STS, 15 de Enero de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:112 |
| Número de Recurso | 6721/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6721/96, interpuesto por D. Alonso , D. Gregorio , Dª. Rocío y D. Jose Carlos , representados por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 14 de mayo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 2530/93, al que se acumuló el 2775/93, en el que se impugnaba las Ordenes de 22 de enero y 1 de julio de 1.993, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Región de Murcia de 25 de marzo de 1.992, que habían autorizado el traslado de oficina de farmacia solicitada por Dª. Lucía y Dª. Alicia .
Siendo partes recurridas la Comunidad de Murcia que actúa representada por su Letrado y Dª. Lucía y Dª. Alicia , que actúan representadas por el Procurador D. Alejandro González Salinas
D. Alonso , D. Gregorio , Dª. Rocío y D. Jose Carlos , por escrito de 20 de septiembre de 1.993, interpusieron recurso contencioso administrativo contra las Ordenes de 22 de enero y 1 de julio de 1.993, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Región de Murcia de 25 de marzo de 1.992, y tras los trámites pertinentes y la acumulación habida por auto de 5 de junio de 1.995 del recurso 2775/93, instado por Dª. María Milagros y D. Alonso y otros, respecto a los mismo actos administrativos, el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 14 de mayo de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso interpuesto por DON Alonso , DON Gregorio , DON Jose Carlos , DOÑA Rocío Y DONA María Milagros , contra las Ordenes de la Consejería de Sanidad de 22 de enero y 1 de julio de 1.993, por ser las mismas conformes a Derecho; sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia D. Alonso , D. Gregorio , D. Jose Carlos y Dª. Rocío por escrito de 31 de mauyo de 1.996 y D. María Milagros , por escrito de 30 de mayo de 1.996, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 24 de junio de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por auto de 24 de enero de 1.997, se declaró desierto el recurso de casación, preparado por Dª. María Milagros .
Los recurrentes en su escrito de formalización del recurso de casación, interesan: 1ª) Se declare haber lugar al presente recurso, estimando el motivo primero de casación y se mande reponer las actuaciones al momento procesal oportuno. 2ª) Se declare haber lugar al recurso casando y anulando la sentencia recurrida y declarando no ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas en base a los siguientes Fundamentos Jurídicos: PRIMERO: En base al motivo tercero del art. 95.1 de la L.R.J.C.A. por haber quebrantado la Sentencia impugnada las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales en base a los artículos 74 y 75 de la L.R.J.C.A. y el artículo 24.2 de la CE. SEGUNDO: En base al motivo tercero del art. 95.1 de la L.R.J.C.A. por haber quebrantado la Sentencia impugnada las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales en base a los artículos 24.2 de la CE y 11.3 de la L.O.P.J. y el art. 80 de la L.R.J.C.A. TERCERO: En base al motivo cuarto del art. 95.1 de la L.R.J.C.A., por violación de los artículos 8º y 5º,2 de la Orden Ministerial de 21º de noviembre de 1979 y 597.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la jurisprudencia que los interpreta. CUARTO: En base al motivo cuarto del art. 95.1 de la L.R.J.C.A., por violación de del R.D. 909/78, de 14 de abril. QUINTO:En base al motivo cuarto del art. 95.1 de la L.R.J.C.A., por violación del artículo 74 de la L.P.A. SEXTO: En base al motivo Cuarto del art. 95.1 de la L.R.J.C.A., por violación de los artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil y 1252 del mismo cuerpo legal".
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 28 de noviembre de 2.001, se señaló para votación y fallo el día ocho de enero de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían autorizado el traslado de oficina de farmacia solicitada por Dª. Alicia y otra, valorando y desestimando en sus nueve Fundamentos de Derecho, alegaciones relativas: a) a la nulidad del procedimiento por la omisión del trámite de información pública; b) a la omisión del trámite de prueba en la vía administrativa; c) a la vulneración de la exigencia del requisito de la distancia, en relación con la petición de traslado de los Sres. Alonso y Gregorio ; d) a la desatención del núcleo; y e) a la concurrencia de abuso de derecho y fraude de ley.
En el primer motivo de casación, los recurrentes, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en base a los artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción, y 24.2 de la Constitución, alegando que no se han practicado determinadas pruebas, a pesar de que fueron admitidas y se interesó en el escrito de conclusiones.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto, que algunas de la pruebas propuestas y admitidas no fueron practicadas, no hay que olvidar, como precisa y exige el artículo 95 citado en su apartado 2, que es obligado alegar y acreditar que esa infracción le ha causado indefensión y sobre ese particular ninguna alegación hacen los recurrentes cuando a ello estaban obligados.
Y es conveniente, además, recordar que la practica de las pruebas para mejor proveer, que es lo que los recurrentes solicitaron en su escrito de conclusiones, es una facultad de la Sala que no puede ser sometida a revisión, cuando ni siquiera se alega que ello le haya causado indefensión. Aparte en fin, que las actuaciones muestran que se practicaron la mayor parte de las pruebas propuestas, y que las que interesaron en su escrito de conclusiones, como refiere una de las partes recurridas, no se acredita tenga conexión directa con las pretensiones que se articulan.
Debiéndose recordar, que lo que los artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 24 de la Constitución, garantizan, no es el derecho genérico a la práctica de la totalidad de las pruebas que el interesado solicite y si el derecho a la práctica de las pruebas que el Tribunal aprecie como pertinentes para la más acertada decisión del asunto o de indudable trascendencia para la resolución del pleito.
En el segundo motivo de casación, los recurrentes al amparo también del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, artículos 24.2 de la Constitución, 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 80 de la Ley de la Jurisdicción, alegando en síntesis que la sentencia recurrida no ha resuelto su petición de devolución de 10.000 pesetas.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque en ese particular el recurso de casación es inadmisible, al referirse a una cuestión de valor inferior a los seis millones de pesetas que como mínimo exige el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción. Además de que, de acuerdo en ello con las partes recurridas, se puede y debe entender que esa petición fue resuelta y desestimada por la sentencia recurrida.
En el motivo tercero de casación, los recurrentes al amparo del nº 4 del articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, por violación de los artículos 8 y 5.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 y 597.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta, alegando en síntesis que se solicitó, que el Secretario de la Corporación Municipal certificara sobre la cuestión relativa a la exigencia de que la situación de lo locales designados se hiciera pública en la Sede Colegial y se emitió informe por el Presidente de la Corporación Colegial, que dice no tenía la facultad y obligación de certificar conforme prevé el artículo 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con las propias argumentaciones de la sentencia recurrida, que estima probado la publicación en la sede Colegial de la situación del local designado, que es, obviamente, lo exigido y trascendente. Y a este respecto conviene recordar además, de una parte, que esta Sala, en materia de apertura de farmacias ha reiteradamente declarado, que el requisito de la publicidad y de la información se cumple con la publicación de las peticiones en el Tablón de anuncios del propio Colegio, entre otras sentencia de 2 de noviembre de 1.993, recaída en recurso extraordinario de revisión nº 1604/91, y de otra, que las sentencias que el recurrente refiere valoran supuestos de apertura de farmacias y no de traslados, que es lo que aquí se ha de valorar.
En el cuarto motivo de casación, los recurrentes, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la violación del artículo 7.4 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, alegando en síntesis que el citado artículo 7 prohibe el traslado voluntario de las oficinas de farmacia aperturadas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y que si bien la jurisprudencia ha flexibilizado la aplicación de tal norma, en el caso de autos, dice no se podía autorizar porque no se cumple la finalidad de mejorar la atención de todos los habitantes del núcleo.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como reconoce el propio recurrente, esta Sala en muy distintas ocasiones ha aceptado el traslado voluntario de oficinas de farmacias abiertas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, entre otras en la sentencia de 17 de julio de 2.001, que recoge doctrina de la anterior de 13 de octubre de 1.999, siempre que ese traslado lo sea para dentro del núcleo y en beneficio de sus habitantes y este es el supuesto de autos, pues el recurrente sin ningún apoyo se limita a decir que no se cumple la exigencia de mejorar a los habitantes del núcleo y la sentencia recurrida expresamente declara en su Fundamento de Derecho Séptimo, que no se ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar la alteración del núcleo o que como consecuencia del traslado un importante sector de su población verá desatendido el servicio farmacéutico de que venía disfrutando, y aparte de que las partes recurridas refieren que el núcleo vería mejorada su atención, no hay que olvidar que en casación a no ser que se alegue y acredite que la Sala ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, se ha de estar y partir de la valoración de la Sala de Instancia, y no se puede sin mas pretender, como aquí se intenta, el sustituir el criterio de la Sala por el del recurrente, sentencias de 25 de abril de 2.000 y 17 de septiembre de 2.001.
Aparte en fin, que si se entendía que en ese particular el criterio de la Sala no era acorde con lo actuado, se debía haber denunciado concretando cómo y por qué ese criterio había infringido las normas sobre valoración de la prueba, y con cita de las mismas, y cuál o cuáles eran los datos y documentos que mostraban la realidad contraria, pues, como se ha dicho, en casación, entre el mero criterio del recurrente y el de la Sala se ha de estar a lo apreciado por la Sala.
En el motivo quinto de casación, los recurrentes, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la violación del articulo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo, alegando en síntesis, que la sentencia no respeta el orden de prioridad en los expedientes, en razón a que los Sres. Gregorio y Alonso habían formulado una solicitud de traslado anterior en el tiempo e incompatible por razón de la distancia con la formulada por la hoy recurridas, Dª. Alicia y otra.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida explica y valora, la razón por la que no tuvo en cuenta esa petición anterior de traslado de los hoy recurrentes, y en ello, es en todo conforme con la doctrina de esta Sala expresada en sentencias de 22 de febrero de 2.000 y 27 de diciembre de 2.001, pues si la petición de los recurrentes sobre el traslado de la farmacia estaba archivada en la vía administrativa, a pesar de que esa resolución de archivo estuviese impugnada, en vía jurisdiccional, como no consta fuese suspendida, había de producir efectos en la vía administrativa y por ello se tenía que cursar y tramitar la otra petición de traslado que era la única existente en ese momento en la vía administrativa, que es lo que la Administración hizo.
En el sexto y último motivo de casación los recurrentes al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la violación de los artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil, alegando en síntesis, que con el traslado, los interesados, lo que pretenden es monopolizar la dispensación de recetas del Ambulatorio en perjuicio de los demás farmacéuticos de la localidad, pues de otro modo resultaría inexplicable su proceder y refiriendo que con anterioridad estaban a 27 metros de la puerta del Ambulatorio y que con el traslado se colocan a 98 metros del nuevo Ambulatorio.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues alegaciones similares ya las había formulado en la Instancia y la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Octavo, las había desestimado, y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala expresada entre otras en sentencia de 17 de abril de 2.001, que recoge doctrina anterior de la de 7 de noviembre de 2.000, que entre otras declara: "Es obligado recordar que esta Sala, valorando y superando la doctrina anterior, que apreciaba la existencia del abuso de derecho por el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, ha declarado reiteradamente en sentencias de 30 de junio de 1.985, 15 de julio de 1.996, 18 de octubre de 1.996, 4 de abril de 1.997, 17 de septiembre de 1.999, 23 de noviembre de 1.999 y 20 de julio de 2.000, que el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, no genera sin más el abuso de derecho y que para la existencia de tal abuso de derecho es preciso acreditar las circunstancias o datos que generara abuso de derecho, y ha autorizado la apertura de farmacia cerca de los Ambulatorios, cuando meramente se alegaba la incidencia de tal proximidad sin ningún otro dato".
Las valoraciones anteriores obligan, según lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Alonso , D. Gregorio , Dª. Rocío y D. Jose Carlos , representados por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 14 de mayo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 2530/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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