STS, 21 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:3452 |
| Número de Recurso | 828/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Puente Méndez contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 1.998 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 4.961/95, sobre denegación de autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el Término Municipal de Roquetas del Mar y para el núcleo denominado "La Bajadilla, y Urbanización de Mariano Hernández"; siendo parte recurrida DON Carlos José , representado por el Procurador de los Tribunales Don Federico José Olivares Santiago y el COLEGIO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez.
Por escrito de 15 de diciembre de 1.995, Don Jesús María , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su reunión del pleno los días 24 y 25 de Octubre de 1.995, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 30 de diciembre de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Laura Taboada Tejerizo en nombre y representación de D. Jesús María contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 24 y 25 de octubre de 1.995, desestimatorio del recurso ordinario formulado, contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de fecha 12 de diciembre de 1.994 por el que le fue denegada al recurrente, autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia, al amparo del supuesto establecido en el art. 3-1 b) del R.D. 909/78 de 14 de abril en el Termino Municipal de Roquetas de Mar y para el núcleo denominado, "La Bajadilla, y Urbanización de Mariano Hernández", declarando valida por conforme a Derecho la resolución impugnada; sin expreso pronunciamiento en las costas".
La representación procesal de Don Jesús María por escrito de 12 de enero de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 18 de enero de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 4 de febrero de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales, dictar Sentencia, casando la recurrida y pronunciando otra más ajustada a Derecho, en la que se conceda al recurrente - Don Jesús María - licencia para la apertura de una Oficina de Farmacia, en el Núcleo de Población La Bajadilla, Urbanización de Mariano Hernández, término Municipal de Roquetas de Mar, Providencia de Almería; con expresa imposición de costas a cuantos se opongan al presente recurso.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Federico José Olivares Santiago en representación de Don Carlos José y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez en sustitución de su compañero Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 22 de mayo de 2.000 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Puente Méndez y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Sr. Reynolds de Miguel presento con fecha 28 de julio de 2.000 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicito, confirmar la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Igualmente el Procurador Sr. Olivares Santiago presento con fecha 31 de julio de 2.000 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicito, previos los trámites a que hubiere lugar, dictar en su día sentencia desestimatoria de tal recurso, conformando la recurrida y condenando en las costas a la parte recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 14 de mayo de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La desestimación del primer motivo de casación proviene de que, su alegación, se halla en abierta contradicción con la doctrina de esta Sala en torno a la procedencia de apreciar infracción de los principios "in dubio pro apertura" y de libertad de empresa por parte de una sentencia denegatoria de la apertura de farmacia, en tanto no conste una duda razonable y fundada de la concurrencia de los tres requisitos que ha venido exigiendo el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978.
No basta, pues, para invocar la vulneración de dichos principios aducir que su aplicación resulta consagrada por la Jurisprudencia, deduciendo sin más de ello que al no hacerlo así se incurre en vicio alegado (Sentencias de 4 de febrero y 8 de junio de 1.991, 8 de enero y 30 de mayo de 2.000 y 31 de enero de 2.001, entre muchas otras); es necesario comenzar por demostrar que la Sentencia impugnada suministra elementos de juicio suficientes para considerar demostrada, con sólida probabilidad, la concurrencia de dichos requisitos, pese a lo cual la apertura resulta denegada.
En el motivo amparado por el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción vigente la parte recurrente se limita a efectuar una afirmación de principio: que la sentencia recurrida infringe los principios indicados, sin otro argumento a favor de esa afirmación que la obsolescencia del régimen legal de apertura de farmacias en España, al que atribuye la condición de "muy riguroso". Evidentemente no existe enlace lógico entre esta última afirmación y la conclusión a la que se pretende llegar sobre la incorrección de la sentencia recurrida.
Los motivos segundo y tercero pueden ser considerados conjuntamente, ya que se amparan igualmente en el artículo 88.1.d) y alegan como infringida la correcta aplicación del artículo 3.1.b) del R.D. ya mencionado, así como la doctrina de esta Sala en relación con el mismo, citando en concreto las Sentencias de este Tribunal de 28 de septiembre de 1.996 (motivo segundo, en el que se sostiene la existencia de un núcleo diferenciado) y 13 de enero de 1.994 y 3 de febrero de 1.995 en apoyo de la realidad de la cifra de los 2.000 habitantes exigidos, que igualmente se niegan por el Tribunal Superior de Andalucía.
Ha de descartarse, ante todo, la oposición formal que a dichos motivos se formula en los criterios de contestación, sosteniendo que a través de ellos se pretende combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, en cuya apreciación es soberana. Reiteradamente ha resuelto este Tribunal que esa indudable soberanía en la apreciación de la prueba no obsta para que pueda ser combatida, bien alegando y demostrando la infracción de las normas legales que regulan su apreciación, bien demostrando la infracción cometida en orden al criterio mantenido por esta Sala en orden al concepto jurídico indeterminado de "núcleo de población", o a los criterios sostenidos en orden al cómputo del número de habitantes residentes en el mismo.
La Sentencia de Granada de 30 de diciembre de 1.998 niega que exista un núcleo dotado de sustantividad que pueda servir de base a la apertura solicitada, y para ello se funda en la inexistencia de una configuración geográfica individualizada del mismo con respecto a la población de forma parte, negando que exista cualquier obstáculo que suponga una dificultad de alguna importancia para el acceso a las farmacias ya establecidas y afirmando que, en ningún caso, cabe construirlo mediante el trazado arbitrario de líneas dentro de un conjunto homogéneo, sin solución de continuidad, delimitando de manera artificiosa una porción territorial con el único fin de conseguir los 2.000 habitantes precisos.
Sin embargo, en el cuarto de sus fundamentos concluye que es evidente que existe más de un kilómetro hasta la farmacia más próxima y que la población de la urbanización vería notablemente mejorada la asistencia farmacéutica con su instalación, pese a lo cual confirma la negativa de la Administración a la apertura de la farmacia solicitada. Esa conclusión se encuentra ciertamente en contradicción con la postura sentada por esta Sala, tanto en la Sentencia de 28 de septiembre de 1.996 como de las más recientes de 8 y 15 de marzo de 2.002, que forman parte del cuerpo de doctrina jurisprudencial interpretativa de los requisitos que han de conformar la necesaria independencia y sustantividad del núcleo farmacéutico. La existencia de éste no requiere necesariamente la concurrencia de accidentes naturales delimitadores, sino de cualquier tipo de obstáculo o dificultad que perturbe notablemente el acceso a las próximas oficinas de esta clase, y entre las que figura precisamente una distancia que pueda considerarse como excesiva, siempre que haya de computarse entre el borde exterior del núcleo propuesto y la farmacia ya existente, quedando descartada la posibilidad de trasladar ese cómputo, como elemento determinante de la existencia del núcleo, al espacio que medie entre esta última y el lugar en el que hubiese de radicar el nuevo establecimiento.
En consecuencia la excesivamente genérica afirmación contenida en el cuarto fundamento de la sentencia de instancia, que con acierto se denuncia en el segundo motivo, ha de dar lugar a la casación de la misma, por apartarse de la doctrina consolidada en torno al concepto de núcleo, sin perjuicio de lo que en definitiva este Tribunal haya de apreciar con respecto a su real existencia al resolver como juzgador de la instancia, según lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional, y prescindiendo de examinar ulteriores motivos de casación.
Sostiene reiteradamente el farmacéutico demandante Sr. Jesús María que el núcleo que reclama como zona idónea para constituir una entidad territorial farmacéutica separada, según el artículo 3.1.b), goza de la debida consideración como tal atendiendo a su perfecta delimitación. Y hace esa afirmación tanto en el expediente administrativo como en la propia demanda contenciosa, aportando con esta última el informe del plano levantado por el arquitecto Sr. José que cita en confirmación de su aserto; pero al argumentar así se olvida de la flagrante contradicción existente entre el espacio delineado según su pretensión y el que aparece descrito como núcleo, precisamente en el informe técnico que invoca.
Efectivamente: basta una simple ojeada al plano presentado con la solicitud original de 2 de septiembre de 1.994 (fraccionado en sectores poligonales que, según certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento con esa misma fecha, habrían de servir de cómputo para los posibles habitantes existentes en un futuro más o menos próximo) para comprobar que el núcleo diseñado en la solicitud se extiende considerablemente más allá del que figura como entidad independiente en el plano del arquitecto, puesto que este último está limitado al Oeste por la CALLE000 ", excluyendo el Sector NUM000 , el Polígono NUM001 , Subpolígono NUM002 , gran parte del Polígono NUM003 , Polígono NUM002 , Subpolígonos NUM002 y NUM001 y parte del Sector NUM004 , pese a lo cual estos últimos figuran sombreados en amarillo en el plano presentado en el expediente como integrantes del núcleo. Por otra parte, también se hace constar en el informe de la Alcaldía y en la solicitud indicada que dentro del sector propuesto figuran dos hoteles (Las Salinas y el Zoraida Garden) cuya capacidad sirve de referencia para computar la población residente, cuando la realidad es que solamente el segundo de ellos puede ubicarse dentro de los límites fijados por el informe y plano levantado por el arquitecto que se acompaña a la demanda.
Todas esas circunstancias imposibilitan el otorgamiento de la farmacia de núcleo que se pretende, ya que aun teniendo en cuenta la realidad de que exista una distancia notable (superior al kilómetro) entre el límite Oeste del plano que acompaña a la demanda y la oficina de farmacia más próxima -siquiera la comunicación se haya de efectuar a través de vías urbanizadas- que pueda constituir una dificultad de acceso apreciable para quienes residan dentro del triángulo que configura el núcleo propuesto, en absoluto puede haberse demostrado que dentro de dicha zona residan con cierta habitualidad las dos mil personas que exige el artículo 3.1.b), ni siquiera una cifra que a dicho número se aproxime.
Efectivamente: los cómputos de población, tanto de derecho como flotante, se refieren siempre al número de habitantes del llamado Sector NUM004 , que se hace coincidir por el Ayuntamiento con lo que el demandante denomina "Bajadilla Mariano Hernández"; mas ya se ha dicho que la zona acotada en el plano que acompaña la demanda no constituye sino una parte de dicho Sector, con lo que evidentemente no cabe suponer con un mínimo de probabilidad que comprenda el número de residentes necesarios. Por otra parte, si hubiésemos de atenernos a la delimitación que se deriva del plano catastral aportado con la solicitud en vía administrativa, desaparecería evidentemente la razón de excesiva distancia con las farmacias más próximas que podría justificar la concesión de la nueva autorización, al menos en cuanto a una parte considerable de esta más amplia delimitación.
El régimen excepcional de apertura que admite el R.D. 909/78 no es obstáculo para admitir una interpretación flexible de los requisitos exigidos en su artículo 3.1.b) que un mejor servicio a la población puede aconsejar, interpretación que permita admitir la existencia de un espacio territorial dotado de una cierta sustantividad con respecto a la población de la que forma parte, en virtud de la dificultad notable que para acceder a la oficina de farmacia suponga la excesiva distancia existente entre dicha zona y las farmacias ya establecidas. Esa interpretación flexible, sin embargo, no puede subsanar la falta de existencia de los datos concretos y precisos que la hagan viable, ni alimentarse de meras suposiciones.
No existe una configuración claramente definida del núcleo propuesto, hecho agravado por la circunstancia de que no se facilita ni la más somera indicación del lugar en el que habría de situarse el nuevo establecimiento. Cierto es que esa indicación no es absolutamente precisa en esta fase del procedimiento (artículo 5º de la OM de 21 de septiembre de 1.979); ello no quiere decir, sin embargo, que deje de ser conveniente, e incluso necesario, el efectuarlo así cuando la falta de concreción o los imprecisos límites del mismo impida considerar si concurren las circunstancias que permiten considerarlo como tal (Sentencias de 2 de julio de 1.994, 10 de junio de 1.995 y 14 de marzo de 2.001, entre otras). En este caso concreto la delimitación de la zona propuesta ofrece una palmaria contradicción, conjugando los distintos planos presentados, las afirmaciones vertidas en el expediente y en la demanda y el cómputo del número de habitantes que se alega como residentes -de hecho o de derecho- en el mismo.
A todas estas circunstancias ha de añadirse que tampoco cabe estimar acreditado que en la zona delimitada según el apartado 5º de la certificación expedida el 16 de julio de 1.996 -obrante en la pieza de prueba del actor- existan los dos mil residentes a que se refiere el artículo 3.1.b). Por una parte, el plano aportado por el arquitecto evidencia que esa zona no coincide absolutamente con el Sector NUM004 , y por la otra, la simple referencia a los datos facilitados por la Policía Local, como medio de acreditar la población flotante veraniega en dicho Sector, sin mayor especificación, no pueden considerarse como una demostración adecuada de la existencia de esa población en el sector mencionado.
Similares conclusiones cabe extraer de los documentos tardíamente aportados con el escrito de 29 de abril de 1.997, puesto que el único dato objetivo (construcción de 500 viviendas de la Urbanización La Bajadilla-Mariano Hernández) del que cabría deducir presumiblemente un número de residentes cifrado en los dos mil exigidos por la norma, se refiere al mes de abril de 1.997, fecha posterior en tres años a la solicitud e autorización, y en consecuencia inidónea para acreditar esa circunstancia, que siempre ha de ir referida a la fecha de solicitud (Sentencias de 4 de marzo de 1.994, 16 y 30 de mayo, 6 de junio y 13 de julio de 2.001, 12 de junio y 15 de julio de 2.002, sin ánimo de exahustividad).
Las razones expuestas conducen a la desestimación de la demanda, sin que sea procedente hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en este trámite de casación (artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción).
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de diciembre de 1.998, dictada en los presentes autos, que anulamos y dejamos sin efecto. Y que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 y 25 de octubre de 1.995, por ser el mismo conforme a Derecho. Sin costas en la instancia ni en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STS, 10 de Octubre de 2006
...amparo del art. 88.d) LJCA por infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril así como la jurisprudencia de desarrollo, STS 21 de mayo de 2003, 8 y 15 de marzo de 2002 y 28 de septiembre de 1996 . Aduce que la inexistencia de un núcleo farmacéutico real al encontrarse a solo tre......