STS, 25 de Octubre de 1991
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| Número de Recurso | 4063/1990 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
sentencia de 23 de junio de 1986.-QUINTO: No existe en el caso examinado
vulneración del principio de jerarquía normativa, máxime cuando ha sido
propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia nº 1219/87, de 29
septiembre, de la propia Sala 4ª) la que ha puesto de manifiesto que la
Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 y apoyándose en jurisprudencia precedente (sentencias de la Sala 4ª
6 de octubre de 1983 y 30 de septiembre de 1985) han entendido que la
referida orden hace algo más que interpretar una normativa superior, puesto
que restringe el precepto del decreto que desarrolla y establece un
requisito formal que no exige y que aplicado en sus términos literales,
viene a desnaturalizar la finalidad del precepto tendente al favorecimiento
del mejor servicio para los usuarios. Estas restricciones que presentan
contradicción con una norma de rango superior deben corregirse con la
inaplicación de la de inferior rango respetando el referido principio de
jerarquía, por lo que procede negar la validez de la orden de 21 de
noviembre de 1979, y desaparecer, en consecuencia, el problema de la
exigencia de una población de al menos 2.000 habitantes al no depender
ese cupo de población del requisito formalista de la inscripción en el
censo sino que además cuando esa cifra no se alcanza en la época invernal,
queda compensada con la población existente en las restantes épocas del año, pues conforme a reiterada jurisprudencia cuando se trata de municipios
situados en zonas de influencia turística como es el caso que se examina
dada la proximidad a Madrid, debe computarse para la determinación de un
número de habitantes, la media de su población flotante o estacional de
temporada, de conformidad con las sentencias de 28 de septiembre de 1983,
11 de junio de 1984 y 24 de octubre de 1985, entre otras resoluciones,
criterios legales que, a mayor abundamiento, conducen a la desestimación
la pretensión instada.- SEXTO: Finalmente, la parte actora en el escrito
demanda alude a que en el caso examinado se produce desviación de poder
la resolución impugnada y este concepto, conforme a reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo implica una modalidad de abuso de
derecho, y una desviación teleológica del propósito de la norma con un
ánimo determinado de conseguir un fin diferente al marcado por la ley,
señalándose, además, que quien invoque esa causa es preciso que alegue
pruebe cual es el móvil que guía el actuar administrativo, distinto del perseguido por el ordenamiento, que sea capaz de destruir la presunción
"iuris tantum" de que la Administración ejerce sus potestades con arreglo
derecho. Este criterio jurisprudencial (sentencias, entre otras, de la
4ª de 3 de diciembre de 1986) no parece cumplirse, en el caso examinado,
la medida en que no se constata por la Sección que se haya operado con
criterio de desviación de poder en la resolución impugnada, ni, a mayor
abundamiento, se acredita por la parte actora los motivos que hubieran
determinado la vulneración del referido principio y, en consecuencia,
incurrir en una desviación de poder, no estimada por la Sección.-SÉPTIMO:
Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación de la pretensión
y no apreciándose especial temeridad ni mala fe y en aplicación del art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede
hacer expresa imposición de costas.".
Contra dicha Sentencia la parte actora interpuso recurso
de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente
apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día
de octubre de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida,
excepto lo consignado en el primer párrafo del Tercero, relativo a una
alegación de la parte recurrente de que el artículo 3-1-b) del Decreto 14-4-478 viola el principio de jerarquía normativa.
Efectivamente, como aduce la representación del apelante
en el escrito de la demanda no se adujo por esa parte una supuesta
infracción del principio de jerarquía normativa del artículo 3-1-b) del Decreto de 14-4-78 por el que se regulan las autorizaciones para la
apertura de farmacias cuando incide un "núcleo de población" de al menos
2.000 habitantes, como excepción a la limitación en el número de las
autorizables determinado en el mismo artículo 3-1): una por cada cuatro
habitantes de un término municipal; habiendo sí el demandante alegado que
por ser ilegal el artículo 3-2º) de la Orden Ministerial de 21-XI-79 al
conculcar dicho principio, artículo 9-3) de la Constitución, debía ese
concepto de "núcleo de población" ser definido por la Jurisprudencia;
estando la cuestión planteada por las partes en este recurso circunscrita
al hecho probado o no de que concurre en el Municipio de San Martín de
Vega "un núcleo de población" delimitado, y necesitado de la asistencia
sanitaria farmacéutica, que deriva de la apertura de una farmacia dentro del sector de la población indicado por la peticionaria de la autorización
concedida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid.
El examen de los hechos constatados en el expediente
administrativo realizados por el Tribunal de Instancia y la glosa de la
normativa legal y reglamentaria aplicable, dado que por el apelante no
han aportado nuevos elementos de juicio de los ya aducidos en los escritos
demanda y contestación dilucidados por la Sentencia recurrida, procede
solamente afirmar que el concepto indeterminados en Derecho de "núcleo
población" a efectos de la apertura de una farmacia en un término municipal
viene, según constante y reiterada jurisprudencia condicionado por la
naturaleza que como servicio público tienen los establecimientos
farmacéuticos, Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25-XI-44 y Ley General de Sanidad de 25-4-86, de lo que se desprende que la incidencia
este "núcleo" está en función del mejor servicio que la apertura de una
farmacia puede representar a una población de 2.000 o más habitantes, en que la delimitación y homogeneidad exigible del mismo viene precisamente
determinado por ese mejor servicio que se justifica, como en este caso,
la dificultad de acceso a la farmacia o farmacias ya establecidas,
dificultad apreciable según las reglas de la sana crítica aplicable en
interpretación de los hechos aportados por las partes, que efectivamente
da cuando un sector de la población se halla separada por una travesía
una carretera por la que circula un tráfico intenso, o que por causa no
alegada por el recurrente no consta en el expediente que tenga señalado
esos de peatones y semáforos, y aún en el caso de tenerlos, lo que no se
alegado ni probado, dada la limitación de velocidad para circular por esa
travesía, por debajo de la indicada en el Código de la Circulación implica
que aquella presenta evidentemente una dificultad de acceso a la farmacia
ya establecida; criterio que se basa en el juicio que dimana de las
alegaciones de las partes plasmadas en sus escritos y las circunstancias
concurrentes constatadas en el expediente administrativo y acorde con la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras la de 15-7-91 y que en ella se consignan.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de
apelación interpuesto, sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto
la imposición de costas según el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación
interpuesto por la representación de D. Germán, contra
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6-XII-89, recurso 2105/87.
Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos sin hacer expresa
imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario certifico.- Sr. Auseré Pérez.- Rubricado.
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