STS, 27 de Diciembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:10363 |
| Número de Recurso | 4759/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4759/96, interpuesto Dª. María Angeles , que actúa representada por el Procurador Dª María Tersa Carretero Gutiérrez, contra la sentencia de 7 de mayo de 1.996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 458/94, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 24 de enero de 1.994, que en alzada confirmaba el acuerdo del Consejo de Sanidad y Servicios Sociales que había denegado autorización de apertura de farmacia en el Concejo de Castrillon.
Siendo partes recurridas el Principado de Asturias, que actúa representado por su Letrado y Dª María Esther y D. Ángel Jesús , representados por el Procurador Dª Isabel Juliá Corujo.
Dª María Angeles , por escrito de 15 de marzo de 1.994, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 24 de enero de 1.994, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 7 de mayo de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Pdora. doña María José Pérez Alvarez del Vayo, en nombre y representación de doña María Angeles , contra acuerdo de 13 de enero de 1994 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, representado por el Letrado de su Servicio Jurídico don Samuel Fernández Miranda Alonso, actuando como codemandados doña María Esther y don Ángel Jesús , representados a su vez por la Pdora. doña Isabel Fernández Fuentes, que se confirma por ser ajustado a Derecho, sin hacer expresa condena en costas del recurso".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 13 de mayo de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 21 de mayo de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, interesa la parte se case y anule la sentencia recurrida y se revoque el acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 24 de enero de 1.996, con plena estimación de la demanda, en base al motivo único de casación:"Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 95.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Como norma del ordenamiento que se considera infringida debe citarse el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, sobre apertura de oficinas de farmacia, desarrollado por Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979".
El Principado de Asturias en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis, que no se ha producido ninguna de las infracciones que se denuncian, por no existir los dos mil habitantes exigidos, ya que no se pueden computar dos veces la misma población, ni la población de futuro cual la de las viviendas sociales de Arnao que a la fecha de la solicitud no tenían concedida la cédula de habitabilidad, ni en fin los habitantes que se tuvieron en cuenta para autorizar la oficina de farmacia al codemandado Sr. Ángel Jesús que se encuentra a 188 metros del núcleo propuesto.
Las otras partes recurridas en su escrito de oposición al recurso de casación ación, interesan bien la inadmisión del recurso bien su desestimación, alegando en síntesis, de una parte que la recurrente refiere la infracción al Real Decreto 909/78, y no concreta el artículo que estima infringido y que lo que pretende es una nueva valoración de la prueba sin alegar infracción de las normas sobre valoración de la prueba, y de otra que al cómputo más benevolente de 1.656 habitantes habría que descontar los habitantes tenidos en cuenta para la apertura de la farmacia del Sr. Ángel Jesús y que no se pueden computar ni los habitantes de futuro, ni los trabajadores, cual ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias que cita.
Por providencia de 23 de octubre de 2.001, se señalo para votación y fallo el día dieciocho de diciembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la apertura de la farmacia para el núcleo de población propuesto valorando en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto lo siguiente:"TERCERO.- A la vista de los datos aportados por la demandante pronto se observa que la zona delimitada como núcleo de población al que va a prestar servicio la nueva farmacia, tiene un marcado carácter artificial y de mera conveniencia toda vez que se incluyen poblaciones o lugares que se hallan mucho más cerca de otras Oficinas de farmacia ya existentes, como ocurre con la entidad El Cabildo, más cercana a la localidad de Salinas, así como el núcleo de la Dastañalona, más próxima nueva farmacia, cuyo cómputo según la demandada ya se observa que no alcanza los dos mil requeridos, pese a que en dos casos se suman repetidamente parciales de la misma población, como acertadamente apunta la representación de los farmacéuticos codemandados, deben deducirse 149; no debiendo de dejar de tenerse en cuenta que en el régimen excepcional de que aquí se trata no es posible computar, para conformar la cifra de dos mil habitantes, a los que ya se tuvieron en cuenta para autorizar por sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 1991 la Oficina de Farmacia al codemandado Sr. Ángel Jesús , que se ubica a tan solo 188 metros del límite sur del núcleo propuesto, pues ello defraudaría la intención de la norma que circunscribe el ámbito a un núcleo concreto de personas cuya repetición al objeto indicado no puede hacerse. CUARTO.- Señala la demandante que a la población de hecho deben computarse los ocupantes de las viviendas de Promoción Pública en Arnao ya adjuas, los trabajadores de la empresa Asturiana de Zinc y los ancianos residentes en el geriátrico "La Casina", también en Arnao, alegación que no es posible atender, pues a la fecha de la solicitud no se había expedido cédula de calificación definitiva y las viviendas no habían sido adjudicadas ni ocupadas, y por otra parte, ni se pueden computar los residentes en el geriátrico indicado, cuyo número no se acredita, ya contabilizados normalmente en el censo poblacional tenido en cuenta, ni los trabajadores no residentes en el municipio, que no tienen la condición de población flotante o transeúnte, que requiere el que pernocten en la zona, pues reciben su atención farmacéutica en su lugar de residencia"
Si bien ciertamente, de acuerdo con las alegaciones de una de las partes recurridas, podría incluso haberse declarado la inadmisibilidad del motivo de casación, en razón a que el recurrente refiere genéricamente la infracción al Real Decreto 909/78, y a la Orden de 21 de noviembre de 1.979, y en buena medida trata de alterar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, sin embargo como además de ello, concreta en su escrito alguna infracción y refiere la jurisprudencia que estima infringida, que también ha citado en su motivo de casación, es procedente salvando esos defectos iniciales entrar en el análisis del único motivo de casación.
El recurrente en el motivo único de casación, aduce al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia y como norma infringida señala el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979, haciendo distintas alegaciones en relación con las valoraciones de la sentencia recurrida, y que se pueden sintetizar en las siguientes: A) sobre el carácter artificial del núcleo delimitado; B) sobre la proximidad a otras farmacias; C) sobre el no cómputo de 149 habitantes; D) sobre que las viviendas ya adjudicadas no contaban con cédula de calificación definitiva; E) sobre el no cómputo de ancianos del Geriátrico La Casina; F) sobre el no cómputo de los trabajadores de Asturiana Zinc; y G) sobre la jurisprudencia que estima infringida.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque la sentencia recurrida aunque hace referencia a la artificialidad del núcleo, no es esta la causa o razón de decidir, pues deniega la farmacia por la no existencia de los dos mil habitantes, aparte de que el recurrente no puede en casación alterar la valoración de la prueba que la sentencia recurrida hace a no ser que alegue y acredite la existencia de infracción en las normas sobre la valoración de la prueba, y ello no lo hace el recurrente; de otra, porque excluir del cómputo de habitantes a los efectos del núcleo farmacéutico, como hace la sentencia recurrida a aquellos que están más próximos a otras farmacias, a los que se tuvieron en cuenta para autorizar otra farmacia y a los que se computan dos veces, es valoración en todo conforme con la reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 6 de mayo de 1.988, 16 de enero de 1.996, 28 de enero de 1.998, 8 de junio de 1.999 y 20 de junio de 2.000, y en fin porque el no cómputo de los habitantes de viviendas en trámite de adjudicación, sin cédula de habitabilidad, de los trabajadores de una empresa y de los ancianos de una residencia sin acreditar su número y efectiva residencia, es también valoración en todo conforme con la doctrina de esta Sala, que en materia de cómputo de habitantes de viviendas, siempre ha exigido la ocupación de la vivienda y no el que esté o no adjudicadas o próximas a su adjudicación, sentencias de 12 de diciembre de 1.987, 10 de julio de 1.990, 2 de noviembre de 1.995, y 23 de abril de 1.998, y no ha computado ni los trabajadores de empresas o polígonos, sentencias de 2 de octubre de 1.990, 14 de abril de 1.993 y 24 de abril de 2.001, ni a los posibles ocupantes de una residencia a no ser que se acredite que pernoctan en el lugar y se acredite su número.
Sin que a lo anterior obste la doctrina de esta Sala sobre la autorización de la farmacia cuando el núcleo esté próximo a los dos mil habitantes, 1.939 habitantes refiere la sentencia que el recurrente invoca ni la aplicación del principio pro apertura, pues por un lado, la cifra de habitantes del núcleo propuesto, si no se computan, como es exigido, los que están más próximos a las farmacias ya instaladas, los trabajadores de Asturiana de Zinc, los de las viviendas de Arnao y los computados dos veces, no se aproxima ni con mucho a esos 1.939, pues de las certificaciones aportadas resulta en una de ellas la cifra de 1.681 habitantes y en otra de 1.506 habitantes, y el principio pro apertura, como esta Sala reiteradamente ha declarado y el propio recurrente refiere lo es para completar el ordenamiento y para resolver casos límites o dudosos, sentencias de 3 de noviembre de 1.994, 2 de junio de 1.999 y 8 de febrero de 2.000, que no es el supuesto de autos tanto por el número de habitantes como por la proximidad del núcleo a farmacias ya instaladas.
Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto Dª. María Angeles , que actúa representada por el Procurador Dª María Tersa Carretero Gutiérrez, contra la sentencia de 7 de mayo de 1.996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 458/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
