STS, 12 de Junio de 2002
| Ponente | D. RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2002:4274 |
| Número de Recurso | 6814/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Rosario , representada por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque contra la Sentencia dictada con fecha 2 de mayo de 1.997 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4468/95, sobre denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia en Cambados; siendo parte recurrida DOÑA Eugenia Y DON Ramón , representados por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillen, DON Jesús Carlos , representado por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 2 de mayo de 1.997 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rosario contra la resolución del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 12 de diciembre de 1.994, desestimatoria del recurso ordinario deducido contra otra del Colegio Oficial de Pontevedra de 6 de junio del mismo año, denegatoria de la autorización de apertura de una farmacia en la parroquia de Corbellón, del municipio de Cambados, instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril; sin hacer especial condena en costas".
Doña Rosario , por escrito de 28 de mayo de 1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 3 de junio de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 30 de julio de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites legales oportunos, en su día, dicte sentencia por la que, previa estimación del presente recurso, revoque la que aquí se impugna, casando y anulando la misma por los motivos expuestos al ser contrario a derecho la Resolución de 12 de diciembre de 1.994 del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Pontevedra, de fecha 6 de junio de 1.994, por la que se denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Cambados.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen en representación de Doña Eugenia y Don Ramón , el Procurador Don Miguel Torres Alvarez en representación de Don Jesús Carlos y el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 25 de septiembre de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel se presento con fecha 18 de diciembre de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en A Coruña, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen presento con fecha 24 de noviembre de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el que manifestó, en su día se dicte Sentencia por la que desestime el mismo, confirmando en todas sus partes la sentencia de instancia por ser conformes a derecho los acuerdos impugnados, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Igualmente por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez se presentó escrito de oposición con fecha 17 de diciembre de 1.998, en el que manifestó, en su día, previos los demás trámites legales de rigor, dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y, en consecuencia, confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 7 de julio de 1.997, con imposición de costas a la parte recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 5 de junio de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La desestimación de los dos primeros motivos de casación viene determinada por la errónea invocación de los apartados 1º y 3º, respectivamente, del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional entonces vigente como amparo de los mismos. La exigencia del artículo 99 de la misma Ley de que cada uno de los motivos alegados haya de especificarse en el escrito de interposición con concreta cita de los preceptos legales cuya vulneración se acusa, convierte en inoperantes aquellos cuyo contenido sustancial no se acomode a la naturaleza del motivo citado.
El abuso, exceso o defecto de jurisdicción, no viene determinado por el error en la apreciación de la circunstancia relativa a la nueva ubicación de la farmacia con relación a la petición anterior de la misma actora, ya desechada por Sentencia firme de este Tribunal de 2 de noviembre de 1.993, y al pretenderlo así la recurrente confunde la improcedente abstención de pronunciarse jurisdiccionalmente sobre el problema planteado con el, supuestamente, erróneo razonamiento de fondo que condujo a la desestimación del recurso en la instancia por entender que constituía una mera reproducción de la pretensión anterior ya desechada, sin haber justificado el cambio de las circunstancias concurrentes que hubiesen podido amparar la nueva petición.
Por otra parte, el segundo motivo, sustancial reproducción del anterior con la cobertura formal, esta vez, del nº 3º del artículo 95.1., tampoco acredita la infracción del artículo 43.1 que denuncia. No es cierto en absoluto que el Tribunal Superior haya introducido un hecho nuevo a la hora de pronunciar su fallo, basándose para la desestimación de la demanda en esa indebida introducción. La existencia de una anterior petición de apertura de farmacia de núcleo en la parroquia designada como núcleo independiente ha sido debidamente alegada, e incluso aportada por los demandados la sentencia dictada con ese motivo por esta misma Sala, sin olvidar la notoriedad de derecho que había de implicar su existencia para el Tribunal de Galicia que también entonces había conocido del proceso en la instancia. La posibilidad de que haya sido indebidamente apreciada la igualdad de circunstancias concurrentes en ambas peticiones es algo que habrá de razonarse y demostrarse por una vía distinta que la infracción formal que se acusa.
El principio de tutela judicial efectiva (denunciado en el motivo tercero por la vía del artículo 95.1.4º) se entiende satisfecho con el otorgamiento de una respuesta congruente y razonada a las pretensiones de las partes, y no se quebranta por la denegación de la pretensión de fondo ni tampoco por la errónea apreciación de las pruebas aportadas, que tienen su modo específico de ser combatidas alegando y demostrando la vulneración de las normas legales o de la doctrina jurisprudencial que regulan la autorización de la apertura de farmacias de núcleo, en este caso. Carece de sentido pretender que se ha omitido la tutela judicial que requiere el artículo 24.1 de la Constitución por la ya comentada circunstancia de que el Tribunal hubiese considerado que la demanda había de ser desestimada al ser mera reiteración de otra petición anterior con respecto al mismo núcleo territorial, sin acreditar un cambio en la condiciones de la misma que suponga modificación de las tenidas en cuenta en la ocasión precedente. Sea acertada o no la conclusión, la realidad es que la Sala de instancia ha optado razonadamente por la postura mantenida por los demandados (fundamento de derecho primero del escrito de contestación del Consejo General, hechos segundo y tercero de los correspondientes a los coadyuvantes), y por ello en modo alguno puede negarse que ha ejercido su jurisdicción de una manera efectiva y tutelado el derecho que ha considerado digno de protección. Sostener lo contrario equivale a pretender que se quebranta el principio constitucional cada vez que se desecha -sea por error u otro motivo- la postura mantenida por una de las partes en litigio.
En consecuencia el tercer motivo ha de ser igualmente rechazado.
En el último motivo alegado se cita como infringido el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 y de su Jurisprudencia interpretativa, sosteniendo la concurrencia de las circunstancias de núcleo preexistente y dotado de sustantividad y número de habitantes preciso por él exigidos, ya que ninguna duda se ha planteado con relación a la distancia superior a los 500 metros entre el resto de las farmacias existentes en la zona y el lugar en el que se habría de instalar aquella cuya apertura se demanda.
La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestima la demanda presentada por Doña Rosario por una sola razón: por entender que se ha limitado a reproducir la petición efectuada con respecto al mismo núcleo territorial que le había sido denegado en 1.987, confirmándose definitivamente por este Tribunal Supremo esa misma conclusión en Sentencia de 2 de noviembre de 1.993, en la que se aceptaban los razonamientos de la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia según los cuales no existía un núcleo de población separado en el municipio de Cambados, integrado por dos mil habitantes, que precisare de asistencia farmacéutica. Entiende el Tribunal de instancia, en esta nueva oportunidad, que la demandante ha omitido toda referencia a la existencia de esa resolución anterior y también que en absoluto se ha preocupado de intentar demostrar que habían variado las circunstancias que entonces la habían provocado. Por consiguiente se acuerda la desestimación del recurso contencioso sin ulteriores argumentos.
Al desestimar los motivos anteriores ya ha habido ocasión de referirse a este extremo, resaltando la improcedencia de denunciarlo como posible motivo de casación al amparo de los mismos. Ello no quiere decir, por supuesto, que desde la perspectiva de la infracción del artículo 3.1.b) y doctrina jurisprudencial que lo interpreta no sea dable obtener una conclusión diferente.
Es criterio reiterado de esta Sala (Sentencias de 16 y 30 de mayo, 6 de junio y 13 de julio de 2.001, entre muchas otras) que la consideración de las circunstancias que han de posibilitar la apertura de una nueva farmacia de núcleo ha de efectuarse con relación a la fecha en que se produce la solicitud. Desde otra perspectiva, es incierto que la actora haya silenciado la existencia del expediente y fallo anteriores, ya que consta en el mismo expediente administrativo que dio origen a estos autos la aportación de la copia literal de la Sentencia de este Tribunal de 2 de noviembre de 1.993, así como la explícita referencia de que, con la designación de un nuevo lugar de ubicación dentro del mismo núcleo parroquial, pretendía ajustarse a los requisitos legales para obtener la licencia de apertura que le había sido denegada. Por otra parte, a lo largo del procedimiento se ha discutido ampliamente sobre si subsistían o no las mismas circunstancias geográficas que impidieron el otorgamiento de la autorización en la primera ocasión en que se solicitó.
Asiste la razón a la recurrente cuando arguye que si bien el núcleo propuesto coincide exactamente con la misma parroquia de Corbillón que se indicó la vez anterior, en aquel entonces el lugar de ubicación de la farmacia se había fijado en otro punto (Riveiro), notablemente más distante que el actual con respecto a la farmacia abierta en Fefiñanes, y por tanto más alejado del lugar de Cabana cuyos habitantes se consideraron más próximos a esta última, e inexistente por tanto un núcleo de dos mil residentes carente de asistencia farmacéutica. Esa, y no otra, constituyó la razón de decidir en aquella ocasión; pero en la actualidad es preciso atenerse a las condiciones físicas y número de habitantes que pueden integrar el núcleo propuesto partiendo de una nueva ubicación de la oficina de farmacia cuya apertura se solicita en la misma parroquia.
La parroquia de Corbillón (Cambados) aparece perfectamente delimitada respecto al municipio de Vilanova de Arosa por el Norte y con el resto del municipio en que está inserta por el Sur (ningún problema suscitan los linderos Este y Oeste), hallándose integrada por 2.038 habitantes -con efectos de 1 de enero de 1.994- y que se hallaban distribuidos entre los lugares de Seca, Tragome, Río de Ucha, Riveiro, Veiga, Laxes, Refoxos, Cabana, Cortiñas de Abaixo y Xielas. Asimismo se acredita un total de 641 viviendas en zona que abarca la parroquia, y que a través del cómputo usual de número de habitantes atribuibles a las mismas según la doctrina de esta Sala, implica igualar o superar el cálculo presumible de los habitantes reales de la misma.
Desde el borde del término de la parroquia hasta la más próxima farmacia en el lugar de Fefiñanes (Cambados) media una distancia de unos setecientos metros aproximadamente, mientras que desde ese mismo borde hasta el lugar propuesto para la apertura dentro de la parroquia de Corbillón, la distancia es de unos trescientos cincuenta metros, con la misma aproximación. Por otra parte, al Norte de la zona propuesta la farmacia más próxima -perteneciente al municipio de Vilanova de Arosa- se encuentra a más de mil trescientos metros del límite con la parroquia de Corbillón, mediando poco más de novecientos entre dicho límite y el centro del lugar propuesto para la nueva oficina. Aunque ligeramente desviado del centro geométrico del núcleo hacia el límite Sur, más allá del cual se ubica la farmacia abierta en Fefiñanes, con la excepción de cuatro viviendas en el lugar de Tragove -14 habitantes en total- y dos en el de Cabana -5 habitantes- la totalidad de las moradas humanas sitas en los distintos lugares que componen la parroquia se encuentran a menor distancia del lugar propuesto que del resto de las farmacias ya abiertas al público, y cuyos titulares han opuesto al otorgamiento de la autorización.
Por otra parte, existe una cierta coherencia geográfica y urbanística entre los distintos lugares que componen la parroquia de Corbillón con la excepción la zona más próxima a la de Santa Mariña de Dozo, en la cual se encuentra el lugar de Fefiñanes, que acusa un origen menos rural. No es obstáculo a esa coherencia la circunstancia de que se halle urbanizada la zona que media entre Fefiñanes y la población de Cabana, integrada en el nuevo núcleo propuesto, desde el momento en que viene siendo doctrina reiterada de esta misma Sala en los últimos años que no es precisa la existencia de obstáculos naturales o artificiales, que impidan o dificulten el tránsito del mismo a las otras farmacias establecidas, para que se pueda reconocer su existencia, bastando la concurrencia de cualquier otra circunstancia que haga ese tránsito peligroso, difícil o incómodo; concepto este último en el que se ha de incluir la existencia de distancias notablemente superiores desde las agrupaciones humanas que componen el núcleo a las farmacias ya existentes, frente a las considerablemente más reducidas que quepa apreciar entre esas mismas agrupaciones y el lugar de nueva instalación. Si a ello se añade que la carretera que media entre Fefiñanes y el nuevo lugar de ubicación soporta un tránsito considerable y es considerada como peligrosa para los viandantes, aparece justificada la solicitud de apertura, que en este caso sí ha de suponer una mejora notable en el servicio farmacéutico a prestar a los habitantes del núcleo, del que no han de quedar excluidos los residentes en el lugar de Tragove por la única circunstancia de que el acceso más corto con referencia a la nueva farmacia hubiese de verificarse por un camino público, no idóneo para el tránsito de vehículos rodados, conocido como el "Camino do Muiño da Seca".
Cumpliéndose en virtud de lo razonado las condiciones exigidas por el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 a tenor de la interpretación dada al mismo por la doctrina de esta Sala, es procedente acoger el cuarto motivo, casando la sentencia recurrida y estimando, por consecuencia de los razonamientos ya expresados, el recurso contencioso interpuesto en lo que se refiere al otorgamiento de la farmacia solicitada.
No ha lugar a acoger la pretensión de indemnización efectuada en la demanda, puesto que no basta la genérica alegación de la existencia de perjuicios indemnizables ocasionados por la resolución denegatoria en vía administrativa para obtenerla. Ni se ha tratado de acreditar la concreta existencia de esos perjuicios, ni cabe sostener que la simple anulación del acto haya de suponer la imputación de una responsabilidad a la Administración autora del mismo que origine el deber de indemnizar, siempre y cuando ésta se haya movido dentro de los márgenes de apreciación admisibles y razonables en torno al tema debatido, sin contravenir los aspectos reglados del mismo y motivando debidamente su acuerdo, que en este caso concreto, además, mereció ser acogido por el Tribunal de instancia.
No procede hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en el trámite actual (artículos 131 y 102.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956).
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto en los presentes autos contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia exclusivamente por el cuarto de sus motivos, casando y anulando dicha resolución. Y que resolviendo sobre el fondo del asunto planteado, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejo General de Farmacéuticos de 12 de diciembre de 1.994, que anulamos por no ser conforme a Derecho, declarando la procedencia de otorgar la autorización solicitada por la demandante para instalar una farmacia en la parroquia de Corbillón. Desestimamos el resto de las peticiones de la demanda. No se hace expresa imposición de costas en la instancia ni en este trámite de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Málaga 542/2003, 29 de Septiembre de 2003
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