STS, 12 de Junio de 2002
| Ponente | D. RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2002:4276 |
| Número de Recurso | 7535/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Juan María , representado por el Procurador Don José Granados Weil contra la Sentencia dictada con fecha 7 de julio de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1703/94, sobre denegación de apertura de farmacia en el núcleo delimitado por P-19 y P-20 del PGOU de Granada; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 7 de julio de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Mª. Nieves Echeverría Giménez, en nombre y representación de D. Juan María contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 3 de junio de 1.993 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Granada de fecha 25 de enero de 1.993 desestimatorio a su vez de la solicitud de apertura de oficina de farmacia al amparo del supuesto excepcional previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y para el núcleo de población delimitado por el Sector P-19 y P-20 del programa de suelo urbanizable de Granada, declarando válidas por conformes a Derecho las resoluciones recurridas; sin expreso pronunciamiento en costas".
Don Juan María , por escrito de 19 de julio de 1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 28 de julio de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 3 de octubre de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de la forma que sigue:
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- De lugar al Motivo de Casación Primero, por quebrantamiento de forma, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, debe dictar nueva sentencia en que se contemple todo el núcleo delimitado por el Sr. Juan María , y recogido en el plano obrante el folio 23 del expediente administrativo; y ello, si no se considera por la Sala que, en aras del Principio de Economía Procesal, debe entrarse en el fondo del asunto, y acoger el Recurso de Casación por el Motivo Tercero.
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- Subsidiariamente, por si no se acoge el Motivo de Casación Primero, de lugar al Motivo de Casación Segundo, por quebrantamiento de forma, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento en que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, debe dictar nueva Sentencia en que se salve el error cometido por la misma, en lo que respecta a la población censada que existe en el núcleo delimitado por el recurrente; ello, con la salvedad que hemos hecho al final del punto anterior, sobre la Economía Procesal.
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- Subsidiariamente respecto a los casos anteriores (o, de forma principal, si se sigue el Principio de Economía Procesal), se de lugar al motivo de casación tercero, por las razones de fondo que se hacen constar en el mismo, declarando, concomitantemente, el derecho de D. Juan María a abrir una nueva Oficina de Farmacia en el núcleo delimitado por él en el Expediente Administrativo y Proceso.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 5 de marzo de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Granados Weil y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel se presento con fecha 25 de mayo de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 5 de junio de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
El artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 exige la correspondencia entre los motivos de casación que se invoquen al amparo del artículo 95.1 y el contenido de las alegaciones en ellos desarrolladas. No cabe la discordancia entre estas últimas y el apartado concreto citado en apoyo de las mismas, como ha venido reiterando la doctrina de este Tribunal, y el incumplimiento de esa necesidad supone la desestimación de los motivos que incurran en el defecto apuntado.
La concreta aplicación de esa doctrina ha de dar lugar al fracaso de los dos primeros motivos de casación, por infracción del apartado 3º del artículo 95.1, que cita en apoyo de su recurso la parte actora.
En el primero de ellos se alega la falta de motivación de la sentencia del Tribunal de Granada de 7 de julio de 1.997, que ha ocasionado el quebrantamiento de las formalidades esenciales del proceso y ocasionado indefensión al actor, basando esa pretensión en que la resolución aludida estima erróneamente que el núcleo fijado originariamente por este último había sido modificado en el curso del proceso. Dos son las razones que han dado lugar a la infracción, a juicio del recurrente: 1) que es incierta esa modificación, o que en todo caso resulta irrelevante, puesto que de haberse verificado lo fue en el curso del expediente administrativo, nunca a lo largo del proceso judicial que tiene por objeto revisar el acto impugnado; 2) que dicha errónea apreciación ha conducido a la exclusión de la casi totalidad de la población residente en el auténtico núcleo propuesto, lo que da lugar a la utilización de una motivación inadecuada y, en definitiva, inexistente.
Poco hay que decir en relación con esa alegación, realmente poco afortunada. Como con acierto opone el Consejo General recurrido, la errónea apreciación que pudiese imputarse al Tribunal de origen sobre la supuesta modificación del núcleo propuesto habría de denunciarse, en todo caso, a través del apartado 4º del artículo 95.1, ya como errónea aplicación de las normas legales sobre la valoración de la prueba, ya como infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de efectuar modificaciones no sustanciales en la descripción del núcleo durante la tramitación del expediente administrativo (que efectivamente es posible, corrigiendo así cualquier apreciación errónea en que pudiese haberse incurrido en torno a la Jurisprudencia de esta Sala). Lo que no cabe es denunciar ese defecto como quebrantamiento de las formalidades esenciales en la construcción de la sentencia al amparo del artículo 95.1.3º, ya que la resolución judicial sí aparece clara y suficientemente motivada en sus conclusiones, fuesen éstas acertadas o erróneas.
Tampoco puede acogerse el segundo motivo por análogas razones.
Se acusa la incongruencia de la sentencia por haberse ésta pronunciado en discordancia con el dictamen pericial, con el consiguiente quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales e indefensión para la parte.
A juicio de la parte actora esa incongruencia viene originada por lo siguiente: el único dictamen pericial valorado por la Sala de instancia es el obrante en autos y acordado para mejor proveer; pero pese a ello, y a basarse en el mismo, la sentencia llega a unas conclusiones completamente distintas a las vertidas en el informe por el perito; en concreto: frente a la conclusión de este último de que el núcleo descrito se halla claramente diferenciado de la población de Granada, el fallo recurrido se inclina por la solución contraria al estimar que la Avenida de Andalucía -antigua autovía Granada a Málaga- goza de pasos de peatones y semáforos que facilitan su cruce y permiten el acceso a otras farmacias próximas, por lo que no cabe hablar de núcleo independiente.
Podría razonarse para desechar el motivo que la apreciación de la prueba pericial ha de efectuarse por el Tribunal de instancia con arreglo a la sana crítica, que el Tribunal ha tenido en cuenta el dictamen pericial en su conjunto, en unión de las explicaciones complementarias efectuadas en el acto de la ratificación y que desvirtúan hasta cierto punto las primeras conclusiones del mismo; pero ese razonamiento resultaría inútil, puesto que nuevamente se está pretendiendo acogerse a un motivo de casación totalmente inadecuado para sustentar la alegación que en él se desarrolla.
La incongruencia como defecto invalidante de una resolución judicial (artículo 95.1.3º) ha de apreciarse comparando los términos en que han sido formuladas las pretensiones de las partes y el contenido de dicha resolución, acusándose su existencia cuando, ya sea por exceso o por defecto, no se corresponde con lo pedido, bien otorgando más de lo solicitado, o dejando de pronunciarse sobre alguna de tales pretensiones, o pronunciándose sobre extremos que no han sido sometidos a su decisión. Si lo que se pretende es denunciar la errónea apreciación de un medio probatorio por parte del Tribunal, es obligado acudir al motivo 4º del artículo 95.1, denunciando a su amparo la vulneración de las normas legales con arreglo a las cuales hubiese debido de ser valorado.
Por fin, acogiéndose al nº 4º del artículo 95.1, y tras una exposición de la doctrina general aplicable a la infracción de los principios constitucionales de libertad de trabajo y empresa y a la Jurisprudencia aplicable a la interpretación del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, se formula un tercer motivo de casación fundado en tres aspectos diferentes: la flexibilidad que ha venido imperando en materia de apertura de farmacias y las recientes reformas legislativas instauradas por el R.D. Ley de 11 de junio de 1.996, el concepto de núcleo farmacéutico, y el cómputo del número de los dos mil habitantes necesarios en el mismo para que pueda otorgarse la farmacia.
La primera parte de la argumentación -examinada en incontables ocasiones por esta misma Sala- carece de virtualidad, por sí sola, para impugnar la concreta declaración de la sentencia recurrida en torno a la inexistencia de los requisitos previstos en el artículo 3.1.b). Hasta la entrada en vigor de las leyes autonómicas en los respectivos ámbitos territoriales, así como de la nueva normativa integrada por el R.D. Ley 11/96, en la actualidad sustituido por la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia de 25 de abril de 1.997, el régimen legal vigente estaba constituido por el R.D. de 14 de abril de 1.978, que ha sido objeto de una interpretación realmente abrumadora -en cuanto al número de resoluciones pronunciadas- por este Tribunal. Los principios de libertad de trabajo y empresa, así como el de "pro apertura", han sido examinados exhaustivamente por la Jurisprudencia, que siempre los ha considerado como inspiradores de una interpretación flexible y tendente favorecer la prestación del servicio farmacéutico al mayor número posible de usuarios con preferencia sobre cualquier tipo de interés económico; mas eso no significa que haya de prescindirse de los necesarios requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) en tanto ha estado vigente, ni que esa flexibilidad pueda ir más allá de inclinar la balanza en los casos dudosos a favor de la apertura solicitada. Será, por tanto, necesario examinar si en el caso presente el resto de los argumentos expuestos en el motivo demuestra que concurre esa especial circunstancia.
La sentencia recurrida niega de manera terminante que quepa hablar de un núcleo territorialmente diferenciado con respecto a la zona solicitada por el demandante en los aledaños de la ciudad de Granada. Ciertamente que la primera parte de su argumentación sosteniendo que ha existido una modificación en la delimitación del núcleo que por sí sola determinaría el fracaso de la pretensión, no puede considerarse acertada, ya que en todo caso esa modificación habría ocurrido en el curso del expediente administrativo y nunca una vez interpuesto el correspondiente recurso judicial. Sin embargo no cabe desconocer que en el tercer fundamento jurídico se afirma de manera terminante que -a mayor abundamiento- el núcleo tampoco constituye una zona aislada del resto de la ciudad, ya que la llamada Avenida de Andalucía, que la separa de una farmacia colindante, se encuentra dotada de pasos de peatones y semáforos que facilitan el tránsito peatonal.
Frente a esa afirmación, cuya responsabilidad corresponde al Tribunal de instancia, no se ha alegado razón alguna que al amparo del nº 4º del artículo 95.1 pueda invalidarla, limitándose a reiterar las afirmaciones hechas en la instancia la parte recurrente, que no se ha cuidado siquiera de tratar de desvirtuarla cuando fácil le hubiese sido el hacerlo. Tampoco a lo largo del motivo se ha hecho referencia concreta a esas dificultades o incomodidades en el acceso a otras oficinas de farmacia que se alegan como justificación, ni a la distancia que media hasta la farmacia más próxima, más allá de insistir en que la zona se encuentra aislada por las denominadas "barreras artificiales" constituidas por la Avenida citada en lo que se refiere a los límites Sur y Este, en abierta contradicción con lo que la sentencia recurrida declara probado.
A falta de la existencia de uno de los requisitos indispensables para otorgar la autorización de apertura, huelga examinar lo relativo al número de habitantes, debiendo ser desestimado el motivo tercero.
Es obligada la imposición de costas en este trámite según el artículo 102.3.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 7 de julio de 1.997, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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