STS, 14 de Julio de 2008

PonenteENRIQUE LECUMBERRI MARTI
ECLIES:TS:2008:4251
Número de Recurso5365/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución14 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 5365/2005, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de Dª Gabriela, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintidós de junio de dos mil cinco, -recaída en los autos 2292/2002-.

Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas los Procuradores D. Jorge Deleito García, D. Evencio Conde de Gregorio y el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de D. Jose Pedro, Dª Verónica y Comunidad de Madrid, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha veintidós de junio de dos mil cinco, cuyo fallo dice: "DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Doña Gabriela, contra la resoluciones referenciadas, por estar ajustadas a Derecho; sin condena en costas".

SEGUNDO

Por la representación procesal de Dª Gabriela, se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veinte de octubre de dos mil cinco.

TERCERO

Por providencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil seis, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas en fecha siete de febrero de dos mil siete, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

CUARTO

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por el representante procesal de Dª Verónica, presentaron escrito de oposición de fecha veintiuno de Marzo de dos mil siete; y la representación procesal de D. Jose Pedro presentó escrito formulando oposición de fecha veintidós de marzo de dos mil siete

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día uno de julio de dos mil ocho, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la representación procesal de Dª Gabriela, alega un único motivo de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintidós de junio de dos mil cinco, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de veintidós de septiembre de dos mil dos, que a su vez, desestimó el recurso de alzada deducido frente a una anterior resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de veintidós de marzo de aquel mismo año, que denegó a la recurrente la instalación de una oficina de farmacia que por resolución de la Dirección General de Salud, de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siente, le había sido autorizada en el núcleo constituido por las Urbanizaciones Tres Olivos y Nuevo Toboso..

SEGUNDO

El referido recurso de casación se sustenta en la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de doce de mayo de mil novecientos ochenta y dos, tres de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, seis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, veintisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, y catorce de marzo de dos mil uno, al resolver la cuestión objeto del debate que según la recurrente no es otra que determinar quién tiene prioridad o preferencia en los casos de colisión de un traslado de farmacia con un expediente previo de autorización de oficina de farmacia para el mismo núcleo al que solicita el traslado.

Antes de analizar esta pretensión casacional, debemos referirnos previamente a la causa de inadmisibilidad alegada por la representación procesal de la parte recurrida, Dª Verónica, que sostiene que la recurrente carece de legitimación activa ya que el derecho que tenía para instalar una oficina de farmacia al haber caducado su derecho, decayó a favor de la recurrida.

Esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada pues la legitimación de la recurrente emana o deriva inmediata y directamente de los perjuicios que le ocasionan las resoluciones recurridas en sede jurisdiccional.

TERCERO

La causa o motivo determinante de la Administración y del Tribunal "a quo" para desestimar la instalación de la oficina de farmacia solicitada por Señora Gabriela en la calle Ronda del Ingenioso Hidalgo número 20, fue que con anterioridad a su petición el codemandado D. Jose Pedro había solicitado, el día cinco de abril de dos mil uno, el traslado de su oficina de farmacia a la misma calle de la Ronda del Ingenioso Hidalgo número 28, del núcleo de Tres Olivos y Nuevo Toboso, que le fue concedida por resolución del día tres del mes siguiente, y que el local propuesto por la recurrente infringía el requisito de distancia mínima exigida por el artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, con el local propuesto por el Sr. Jose Pedro, dado que su distancia era de treinta metros cincuenta centímetros.

CUARTO

Tal como se planteó el debate en la instancia, entendemos que le asiste la razón a la recurrente al limitar el objeto de su recurso de casación, a determinar quien tiene preferencia para instalar la oficina de farmacia en los supuestos de traslados voluntarios y petición de una nueva para el mismo núcleo, pues el impedimento legal que exigía el artículo 3.2 del citado Real Decreto 909/1978, es accesorio al supuesto que contemplamos.

En atención a los hechos que se declaran como probados por la sentencia recurrida, no abrigamos la más mínima duda que formalmente en el tiempo fue primero la solicitud del traslado voluntario de la oficina de farmacia del Sr. Jose Pedro, que tuvo lugar el cinco de abril de dos mil uno; ahora bien, el hecho de que el codemandado Sr. Jose Pedro fuera el primero en solicitar el traslado de su oficina en la misma calle Ronda del Ingenioso Hidalgo, no significa y en esto discrepamos del parecer de la Sala, que tuviese un derecho preferente sobre la recurrente, pues, es también un hecho acreditado en autos, que la señora Gabriela en el año mil novecientos noventa y cinco, solicitó al amparo del artículo 3.1.b) del citado Real Decreto 909/1978, autorización de apertura de farmacia en el núcleo de población Tres Olivos y Nuevo Toboso, y que por resolución de veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete fue autorizada, <>.

Es decir, desde el momento en que de acuerdo con lo resuelto por la Dirección General de Sanidad de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete, se autorizó por la Consejería de Sanidad -resolución de dieciocho de mayo de dos mil cinco- a la señora Gabriela la apertura de nueva apertura de farmacia y se le requería, al mismo tiempo, para que propusiera un local con los requisitos exigidos por los artículos y 3º.2 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, primaba el derecho de la recurrente, pues el proceso de apertura estaba abierto desde el año mil novecientos noventa y siete y consiguientemente las peticiones de traslados voluntarios estaban condicionados o supeditados a la resulta de aquel procedimiento de autorización, distinto del de instalación.

Decíamos en nuestra sentencia de veintitrés de marzo de dos mil cinco -recurso de casación 7173/2002 - que

<

  1. De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ( sentencia de 21 de octubre de 1996 con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994 ) las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta.

  2. El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencias de 15 de junio de 1993 ) pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (Sentencia de 21 de octubre de 1996, Sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

  3. La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003 ).

  4. La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001 ).

  5. No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003 referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm).

Criterios los anteriores que también subyacen en jurisprudencia anterior. Así la Sentencia de 8 de junio de 1999 insiste en que la norma para nada valora si existen o no peticiones o expedientes en trámite, mientras la de 5 de octubre de 1993 reitera que hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior>>.

En consecuencia este motivo de casación debe ser estimado.

QUINTO

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que enjuiciamos nos obliga casar la sentencia y anular los actos administrativos impugnados, pues nos hallamos ante dos procedimientos incompatibles de traslado de local y de apertura de una farmacia en el mismo núcleo, en donde la solicitud de farmacia del núcleo se presentó con anterioridad a la petición de traslado y, por tanto, tiene la recurrente un derecho preferente para la designación del local dentro del propio núcleo en el que se le concedió la autorización.

SEXTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecia temeridad ni mala fe en ninguno de los litigantes para hacer un especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia ni en este recurso de casación.

En nombre de Su Majestad el Rey, y el poder que nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Gabriela contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintidós de junio de dos mil cinco, -recaída en los autos 2292/2002-, que casamos y anulamos. Y, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la Sra. Gabriela, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de Madrid de fecha veintidós de septiembre de dos mil dos, que desestimó el recurso de alzada frente a una anterior resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de veintidós de marzo de aquel mismo año, que denegó a la recurrente la instalación de una oficina de farmacia; anulamos y dejamos sin efecto por no ser conforme a derecho las referidas resoluciones y reconocemos el derecho de la recurrente a instalar la oficina de farmacia de núcleo cuya apertura le fue autorizada en el local por ella designado en la calle Ronda del Ingenioso Hidalgo número 20, con suspensión del traslado de farmacia solicitado por D. Jose Pedro hasta que se lleve a cabo la instalación en el procedimiento en curso propugnado por la recurrente; sin costas en este recurso de casación ni en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

5 sentencias
  • STS, 22 de Marzo de 2011
    • España
    • 22 Marzo 2011
    ...apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud ( STS de 14 de noviembre de 2004 , 2 de febrero de 2005 y 14 de julio de 2008 , entre otras) y no las que sobrevengan después de ésta ( ss. TS 20 de enero de 1995 y 26 de septiembre de 2008 ), en el presente caso, la s......
  • STSJ Comunidad de Madrid 754/2011, 30 de Noviembre de 2011
    • España
    • 30 Noviembre 2011
    ...mala fe, no procede la condena en costas, criterio que sigue siendo válido en esta materia, conforme ha recordado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 2008 (STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 14 de julio de 2008, recurso 289/2007) máxime cuando la estimación ha sido DECIMO TERCERO P......
  • STS, 17 de Marzo de 2009
    • España
    • 17 Marzo 2009
    ...de 2002, recurso de casación 5112/1997 ) por lo que ya existe una doctrina estable sobre la materia. Línea también asumida en la STS de 14 de julio de 2008, recurso de casación 5365/2005, cuyo FJ 5º dice que: "nos hallamos ante dos procedimientos incompatibles de traslado de local y de aper......
  • STSJ Murcia 95/2012, 17 de Febrero de 2012
    • España
    • 17 Febrero 2012
    ...de noviembre de 2000 y 10 de mayo de 2002 ) por lo que ya existe una doctrina estable sobre la materia. Línea también asumida en la STS de 14 de julio de 2008, cuyo FJ 5º dice que: "nos hallamos ante dos procedimientos incompatibles de traslado de local y de apertura de una farmacia en el m......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR