STS, 22 de Enero de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:257 |
| Número de Recurso | 4045/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4045/95, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Fernández Rubio Martínez, en nombre y representación de doña Gema , contra la sentencia, de fecha 14 de febrero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2036/92, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 4 y 5 de junio de 1992, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo del mismo Consejo, de 22 y 23 de febrero del mismo año, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, de 26 de abril de 1990, por el que se denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Garrucha, en el núcleo delimitado por río Aguas y Calle Rambla, solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y doña Luisa Moldenhauer Carrillo, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Hurtado Pérez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2036/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Fabio Sánchez Oliveros, en nombre de Dª Gema , contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptada en su reunión de los días 4 y 5 de junio de 1992, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el acuerdo del mismo Órgano, adoptada los a días 22 y 23 de enero del citado que desestimó el recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, de fecha 26 de abril de 1990, por la que se denegó autorización para apertura de oficina de Farmacia en Garrucha; y en consecuencia se confirman los actos impugnados por ser ajustados a Derecho". 2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Gema , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 4 de enero de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que estime el recurso casando la recurrida, declarando la no conformidad a Derecho de los actos administrativos que fueron objeto del recurso, declarándolos nulos por contradecir los preceptos que se invocan, y declarando en su lugar el derecho de la recurrente a la apertura de una oficina de farmacia, al amparo de lo que dispone el artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978, en el término municipal de Garrucha (Almería).
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 21 de marzo de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.
Asimismo, la representación procesal de doña Luisa Moldenhauer Carrillo, por medio de escrito presentado el 25 de marzo de 1997, formalizó su oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y con expresa imposición de costas al recurrente.
Por providencia de 6 de octubre de 2000, se señaló para votación y fallo el 16 de enero de 2001, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se fundamenta en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, según la interpretación jurisprudencial recaída sobre dicho precepto.
Después de reproducir el indicado precepto reglamentario la parte recurrente pone de manifiesto que la Sala de instancia tenía ante sí la realidad de un núcleo urbano, el de Garrucha, "cuya orografía le parte literalmente en dos". El accidente separador lo constituye una rambla o rambladizo que recoge el agua de lluvia y, en cuanto ésta es algo intensa, hace imposible el paso de uno a otro lado de la rambla.
Sobre dicha realidad física la parte proyecta: el concepto funcional del núcleo, tal como resulta de las siguientes sentencias de esta Sala de 20 de junio de 1986 y 2 de febrero de 1988; el criterio flexible para la configuración de dicho núcleo a que hacen referencia las sentencias de 14 de mayo y 15 de diciembre de 1986 y 10 de mayo de 1988, el carácter de las personas que se ven en la necesidad de acudir a la asistencia farmacéutica, según las sentencias de 6 de febrero, 3 y 15 de julio de 1989; y, en fin, el contenido de lo establecido en otras sentencias, como las de 22 de febrero, 26 de abril y 22 de noviembre de 1988.
Es efectivamente reiterada la doctrina de esta Sala, en su última jurisprudencia, sobre el carácter funcional del núcleo de población, a efectos de la apertura de oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, sobre la necesidad de que tal precepto sea objeto de una interpretación flexible y sobre la inexistencia de inconveniente para apreciar tal núcleo en el mismo casco urbano de la capitalidad del municipio, siempre claro está, que se aprecie una peligrosidad, riesgo o, incluso, incomodidad para el acceso de los usuarios al servicio farmacéutico superior al estándar que resulta de la norma para que sea procedente la apertura de nueva oficina de farmacia y que los usuarios afectados llegue a la cifra de 2000 (Cfr., por todas, entre las más recientes SSTS de 3 de julio, 9 y 23 de octubre y 4 de diciembre de 2000).
Pero de lo que se trata en este recurso es, en concreto, de si tal doctrina jurisprudencial resulta vulnerada por una sentencia desestimatoria de la pretensión de apertura que fundamenta su fallo en la siguiente ratio decidendi: "Aun siendo cierto que, tal y como se evidencia en los reportajes fotográficos incorporados a las actuaciones, la ubicación de la Calle Rambla en el Municipio de Garrucha favorece que, en caso de lluvia, ésta se vea parcialmente inundada al recoger la aguas que provienen de otras calles situadas en cotas más altas, dificultando durante algún tiempo el tránsito por dicha calle; no es menos cierto que ello ocurre con carácter transitorio y en función de la intensidad de la lluvia caída, sin que por tal razón pueda considerarse que ello constituya un obstáculo de tal naturaleza que impida o dificulte gravemente la comunicación entre las dos zonas que dicha calle divide". O, dicho en otros términos, si partiendo de la circunstancia fáctica que el Tribunal de instancia considera probada -una calle delimitadora del ámbito físico señalado por la actora que resulta parcialmente inundada en caso de lluvia- permite la aplicación del concepto jurídico al que el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 anuda la procedencia de la licencia de apertura de nueva oficina de farmacia.
A tales efectos, no cabe descartar que el referido dato pueda llegar a ser un elemento delimitador de núcleo, en función de la frecuencia e intensidad de las inundaciones; esto es, según que la lluvia intensa, capaz de provocar la inundación, sea un fenómeno habitual o sólo ocasional, en palabras de la sentencia de esta Sala de 19 enero de 1994. Y, ciertamente, en el presente caso no sólo no resulta acreditada tal frecuencia sino que, por la localización geográfica del municipio de Garrucha (Almería), puede considerarse como hecho notorio la escasez de lluvia y el bajo índice pluviométrico que hace razonable pensar, como señala la sentencia de instancia, que la dificultad de tránsito por la calle delimitadora será transitoria y muy esporádica.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del motivo de casación aducido y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando el motivo de casación aducido debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Gema , contra la sentencia, de fecha 14 de febrero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2036/92. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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