste la razón al Tribunal a quo y éste al dictar su Sentencia, obviamente enjuiciando las circunstancias del caso de autos, no ha infringido el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia.
En cuanto a los motivos segundo y tercero de casación que se alegan suponen una defectuosa construcción procesal, por lo que asimismo deben ser rechazados.
En definitiva en estos motivos se pretende demostrar que en el caso de la solicitud formulada se cumplen los requisitos del articulo 3.1.b) del Decreto regulador, es decir, distancia, población, y existencia de verdadero núcleo.
Pero como se ha dicho estos motivos deben ser rechazados, de una parte porque la Sentencia recurrida no se pronuncia sobre tales extremos, y por tanto no ha incurrido respecto a ellos en infracción ninguna, y de otra porque habiendose resuelto en el Fundamento de Derecho anterior que la pretensión misma constituye un abuso de derecho, no debemos entrar en el examen del cumplimiento de los requisitos reglamentarios. En realidad, como expresa el mismo recurrente, no se trata propiamente hablando de motivos para que se case la Sentencia impugnada, sino de argumentaciones a tener en cuenta para que, en el supuesto de haberse acogido el primer motivo de casación, se declarase el derecho a abrir la farmacia al haberse debido resolver en tal caso con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. Pero obviamente no es esto lo sucedido, puesto que hemos rechazado el primer motivo de casación
Debemos imponer las costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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