STS, 20 de Noviembre de 2001

Por escrito de 15 de diciembre de 1.993, D. José Luis Barneto Arnaiz, en nombre de Dª. Paloma , interpone recurso contencioso administrativo, contra la resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de 19 de octubre de 1.993, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 26 de enero de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "A) Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª. Paloma , contra la resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de 19 de octubre de 1.993, por la que se desestimaban los recursos de alzada y ordinario deducidos, el primero contra la denegación presunta por silencio administrativo y el segundo contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia, de 12 de marzo de 1.993, que denegaba la autorización necesaria para la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Alberique ( Valencia). B) Estimar la petición de la demandante formulada por separado en vía administrativa y denegada por silencio administrativo en alzada, sobre devolución de la cantidad de 36.000 ptas. percibida como tasa de tramitación de la farmacia anteriormente relacionada, más los intereses legales desde su petición. No se hace expresa imposición de las costas causadas".

Una vez notificada la citada sentencia, Dª. Paloma , por escrito de 13 de febrero de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 15 de febrero de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, y anulando las resoluciones recurridas se le autorice a la apertura de nueva oficina de farmacia en Alberique (Valencia) al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- En base al motivo Cuarto del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A., por infracción del art. 3º.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a que las normas sobre apertura de farmacias hay que aplicarlas sobre las circunstancias de hecho concurrentes en el momento de la petición inicial. SEGUNDO.- En base al motivo Cuarto del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A., por infracción del art. 3º.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto al concepto "de núcleo de población". TERCERO.- En base al motivo Cuarto del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A., por infracción del art. 3º.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a los principios jurisprudenciales pro apertura y de mejor servicio y de igualdad entre todos los habitantes del casco urbano".

La Generalidad Valenciana, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis: a) que el principio pro apertura no es aplicable al supuesto de autos; b) que la sentencia recurrida no se basa en documentos posteriores a la fecha de la solicitud aunque cite los aportados por las partes y que además se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.989, que confirmaba la de la Sala de Instancia; y c) que es constante la jurisprudencia, que señala, que la existencia de accidentes naturales no determina por si sola la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico.

La otra parte recurrida, en similar trámite interesa la desestimación del recurso, haciendo un profundo relato de todos los antecedentes entre los que refiere que en 1.992, según los datos del Ayuntamiento el número de habitantes de Alberique, a 1 de marzo de 1.991 es de 8.608 y que estaban atendidos por las cuatro farmacias establecidas, y alegando como cuestiones previas la inadmisibilidad del recurso por recaer sobre cosa juzgada, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.989, que confirmó la de la Sala de Valencia de 16 de diciembre de 1.987, y el que la parte recurrente trata de denunciar diversos errores en la valoración de la prueba. Y en relación con los motivos de casación, respecto al primero, que la parte recurrente hace sus consideraciones tras una transcripción mutilada del Fundamento de Derecho Tercero; en relación al segundo, que el recurrente altera los hechos y la valoración de la prueba; y en relación con el tercer motivo de casación que no son aplicables los principios pro apertura y pro libertate, en razón, a que la inexistencia de núcleo no es aquí dudosa.

Por providencia de 12 de septiembre de 2.001, se señaló para votación y fallo el día trece de noviembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, en el particular que denegaban la apertura de nueva oficina de farmacia en Alberique, tras hacer un análisis del núcleo delimitado y de los documentos obrantes en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero, y referir en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente: "Efectuando una valoración de toda la documentación aportada, bien en el expediente administrativo, como en el periodo probatorio de los presentes autos, se llega a la conclusión de la falta de los elementos necesarios para estimar la existencia de núcleo a los efectos previstos en el artículo 3.1.b) del citado Real Decreto 909/1978, al considerarse la zona designada por la demandante como una parte indiferenciada del casco urbano de Alberique como dato que subsiste, aunque se entendiera no concurrieran exactamente los mismos supuestos de hecho que se tuvieron en cuenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.989, confirmando otra anterior de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia, en donde se desestimaba idéntica pretensión de la actual demandante, y contestando con ello sobre la tesis de inadmisibilidad alegada por la representación de los coadyuvantes, en la contestación a la demanda".

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación aducidos, es obligado, pronunciarse sobre la causa de inadmisibilidad aducida por una de las partes recurridas, en base a estimar que concurre la excepción de cosa juzgada, porque la propia Sala de Instancia por sentencia de 16 de diciembre de 1.987, confirmada por la del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.989, ya desestimó un recurso contencioso administrativo en el que se impugnaba una resolución que denegaba la apertura de farmacia en el municipio de Alberique, en núcleo similar al de autos,

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues esta Sala tiene declarado que cuando se trata de peticiones de apertura de farmacias para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, se han de valorar las circunstancias y datos concurrentes en la fecha de la petición, y dado que la primera petición era de 1.984, y la actual es de marzo de 1.990, es claro que las circunstancias y datos a valorar han podido sufrir modificación, y por tanto, esta Sala, en el supuesto de autos, habrá de valorar las circunstancias concurrentes en 1.990, aunque, obviamente, respetando la doctrina de esta Sala fijada en la sentencia de 14 de julio de 1.989, en el caso de que no se haya acreditado el cambio o alteración de las circunstancias o datos por ella valorados.

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida ha valorado el contenido de informes posteriores, a la fecha de la solicitud de la farmacia, 23 de marzo de 1.990 y con ello ha infringido la reiterada doctrina de esta Sala que cita y que declara que en los supuestos de apertura de farmacias para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, se ha de valorar la situación de hecho existente en el momento de la petición de la apertura de la farmacia.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto, que, como mantiene el recurrente y esta Sala ha declarado, -e incluso más atrás se ha expuesto-, para determinar la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico se han de valorar la circunstancias y situación fáctica existentes en el momento de la petición, no hay que olvidar, que tal doctrina, lo que impide y veda es el denegar la farmacia, el no apreciar la existencia de núcleo, por la concurrencia de circunstancia posteriores a la fecha de la petición de la farmacia, pero obviamente, no veda ni impide, sin más, el que la Sala valore o refiera, los documentos e informes aportados por las partes, incluso los que sean posteriores a la fecha de la petición de la farmacia. Y ello es lo que en el caso de autos acontece, pues aunque la Sala refiere el contenido de documentos posteriores a la fecha de la solicitud de la farmacia, también hace expresa referencia a todos los documentos obrantes, y la conclusión a que llega, según de sus términos se advierte, lo es, porque no existía núcleo en la fecha a valorar, y que ello resulta confirmado incluso por la documentación o informes posteriores, máxime, cuando al tiempo la propia sentencia declara que esa valoración, lo es para el que caso de que se pudiera entender que han variado las circunstancias apreciadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.989, con lo que obviamente está diciendo, que no existe núcleo en 1.989, ni tampoco en la fecha o momento a valorar en la litis, que es obviamente la de marzo de 1.990. Sin olvidar en fin, que los documentos de fecha posterior referidos en la sentencia recurrida, se limitan a mostrar una realidad concreta y no que ésta sea distinta a la de marzo de 1.990, que hubiera sido lo trascendental, cual más atrás se ha expuesto.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta, en el particular relativo al concepto de núcleo de población, alegando en síntesis, que mientras la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la existencia de núcleo de población en el casco urbano, la concurrencia de cualquier circunstancia que genere una especial dificultad, peligrosidad o penosidad, para los usuarios del servicio, sentencias de 5 de enero de 1.988, 21 de marzo de 1.994, 15 de febrero de 1.994 y 29 de junio de 1.990, por contra, dice, la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, refiere, que "no es suficiente la existencia de estos accidentes artificiales o naturales, sino que, tanto los ferrocarriles como las carreteras han de tener carencia total de señalizaciones y de pasos de peatones, de tal modo que el cruzarlos constituya un auténtico riesgo", y procede admitir tal motivo de casación, porque ciertamente esta Sala para admitir la existencia de elemento delimitador del núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, ha reiteradamente declarado, entre otras en las sentencias que el recurrente cita y además las de 3 de noviembre de 1.994, 8 de junio de 1.999, 8 de febrero de 2.000 y 20 de marzo de 2.001, de una parte, que no es exigida la carencia total de señalización y de pasos de peatones, y si el que las señalizaciones y pasos de peatones no sean suficientes y adecuados para posibilitar que su paso o cruce por los usuarios del servicio farmacéutico, se haga en condiciones de normalidad, y de otra, que tampoco es exigido que el cruce o paso del obstáculo constituya un auténtico riesgo, pues lo que ha declarado esta Sala, es que el paso o cruce de la carretera, vía de ferrocarril, etc.. no suponga a los usuarios del servicio un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior al normal.

Y a lo anterior en nada obsta, el que las partes recurridas aleguen, en relación con este motivo de casación, que el recurrente trata de revisar y alterar los hechos apreciados por la Sala de Instancia, pues la precisión y definición del concepto jurídico indeterminado, núcleo de población, comporta, no una revisión de los hechos y sí una valoración jurídica, que puede hacerse en casación, obviamente, siempre que se haga a partir de los datos y hechos apreciados por la Sala de Instancia.

La estimación del anterior motivo, obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate.

Y a este respecto, como la razón única por la que se deniega la petición de apertura de farmacia, es por la no existencia de elemento delimitador del núcleo, a ello se ha de dirigir este análisis.

La parte recurrente había alegado y mantenido que la vía del ferrocarril allí existente, era elemento delimitador del núcleo, y cómo esta Sala ha reiteradamente declarado en sentencias de 23 de junio y 18 de octubre de 1.999, 13 de marzo de 2.001 y 9 de octubre de 2.001, que a los efectos de delimitación del núcleo de población para el servicio farmacéutico, o trascendente, no es por si sola, la carretera, el barranco, la vía del ferrocarril, y si la incidencia que puedan tener en los usuarios del servicio farmacéutico, es obligado analizar y valorar si la citada vía del ferrocarril, reúne o no las características exigidas para ser elemento delimitador del núcleo de población que se propone.

Es obligado recordar y mencionar que esta Sala por sentencia de 14 de julio de 1.989, confirmó en apelación la sentencia de 16 de diciembre de 1.987 de la propia Sala de Instancia, que había denegado la petición de apertura de farmacia instada en 1.984, para núcleo similar al que en esta litis se propone, en razón entre otros, a que la línea de ferrocarril, con un recorrido de 1.271 metros, parte de los cuales están protegidos con una valla, tenía seis pasos a nivel para el tráfico rodado y dos pasos de tráfico peatonal, y en base a ello declaraba que la existencia de tal número de travesías de la red ferroviaria en tan solo 1.271 metros, impide la consideración de la zona como núcleo separado de población.

Por otro lado se ha de significar, que en las actuaciones, no sólo no se ha acreditado, que se hayan alterado en menos los pasos existentes en la vía del ferrocarril, y que fueron valorados por esta Sala en la sentencia citada de 14 de julio de 1.989, sino, que según refiere la sentencia recurrida, existen hasta nueve pasos a nivel, siete de ellos de uso mixto peatonal- vehículos con semibarreras y semaforización, y además dos peatonales dotados de señales acústicas, sin que se haya acreditado que ese incremento o nueva regulación de los pasos en la vía férrea, se hubiera producido, con posterioridad a la fecha de la petición de apertura de la farmacia. Y existe en fin, certificación del Director de Explotación de los Ferrocarriles de la Generalidad, que refiere que desde el 2 de marzo de 1.990 al 27 de abril de 1.995, no se ha producido ningún accidente en los pasos a nivel del casco urbano de Alberique.

Pues bien, con tales datos, es procedente desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmar los acuerdos que denegaron la petición de apertura de farmacia, al no existir como es exigido y esta Sala ha declarado, elemento delimitador del núcleo de población, que se propone, pues la vía del ferrocarril antes referida, no reúne las características exigidas para ser tal elemento delimitador, al tener la señalización suficiente y adecuada, para los usuarios del servicio farmacéutico, de una parte, -que ya sería suficiente-, porque así ya lo había declarado esta Sala en la sentencia citada de 14 de julio de 1.989, y al no haberse acreditado que hubieran cambiado las circunstancias que valoró, esta Sala por el principio de igualdad y de unidad de doctrina, ha de reproducir tal valoración; y de otra, porque las actuaciones muestran, que el posible cambio en las circunstancias ha sido para mejorar y facilitar la comunicación entre los habitantes de uno y otro lado de la tal vía de ferrocarril, sin que además se haya acreditado como era exigido, que ese cambio a mejor comunicación, se ha producido con posterioridad a la fecha de la petición de la farmacia.

Sin que en fin, sea de aplicación al supuesto de autos, el principio pro apertura, pues como reiteradamente ha declarado esta Sala en sentencias de 5 de diciembre de 1.995, 28 de abril de 2.000 y 8 de marzo de 2.001, el principio pro apertura es para integrar, interpretar y aplicar el régimen establecido por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y para resolver los supuestos límites o dudosos y no para alterar o sustituir el citado régimen, y en el caso de autos no concurren las circunstancias precisas para su aplicación, al no existir como se ha declarado la existencia de elemento delimitador del núcleo que se propone.

Las valoraciones anteriores, obligan, a estimar el recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo, por aparecer los actos impugnados en el mismo ajustados a Derecho, a salvo en el particular, relativo a la devolución de la cantidad de 36.000 ptas exigida como tasa de tramitación, en atención a que en ese particular fue anulado por la sentencia aquí recurrida y en ello ha devenido en firme y consentida, al no haber sido impugnada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.