STS, 2 de Julio de 2004

PonenteJuan Antonio Xiol Ríos
ECLIES:TS:2004:4713
Número de Recurso4013/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
  1. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 4013/2001, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación de D. Serafin, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de mayo de 2001, en recurso número 378/2001. Habiendo comparecido en calidad de recurridos los procuradores D. Ramiro Reynolds Martínez y Dña. Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación respectivamente del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de Dña. Lidia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 17 de mayo 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el Recurso Contencioso-administrativo núm. 378/01, interpuesto -en escrito presentado en la Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León el día 3 de mayo de 1996- por el Procurador D. José M. Ballesteros González, actuando en nombre y representación de D. Serafin (actualmente representado por el Procurador D. Isacio Calleja García), contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 11 de marzo de 1996 (notificada el día 8 de abril), por la que -en vía de recurso ordinario- se revoca la del Ilustre Colegio de Farmacéuticos de León de 27 de marzo de 1995 que le autorizó el traslado de su oficina de farmacia desde el local sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de León a otro en el núm. NUM001 de la misma vía, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada es conforme a derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas

.

SEGUNDO

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El objeto del presente recurso se contrae a determinar si la denegación de la petición de autorización de traslado voluntario de la oficina de farmacia por no reunir el requisito de distancia mínimo (250 metros) con el local donde tiene instalada su oficina de farmacia la codemandada, es o no conforme con el ordenamiento jurídico.

Consta acreditado en autos que la distancia entre el local propuesto en la AVENIDA000 número NUM001 de León y el local en el que la codemandada tiene instalada su farmacia, AVENIDA001 número NUM002, es de 223,50 metros.

El recurrente pretende que se le apliquen los requisitos de distancia que exigía la normativa vigente en la fecha en la que se autorizó la oficina de farmacia cuyo traslado pretende: el Decreto de 1957.

Dicho Decreto fue derogado por el Real Decreto 909/1978, que estableció un nuevo régimen acorde con las exigencias del momento, muy distinto del de 1957, y tal cambio es consecuencia de la sucesión normativa, sin que ello contravenga ningún precepto legal.

El artículo 7.1, en relación con el artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, exige una distancia mínima de 250 metros, por lo que, al no cumplirse dicho requisito con una de las farmacias ya instaladas, falta uno de los presupuestos para la concesión de autorización y procede la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Serafin se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

  1. Motivo primero

    Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. La sentencia no se ha atenido a las exigencias del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la derogada) y artículo 11.3 de la Constitución por incongruencia corta, pues no se pronuncia sobre los derechos adquiridos e irretroactividad del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pues la licencia de apertura de la farmacia se regía por el Decreto de 31 de mayo de 1957. Así, en las poblaciones entre 50 000 y 100 000 habitantes la distancia entre las farmacias debía ser superior a 175 metros lineales.

    La omisión imposibilita la eficaz tutela judicial: artículo 24.1 de la Constitución.

    Cita los autos del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1998 y 21 de enero de 1998 y las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997, 5 de marzo de 1997, 7 de abril de 1991 y 14 de abril de 1997.

  2. Motivo segundo

    Apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. La sentencia infringe por inaplicación el artículo 2.3 del Código Civil en relación con su disposición transitoria 4ª y los artículos 9.3 y 38 de la Constitución. Irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, entre las que están las que limitan la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución).

    Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1986, de 10 de abril, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1986, a propósito de la seguridad jurídica; las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1998, 19 de abril de 1988 y 24 de octubre de 1988; y las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1984 y 13 de julio de 1984, que impiden interpretaciones extensivas de la irretroactividad.

    La retroactividad de grado máximo se caracteriza porque la ley nueva se aplica a las consecuencias de actos realizados bajo la vigencia de la anterior; en la retroactividad de grado medio se respetan los actos anteriores y sus efectos, pero no los pendientes; y, en la de grado mínimo, solo se aplicará la ley que deroga a efectos posteriores a su vigencia.

    Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1969, 30 de enero de 1971 y 9 de abril de 1984 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995.

    Según la disposición transitoria 4ª del Código Civil las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados subsistirán en toda su extensión y en los términos que les reconociera la legislación procedente, si bien sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer, a la nueva ley.

    El recurrente consiguió la licencia de apertura de su oficina de farmacia el 23 de marzo de 1966, bajo el imperio del Decreto de 31 de mayo de 1957, que exigía una distancia mínima de 175 metros lineales entre las farmacias, al estar la ciudad de León comprendida entre los 50 000 y los 100 000 habitantes.

  3. Motivo tercero

    Apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por aplicación indebida de los artículos 3, criterio 2, del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y su concordante 7º, así como el Decreto 1999/1997, de 9 de octubre, de la Presidencia de la Junta de Castilla-León. Todas esas disposiciones derogan con efecto retroactivo el status [posición] de la oficina de farmacia del recurrente.

    El nuevo establecimiento incrementa la distancia en unos 35 metros para situarla al borde de los 250 metros que la nueva legalidad impone.

    Termina solicitando que se dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

  1. Al motivo primero

    Se alega una incongruencia corta de la sentencia, pero el tribunal a quo se pronunció sobre la supuesta retroactividad del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en el párrafo tercero del fundamento de derecho primero de la sentencia.

    Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000 y 12 de diciembre de 2000.

  2. Al motivo segundo

    Se alega una supuesta vulneración de derechos individuales. En la época en que abrió su oficina de farmacia en León la distancia entre éstas era de 175 metros en dicha capital. Por este motivo, en su opinión, al trasladar su farmacia sólo está obligado a guardar esta distancia respecto a las oficinas de farmacias ya establecidas.

    La distancia entre farmacias no es un derecho individual, sino un requisito normativo para la apertura o traslado que ha variado a lo largo del tiempo.

    Con anterioridad a 1941 no existían distancias mínimas entre farmacias por la sencilla razón de que tampoco existían limitaciones para su instalación.

    El artículo 1 del Decreto de 24 de enero de 1941, que estableció la limitación, fijaba unas distancias mínimas en función de unos módulos de población. Así, las distancias eran de 250 metros en las ciudades de más de 100 000 habitantes; 200 metros en las comprendidas entre 50 000 y 100 000 habitantes y 150 metros en las comprendidas ente 5 000 y 50 000 habitantes.

    En las poblaciones inferiores a 5 000 habitantes no se autorizaban más farmacias que las correspondientes a los inspectores farmacéuticos municipales.

    En la medición de dichas distancias había que descontar el ancho de los edificios públicos, las calles, paseos, jardines y espacios libres urbanos, con lo cual las distancias se incrementaban considerablemente.

    Cuando una localidad incrementaba su población y pasaba al módulo superior automáticamente se aplicaba la distancia correspondiente.

    El Decreto de 24 de enero de 1941 fue derogado por el artículo 9 del Decreto de 31 de mayo de 1957, que varió las distancias y los módulos de población. Así, en las poblaciones de más de 100 000 habitantes la distancia se fijó en 225 metros; 175 metros en las comprendidas entre 50 000 y 100 000 habitantes y en las menores de 50 000 habitantes, 150 metros.

    Ya no se descontaba en la medición de la distancia el ancho de los edificios públicos, calles, jardines, etc., pero si la ciudad incrementaba su población hasta el modulo superior también automáticamente se aplicaba la distancia correspondiente.

    Posteriormente, el Decreto de 31 de mayo de 1957 fue derogado por la disposición final 3ª del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que estableció una distancia mínima de 250 metros entre farmacias, tanto para las de nueva instalación (artículo 3.2), como para los traslados (artículo 7.1).

    Finalmente, el artículo 1.4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, estableció una distancia mínima de 250 metros entre farmacias sin distinguir nueva instalación y traslados y autoriza a las Comunidades Autónomas a introducir distancias menores en función de la concentración de la población.

    Cada una de estas normas sobre distancias derogó la norma anterior.

    El recurrente pretende trasladar su farmacia a un lugar que no guarda la distancia de 250 metros con respecto a otras farmacias, pero debe adaptarse a la nueva normativa.

    Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986, 29 de febrero de 1988, 1 de julio de 1992 y 2 de enero de 1994.

  3. Al motivo tercero

    Se alega aplicación indebida de los artículos 3, criterio 2, y 7 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril. El motivo es sorprendente, pues estas disposiciones establecen precisamente que las farmacias que se trasladen deben guardar una distancia mínima de 250 metros con respecto a las ya instaladas, por lo que no existe aplicación indebida.

    Si lo que el recurrente pretende decir es que no debía haberse aplicado esa normativa, sino la anterior del Decreto de 31 de mayo de 1957, es una reiteración del motivo segundo.

    La sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero declara probado que la distancia entre el local propuesto para el traslado y la farmacia más cercana ya instalada es de 223,50 metros, distancia inferior a los 250 metros exigidos legalmente.

    Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por las razones de fondo y forma que sirven de fundamento a su escrito.

QUINTO

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de Dña. Lidia, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

  1. Al motivo primero

    Se alega que la sentencia impugnada no se atiene al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia, al no haber resuelto sobre los derechos adquiridos e irretroactividad del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

    No existe la incongruencia denunciada. La sentencia resuelve la cuestión en su fundamento de derecho primero.

  2. Al motivo segundo

    Se denuncia que la sentencia recurrida no reconoce los derechos adquiridos del recurrente y que el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no puede aplicarse retroactivamente a situaciones jurídicas que nacieron antes de su entrada en vigor.

    Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1993.

    La disposición final 3ª del Decreto 909/1978, de 14 de abril, deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el mismo. Su artículo 3.2 establece que la distancia del nuevo local a otras oficinas de farmacias ya instaladas no puede ser inferior a 250 metros.

    El artículo 7 se refiere a las solicitudes de traslado que supongan la clausura voluntaria o forzosa de los primitivos locales. Exige que la localización se ajuste al artículo 3.2 en cuanto a la distancia.

    No existen derechos adquiridos. El Decreto de 31 de mayo de 1957 no rige para el traslado solicitado el 12 de diciembre de 1994. Resulta aplicable el Decreto 909/1978, de 14 de abril, que establece una distancia mínima de 250 metros, lo que no se cumple en el presente caso, como reconoce el recurrente.

  3. Al motivo tercero

    Se denuncia nuevamente que la legalidad aplicable no es el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, sino el Decreto de 31 de mayo de 1957. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la legislación aplicable a los traslados de las oficinas de farmacia es la existente en el momento de su solicitud.

    Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso, con expresa condena en costas del recurrente.

SEXTO

Por providencia de esta Sala de 13 de enero de 2004 se concede a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la siguiente causa de inadmisión del recurso: aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación: disposición transitoria 1ª de la Ley Jurisdiccional. En este sentido, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 8 de abril de 2002 y 5 de junio de 2003, dictados en los recursos de casación numero 2536/2000 y 2414/2000.

SÉPTIMO

La representación procesal de D. Serafin en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El 19 de septiembre de 1996 presentó la demanda ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León y por auto de 19 de diciembre de 2000 dicha Sala remitió las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Según la notificación de la sentencia cabía recurso de casación que habría de prepararse de conformidad con el artículo 89 de la vigente Ley de la Jurisdicción, lo que se hizo con fecha 9 de julio de 2001.

Para que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid, se declarara incompetente pasaron 4 años.

Para que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictara sentencia pasaron cinco meses y, en definitiva, han transcurrido ocho años.

En cuanto a la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, no hay duda sobre el carácter de corporación de derecho público con competencia en todo el territorio nacional. Por tanto, no es competencia de tales Juzgados: artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional.

El traslado de una farmacia no encaja en las cuestiones de personal ni en ninguna de las materias que contempla. La solución más apropiada es incluir el supuesto que nos ocupa entre los que incumben a los Tribunales Superiores de Justicia: artículo 10.1 j) de la Ley Jurisdiccional.

La providencia que se cumplimenta carece de motivación y contraría lo dispuesto en los artículos 120.3 de la Constitución y 90.2 de la Ley de la Jurisdicción, lo que produciría indefensión.

Buena parte de los autos dictados por la Sala contemplan supuestos de personal, cuya genérica competencia incumbe a los Juzgados de la jurisdicción.

La parte no ha encontrado ningún auto en que un Tribunal Superior u otro órgano, después de admitir «ad limina» [quiere decir a limine (en el umbral)] el recurso, tramitarlo, dictar sentencia, notificarla con las indicaciones sobre los recursos y admitido el recurso de casación pueda superarlo todo.

OCTAVO

La representación procesal de Dña. Lidia en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación: disposición transitoria 1ª de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 8.3.

Cita los autos de esta Sala de 8 de abril de 2002, 23 de febrero de 2001, 19 de marzo de 2001 y 11 de mayo de 2001.

NOVENO

Por diligencia de ordenación de esta Sala de 23 de febrero de 2004 se declaró caducado al trámite de alegaciones concedido al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 29 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento del recurso de casación

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2001, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 11 de marzo de 1996, que estimó el recurso ordinario interpuesto por Dña. Lidia contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de León que autorizó el traslado de la oficina de farmacia de D. Serafin.

SEGUNDO

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley de 13 de julio de 1998, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

TERCERO

Como ha quedado expuesto en el antecedente de hecho SEXTO de esta resolución, esta Sala concedió a las partes un plazo de alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso consistente en haber recaído el acto administrativo impugnado en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

Procede, en consecuencia, examinar ante todo dicha posible causa de inadmisibilidad del recurso de casación.

CUARTO

Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2.

Esta Sala, al hilo de las observaciones de la parte recurrente, advierte que el asunto que origina el presente recurso de casación no se encuentra comprendido en el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional, pues, aunque el acto recurrido emana del Colegio Oficial de Farmacéuticos de León, fue revocado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos al conocer de un recurso ordinario de carácter administrativo. El supuesto de modificación o revocación de los actos por el órgano superior se halla expresamente exceptuado por el citado precepto legal.

Procede, en suma, entrar a conocer de los motivos del recurso de casación, sin necesidad de examinar las restantes alegaciones de la parte recurrente tendentes a justificar la admisibilidad del recurso interpuesto.

QUINTO

En el motivo primero se denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre los derechos adquiridos y la consiguiente irretroactividad del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pues la licencia de apertura de la farmacia cuyo traslado se pretende se regía por el Decreto de 31 de mayo de 1957, que establecía para las poblaciones entre 50 000 y 100 000 habitantes una distancia entre las farmacias superior a 175 metros lineales.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Jurisprudencia sobre incongruencia

  1. Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva, por defecto o ex silentio [por silencio]-, como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

  2. Según la jurisprudencia, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

  3. Para que pueda apreciarse incongruencia es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en preterición de algún aspecto del petitum [petición], de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición- o de alguno de los motivos en que se sustenta aquélla (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003). Basta, por consiguiente, para no incurrir en aquel defecto procesal, que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, sobre los distintos elementos que las integran y sobre los motivos en que éstas se fundan (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).

  4. La incongruencia omisiva no se produce cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 y 20 de enero de 2004).

  5. Las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa permiten que el Tribunal funde su decisión en motivos susceptibles de fundar el recurso o su oposición no alegados por las partes, pero exige que, previamente a resolver, los someta a ellas. Este trámite, exigido hoy por los artículos 36.2 y 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000). De esto se infiere que la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996). Este supuesto no debe confundirse con aquel en que el tribunal, en virtud del principio iura novit curia [el tribunal conoce el derecho], resuelve la pretensión aplicando normas distintas de las que la parte estima aplicables, o interpretándolas de manera diferente a la que ésta propugna, siempre que lo haga, en consideración a las pretensiones y los motivos de nulidad esgrimidos (sentencia de 16 de abril de 2002).

  6. Sin embargo, no existe incongruencia cuando se desestima una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás (sentencia de 4 de noviembre de 2003) o cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta (sentencia de 15 de octubre de 2003). Tampoco se incurre en incongruencia cuando la falta de examen de la pretensión deriva del incumplimiento de los presupuestos procesales necesarios para entrar en él.

  7. En los demás casos, el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. El principio de congruencia no comporta que el Tribunal esté vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996).

SÉPTIMO

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida profusamente, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3, 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2, 92/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 5, 110/2003, de 16 de junio, fundamento jurídico 2, 114/2003, de 16 de junio, fundamento jurídico 3, 148/2003, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 163/2003, de 29 de septiembre, fundamento jurídico 3, 188/2003, de 27 de octubre, fundamento jurídico 2, 210/2003, de 1 de diciembre, fundamento jurídico 5, 218/2003, de 15 de diciembre, fundamento jurídico 4, 223/2003, de 15 de diciembre, fundamento jurídico 4, 8/2004, de 9 de febrero, fundamento jurídico 4, 5 y 7, 34/2004, de 8 de marzo, fundamento jurídico 2. 83/2004, de 10 de mayo, fundamento jurídico 3 y 49/2004, de 30 de marzo, fundamento jurídico 2.

Muy sintéticamente, con arreglo a esta doctrina, en primer término, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta a la cuestión de fondo se debe al incumplimiento de los presupuestos procesales. En segundo lugar, debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales. Respecto de las pretensiones o alegaciones sustanciales la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. La llamada incongruencia por error define un supuesto en el que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.

OCTAVO

Congruencia de la sentencia impugnada

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la evidencia de que la sentencia de instancia no incurre en el defecto denunciado.

La parte recurrente cree advertir un defecto de congruencia en el hecho de que la sentencia no se pronuncia de modo expreso sobre la existencia que alega, en su favor, de un derecho, adquirido en el momento de obtener la autorización de apertura de una oficina de farmacia, a que se respeten las distancias y condiciones establecidas para el traslado en ese momento, independientemente de las modificaciones normativas que posteriormente pudieran producirse.

Esta alegación no comporta, sin embargo, una nueva pretensión o un motivo de nulidad con sustantividad propia del acto denegatorio del traslado, sino uno de los argumentos en que la parte fundamenta su pretensión de nulidad basada en estimar disconforme con el ordenamiento jurídico la aplicación de una norma reglamentaria posterior al momento en que se produjo la apertura de la farmacia a la que se refiere el traslado, aunque ya estaba vigente en el momento de solicitar éste.

No estamos, en consecuencia, ante el supuesto a que se ha hecho referencia en el fundamento SEXTO, C), puesto que la argumentación del recurrente no constituye uno de los elementos constitutivos de su pretensión, ni supone la articulación de un motivo de nulidad distinto del consistente en la indebida aplicación retroactiva de una norma reglamentaria, en que se funda aquella pretensión y el examen que de la misma realiza la sentencia.

NOVENO

La sentencia recurrida afirma que el recurrente pretende que se le apliquen los requisitos de distancia que exigía la normativa vigente en la fecha en la que se autorizó la oficina de farmacia cuyo traslado pretende, que el Decreto a la sazón vigente fue derogado por el Real Decreto 909/1978, el cual estableció un nuevo régimen acorde con las exigencias del momento, y que tal cambio es consecuencia de la sucesión normativa, sin que ello contravenga ningún precepto legal.

Resulta evidente que mediante este razonamiento da suficiente respuesta a la pretensión de la parte recurrente y responde a su argumentación negando implícitamente la existencia del derecho adquirido que pretende hacer valer, por lo que no puede apreciarse incongruencia, en consonancia con lo razonado en el fundamento SEXTO, D).

En suma, son suficientes los pronunciamientos de la sentencia, que, tras razonar como se ha expuesto, concluye sobre la inexistencia de la distancia de 250 metros con otra oficina de farmacia ya instalada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que derogó el Decreto de 31 de mayo de 1957. La sentencia no está obligada a seguir el cauce argumental propuesto por las partes al razonar sus respectivas pretensiones, como se ha expuesto en el fundamento SEXTO, B) y G).

DÉCIMO

Motivo segundo

En el motivo segundo se denuncia que la sentencia infringe por inaplicación el artículo 2.3 del Código Civil en relación con su disposición transitoria 4ª, y el artículo 9.3 de la Constitución, que consagran la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, entre las que están las que limitan la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución). El recurrente pone de manifiesto que la licencia de apertura de su oficina de farmacia es de 23 de marzo de 1966 y sostiene que es aplicable el Decreto de 31 de mayo de 1957, que exigía una distancia mínima de 175 metros lineales entre las farmacias, al estar la ciudad de León comprendida entre los 50 000 y los 100 000 habitantes. Sostiene, en suma, que no cabe la aplicación retroactiva del Decreto 909/1978, de 14 de abril, que exige una distancia de 250 metros con la otra oficina de farmacia ya instalada.

El motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

Jurisprudencia sobre retroactividad de las disposiciones generales

  1. El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 6/1983 (fundamento jurídico 3º) declara que el principio de irretroactividad recogido en el artículo 9.3 de la Constitución concierne sólo a las leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, y que esta última es una expresión que no puede confundirse con la doctrina de los derechos adquiridos (coincidiendo en este extremo con las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, fundamento jurídico 10, y 42/1986, fundamento, jurídico 3º), de tal manera que, fuera de estos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones, porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, consecuencias contrarias «a la concepción que fluye» del apartado 2º del mismo artículo 9.

  2. El principio de irretroactividad de los reglamentos (recogido hoy en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común) viene siendo constantemente proclamado por la jurisprudencia, con arreglo a la cual resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999).

  3. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994, 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio -cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.

  4. Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas).

DUODÉCIMO

Normas aplicables al traslado de farmacias desde el punto de vista temporal

De la aplicación de la jurisprudencia expuesta se deducen las siguientes consecuencias:

  1. Resulta evidente que la situación del recurrente no puede entenderse comprendida en la interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos individuales a que hace referencia el artículo 9.3 de la Constitución, tal como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, según se ha hecho constar en el fundamento UNDÉCIMO, A). En efecto, el recurrente, como ha quedado expresado, no disfrutaba de un derecho adquirido, tal como lo configura el Tribunal Constitucional en la expresada sentencia.

    El acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Esto significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquélla (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994). A estos efectos, el artículo 7 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, contempla tres supuestos de solicitudes de traslado de oficina de farmacia: el voluntario, en régimen normal u ordinario (apartado 1 y 2); el forzoso (apartado 3); y el especial (apartado 4). En el primer caso -supuesto de que se trata- el ejercicio del derecho se sujeta a la observancia de las exigencias de localización de la oficina que el mismo precepto establece: requisitos relativos al local (acceso, superficie y distribución) y a la distancia respecto de otras oficinas de farmacia.

    Las condiciones del traslado, que requiere en el caso del traslado voluntario una autorización administrativa fundada en la previa manifestación de voluntad del interesado y en la comprobación de las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud, pueden variar no sólo como consecuencia de la alteración de las circunstancias físicas y jurídicas que deben tenerse en cuenta, sino también como resultado de la modificación del criterio normativo sobre los requisitos y condiciones a que el interés público aconseja someter en cada época los referidos traslados. En consonancia con ello, esta Sala viene manteniendo que hay que realizar la medición de distancias y examen de las condiciones ateniéndose a la situación del momento en que se solicita el traslado (sentencia de 21 de mayo de 1998, recurso de apelación 5204/1992) o incluso del momento en que se acuerda éste cuando se dilata la tramitación del expediente (sentencia de 30 de abril de 1996, recurso de apelación 7195/1992).

    De no aceptarse así, resultaría una situación de petrificación normativa que haría imposible al autor de la norma reglamentaria atender a las nuevas circunstancias que en cada caso pueda exigir la atención farmacéutica de la población, pues resultaría imposible modificar de manera eficaz la regulación de los traslados de las oficinas de farmacia si la nueva regulación sólo pudiera aplicarse a las abiertas a partir de su entrada en vigor.

    De lo expuesto se deduce que el recurrente no ostentaba un derecho adquirido integrado en su patrimonio en orden a la regulación de las distancias ni de las demás condiciones que debían regir el traslado, sino que, a lo sumo, se trataba de una mera expectativa condicionada a que no se produjera un cambio de circunstancias o una modificación normativa.

  2. Es cierto que en nuestro derecho rige con carácter estricto el principio de irretroactividad de los reglamentos, que puede entenderse fundado en los preceptos del Código civil que se invocan en el motivo que estamos examinando, aun cuando su formulación expresa se realiza en el artículo 62 de la Ley 30/1992. Sin embargo, este principio tampoco ha sido vulnerado. En efecto, la nueva norma, al establecer una nueva regulación en cuanto a las distancias exigibles para el traslado de las oficinas de farmacia ya autorizadas aplicable a aquellos traslados solicitados desde el momento de su entrada en vigor, comporta una retroactividad de grado mínimo, la cual no puede considerarse afectada por la interdicción citada [fundamento UNDÉCIMO, D)].

    En efecto, la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro. No opera sobre los efectos de las autorizaciones de oficinas de farmacia ya concedidas -las cuales no comprenden la posibilidad del traslado en tanto no concurran los presupuestos necesarios para su procedencia, objeto de examen en una nueva autorización-, sino que se limita a aplicar a la situación básica surgida conforme a la norma anterior -la que resulta de la apertura de la oficina de farmacia- efectos para el futuro sobre los requisitos que deben concurrir para que sea posible su traslado en un tiempo posterior a aquella apertura [fundamento UNDÉCIMO, C)].

DECIMOTERCERO

Motivo tercero

En el motivo tercero se denuncia la aplicación indebida de los artículos 3, criterio 2 y 7 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como el Decreto 1999/1997, de 9 de octubre, de la Presidencia de la Junta de Castilla-León, disposiciones que, a juicio de la parte recurrente, derogan con efecto retroactivo el status [posición] de la oficina de farmacia del recurrente.

Estas alegaciones comportan una reiteración de los razonamientos en los que se funda el motivo anterior, por lo que el motivo formulado ahora debe ser igualmente desestimado.

DECIMOCUARTO

Costas

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2001, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que desestimando el Recurso Contencioso-Administrativo núm. 378/01, interpuesto -en escrito presentado en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León el día 3 de mayo de 1996- por el Procurador D. José M. Ballesteros González, actuando en nombre y representación de D. Serafin (actualmente representado por el Procurador D. Isacio Calleja García), contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 11 de marzo de 1996 (notificada el día 8 de abril), por la que -en vía de recurso ordinario- se revoca la del Ilustre Colegio de Farmacéuticos de León de 27 de marzo de 1995 que le autorizó el traslado de su oficina de farmacia desde el local sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de León a otro en el núm. NUM001 de la misma vía, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada es conforme a derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas

    .

  2. Declaramos firme la sentencia recurrida.

  3. Condenamos en costas a la parte recurrente.

    Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

    Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

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