STS, 11 de Junio de 2008

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2008:3620
Número de Recurso3749/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3749/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Deza García en nombre y representación de la Asociación Nacional Empesarial de la Industria Farmacéutica (Farmaindustria) contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso núm. 1631/02, interpuesto por Farmaindustria contra el concierto suscrito con fecha 24 de octubre de 2002, por la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, el Servicio Extremeño de Salud, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Badajoz por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia y acuerdos de otras prestaciones. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Revillo Sánchez, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres representado por la Procuradora de los Tribunales doña Myriam Alvarez del Valle Lavesque, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Gonzalez Salinas, y la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura y Servicio Extremeño de Salud (SES) representados por la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1631/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos las causas de inadmisibilidad alegadas y entrando a conocer el fondo del asunto debemos de desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Farmaindustria contra el concierto celebrado el 24 de octubre de 2002 entre la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, el SES, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Badajoz y Cáceres a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica (Farmaindustria) se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de junio de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres formalizó el 27 de julio de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó el 1 de septiembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz formalizó el 4 de septiembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

La Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura formalizó el 5 de septiembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO

Por providencia de fecha 10 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo el 4 de junio de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Farmaindustria interpone recurso de casación 3749/2005 contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 1631/03 deducido por aquella ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, contra el concierto celebrado el 24 de octubre de 2002 entre la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, el Servicio Extremeño de Salud, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los Colegios Oficiales de Cáceres y Badajoz por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia y acuerdos de otras prestaciones que declara ajustado a derecho tras desestimar las causas de inadmisibilidad alegadas.

Refuta en el PRIMER fundamento la causa de inadmisibilidad del recurso esgrimida por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que negaba la legitimación activa al demandante.

En el SEGUNDO expone argumentos de Farmaindustria sobre que el concierto es contrario a la legislación estatal por contravenir el art. 89 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, LM, lo que no es aceptado por la Sala.

En el TERCERO contiene la alegación sobre que ciertas condiciones económicas del concierto inciden antijurídicamente en el régimen de financiación y precios de venta al público establecidos a nivel estatal, con base en el art. 94 de la LM y el art. 107 del Decreto 2065/1974.

Ya en el CUARTO recoge la exposición de la demandante acerca de que el Acuerdo es una disposición de carácter general por lo que sería nulo al no seguirse el procedimiento adecuado de elaboración.

Es en el QUINTO donde se subraya los alegatos de la Comunidad Autónoma de Extremadura rechazando la impugnación efectuada, mientras en el SEXTO destaca las manifestaciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres.

En el SEPTIMO la Sala rechaza el carácter normativo del Convenio, en tanto se circunscribe en la prestación del servicio público farmacéutico dentro de la relación de sujeción especial en que se encuentran las oficinas de farmacia.

Recalca la Sala que se pacta "la forma en que se producirá el abono del servicio, extremo en el que nada tiene que decir la recurrente, ya que recae exclusivamente en la esfera jurídica y patrimonial de los farmacéuticos, que están de acuerdo con la cuestión y precisamente la defienden, en el marco de los principios inspiradores de la legislación que regula la materia, de respeto a la labor profesional de los técnicos intervinientes, salubridad pública y eficiencia en el gasto público y privado. No olvidemos que tal convenio ahorra dinero público y de los usuarios de la sanidad, y ya tenía reflejo, en cuanto a la eficiencia en el gasto público, en el Decreto 1035/99 y Ordenes 13/7/2000, 27/12/2001y SCO 3215/2002 de 4 de diciembre posteriormente a la redacción de tal precepto por obra de la mencionada Ley por la Orden SCO 2958/2003 de 23 de octubre.

La recurrente, en tanto representante de entidades productoras de bienes y servicios para el mercado, tiene esta función social de producción, no de ordenar la forma en que los farmacéuticos han de realizar su labor o, la Administración el servicio para mayor satisfacción de estos productores de bienes o servicios. Debe tenerse también presente que la Administración General del Estado no ha considerado que se produjera una invasión de sus competencias, ya que realmente no se afecta al PVP estatal ni a los márgenes de los farmacéuticos previstos para los productos, ni tampoco fija un límite máximo de financiación pública de las especialidades".

Finalmente en el OCTAVO declara "La Comunidad Autónoma de Extremadura no se ha excedido de sus competencias al celebrar este convenio, cuyos precedentes se encuentran en los convenios entre el Consejo General Farmacéutico y el INSALUD de 1994 y 1998, tras asumir esta Comunidad Autónoma sus competencias por Real Decreto 1477/2001, entre las que se encontraban materias económicas, en el abono de los productos farmacéuticos, declaradas conformes por STS de 28/6/2002, en tanto que tiene amparo en los artículos 8.4 y 11 del Estatuto de Autonomía (art. 103.2 de la Ley General de Sanidad que considera a las oficinas de farmacia establecimientos sanitarios), teniendo presente la STC 76/86 de 4 de junio y art. 9.8 del citado Estatuto de Autonomía, y Ley 3/96 de Atención Farmacéutica, que prevé la existencia de convenios entre la Administración y los farmacéuticos y la Ley 10/2001 de Salud.

La STC 98/2004 de 25 de mayo impugnaba una Ley de Canarias que atribuía a la Comunidad Autónoma, a través del Consejo de Gobierno, la fijación del precio de referencia de especialidades farmacéuticas en el ámbito canario, que en el caso que nos ocupa no se modifican, sino que la propia recurrente los utiliza como término de comparación. La citada sentencia enmarca la materia en Sanidad (art. 149.1.16 de la CE ) y no en Seguridad Social, ni en la legislación sobre productos farmacéuticos, considerando que es posible, aún así, considerar la norma constitucional y no invasiva de las competencias estatales".

SEGUNDO

Antes de entrar en el examen de los motivos resulta necesario señalar que la impugnación del Convenio no era total sino limitada exclusivamente a las previsiones 1 y 2 del Anexo C). Por ello, resulta oportuno, reseñar lo que nos concierne del Convenio a efectos del recurso:

"En los casos en los que el médico prescriba en las recetas oficiales del Servicio Extremeño de Salud por principio activo sin especificar ninguna especialidad farmacéutica concreta, el farmacéutico dispensará, a su criterio profesional, una de las especialidades farmacéuticas genéricas existentes en el mercado, si las hubiere, que cumpla estrictamente la prescripción (igual composición, dosificación, número de unidades y forma farmacéutica). En caso de inexistencia de especialidades farmacéuticas genéricas para atender esa prescripción, bien por no haber ninguna registrada, bien por desabastecimiento justificado en los canales habituales de distribución, el farmacéutico dispensará otra especialidad farmacéutica que tenga la misma composición, dosificación, número de unidades y forma farmacéutica que el medicamento prescrito por principio activo. Para estos dos casos, las partes firmantes acuerdan las siguientes condiciones económicas;

1) Cuando el precio de la especialidad farmacéutica dispensada por el farmacéutico supere el precio máximo establecido en el Listado de Precios Máximos acordados, el SES abonará a la Oficina de Farmacia el precio de la especialidad dispensada (IVA incluido) y el beneficiario abonará la aportación que le corresponda por la misma.

2) Cuando el precio de la especialidad farmacéutica dispensada por el farmacéutico supere el precio máximo establecido en el Listado de Precios Máximos Acordados (Tabla V) el SES abonará a la Oficina de Farmacia el precio máximo acordado (IVA incluido). Por su parte, el beneficiario sólo abonará la aportación que le corresponda tomando como base el precio máximo acordado (IVA incluido)".

TERCERO

1. Un primer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, por haber vulnerado la sentencia de instancia los artículos 9.3, 103.1 y 105.a) CE, así como el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y la Jurisprudencia que lo interpreta. Aduce que la Sala obvia las consecuencias que han de derivarse del hecho de haberse dictado el acuerdo impugnado sin observar el procedimiento legalmente establecido para la aprobación de disposiciones de carácter general.

Rechaza que la Sala atienda a presupuestos meramente formales para negar el carácter de norma al Convenio impugnado. Cita la STS de 21 de octubre de 2003 y la de 30 de julio de 1996 para insistir en que debe atenderse a la realidad material afectada de facto. Menciona también la STS de 30 de septiembre de 1991 relativa a una Circular dictada en interpretación de una disposición legal.

Insiste en que el Acuerdo introduce modificaciones relevantes de carácter general en el régimen estatal de dispensación y de financiación, modificando el régimen del art. 89 de la Ley del Medicamento en cuanto a la prescripción de un principio activo. Mantiene que las citadas materias están reguladas en el ámbito estatal por normas con rango de ley. Sostiene que las previsiones tienen efectos relevantes frente a terceros que exceden del ámbito de los contratantes, como es los pacientes y los laboratorios comercializadores de especialidades farmacéuticas.

Por todo ello concluye se ha vulnerado los preceptos antes citados y 65 y siguientes Ley 1/2002, de 28 de febrero, de la Asamblea de Extremadura, al no seguirse el trámite para la elaboración de Reglamentos, sin trámite de audiencia, ni Dictamen del Consejo Consultivo de Extremadura.

Un segundo motivo se deduce al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, por haber vulnerado la sentencia los artículos 149.1.1º, 16 y 17º CE, así como los arts. 9.4 y 9.8 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, aprobado por Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, en la medida en que desconoce la delimitación de competencias entre el Estado y la citada comunidad en materia de dispensación y financiación de productos farmacéuticos.

Discrepa de la fundamentación de la Sala que acepta la competencia de la Junta de Extremadura así como le imputa interpretación equivocada de la STC 98/2004.

Mantiene que la administración autonómica carece de competencias para adoptar (sic) el Acuerdo impugnado pues corresponde al Estado la competencia exclusiva para desarrollar las bases de la Sanidad. Defiende que el Acuerdo no aplica extremos de la norma estatal sino que desarrolla previsiones estatales contradiciéndola.

Sostiene que la Junta de Extremadura es incompetente para suscribir el Acuerdo en lo relativo a la dispensación en casos de prescripción por principio activo. Considera que la administración autonómica puede mejorar los mínimos estatales pero no empobrecerlos lo que pugna con lo vertido en la STC 98/2004.

Un tercer motivo, se funda en el art. 88.1 d) de la LJCA, por haber vulnerado la sentencia el art. 89 de la Ley del Medicamento, en materia de dispensación de especialidades farmacéuticas, así como los arts. 107 del TRLGSS y 94 de la Ley del Medicamento, en lo relativo al régimen de financiación de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos públicos.

Rebate lo vertido por la Sala. Aduce que la modificación parcial en el art. 94.6 de la Ley del Medicamento llevada a cabo por la Disposición Final Tercera de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Calidad del Sistema Nacional de Salud da cobertura al Convenio de fecha anterior. Pero tal modificación establece una especialidad aplicable solo a los casos en el que el principio activo esté sometido a precios de referencia sin que el intérprete pueda anudar tal especialidad a todos los supuestos no contemplados en dicha modificación.

Sostiene que el acuerdo determina que el nivel de financiación pública de una misma especialidad farmacéutica difiera según se adquiera en una farmacia ubicada en la Comunidad Extremeña o en alguna de las restantes Comunidades Autónomas. Pero el Acuerdo también supone que las especialidades farmacéuticas cuya PVP estatal supere el Precio Máximo Extremeño serán inevitablemente discriminadas en el mercado extremeño, y, a la postre, expulsadas de financiación pública por cuanto los farmacéuticos no las dispensarán, aún cuando las mismas han sido debidamente autorizadas por el Ministerio de Sanidad y Consumo e incluidas en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social.

  1. La defensa del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz rechaza la atribución normativa al Concierto insistiendo en su carácter convencional.

    Defiende asimismo la competencia de la Comunidad Autónoma para suscribir el Convenio por lo que la sentencia no vulnera los preceptos invocados en el segundo motivo.

    Finalmente rebate también el tercer motivo que reputa ajustado a la ley y al RD regulador de los precios de referencia.

  2. La defensa del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España objeta en primer lugar el tercer motivo tras partir de la afirmación de que mientras el art. 89 de LM regula la actuación profesional del farmacéutico en el momento de la dispensación, el 94.6, en todas sus redacciones, regula el régimen de financiación pública. Sostiene que el art. 89 LM no da libertad al farmacéutico para elegir entre dos opciones, marca o genérico, sino solo cuando no haya una especialidad por principio activo. Pone de relieve que los medicamentos genéricos de idéntica composición que los de marca no acusan otra diferencia que la del precio.

    Subraya que en el tercer motivo si bien se citan el art. 107 TRLSSS y 94.1. LM nada se articula con respecto a los mismos pues se limita a criticar que no es motivo jurídico la referencia al ahorro publico.

    Objeta la pretensión normativa del Convenio.

  3. Argumentos similares a los precedentes utiliza la defensa del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres.

    Por último, rechaza la pretendida incompetencia autonómica para concertar al insistir en que se está simplemente ante una forma de colaboración entre la administración autonómica y la corporativa.

CUARTO

El objeto del Concierto controvertido es establecer y regular el marco de la relación de colaboración entre la Consejería de Sanidad y Consumo y el Servicio Extremeño de Salud con los farmacéuticos de Oficina de Farmacia en Extremadura en todo lo que afecta a la forma y condiciones en que la población asistida por el Sistema Nacional de Salud obtendrá la prestación farmacéutica a la que tiene derecho por ley en las Oficinas de Farmacia de Extremadura.

Se trata de una actividad de la administración que responde a la necesidad de coordinar la actividad de la administración pública sanitaria extremeña con la actividad desarrollada por los responsables de la dispensación de medicamentos a los ciudadanos que participan en la realización del conjunto de actividades destinadas a la utilización racional de los medicamentos.

Los conciertos administrativos, se insertan en el marco de la actividad convencional que desarrollan las Administraciones Públicas, para el cumplimiento de sus fines dentro de los distintos ámbitos de su competencia. La posibilidad de este tipo de convenio está establecida con carácter general en el art. 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC y en el art. 49 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Mediante la actuación antedicha la administración no está innovando el ordenamiento lo que constituye la esencia de la actividad reglamentaria que, por otro lado, no podría hacer en conjunción con la administración corporativa carente de dicha potestad reglamentaria exterior. No olvidemos que la elaboración de los Estatutos Generales de una misma profesión exigen la aprobación del Gobierno.

Resulta patente la ausencia de novedad en nuestro sistema de los conciertos o convenios de colaboración para fijar las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica con especial incidencia en el uso racional del medicamento que constituye uno de los ejes esenciales de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, aquí aplicable (art. 3.3, art. 93.1, etc) que continua actualmente en la Ley 29/2006, de 26 de julio, garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios ( arts. 84 a 86, etc.).

Así con anterioridad a la asunción de competencia autonómica sobre la materia por mor de las trasferencias estatales (RD 1477/2001, de 27 de diciembre, en el caso de la Junta de Extremadura) se han desarrollado los conciertos suscritos entre el Instituto Nacional de la Salud y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos como evidencia la jurisprudencia (STS de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 228/2001 ).

El Convenio se limita a concretar la manera en que las oficinas de farmacia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura van a cumplir con la antedicha legislación estatal reguladora del Medicamento.

Y, por lo tanto, no puede prosperar el alegato sobre infracción de los preceptos que regulan la aprobación de disposiciones de carácter general ya que no nos encontramos ante una actuación de tal naturaleza.

Tampoco se evidencia el quebranto de la jurisprudencia invocada ceñida al examen de la elaboración de normas de rango reglamentario aquí ausente pues un Convenio no es equiparable ni a una Circular ni a una Orden Ministerial ni menos aún a un Real Decreto.

Así la STS de 30 de julio de 1996, recurso de casación 593/1996, analiza la diferencia entre Reglamentos excluidos del preceptivo dictamen del Consejo de Estado por ostentar la categoría de Reglamentos independientes, especialmente los de ámbito organizativo interno, y los ejecutivos que incluyen toda norma reglamentaria que desarrolla cualquier remisión normativa a una ulterior normación que ha de efectuar la administración como complemento de la ordenación que la propia ley establece. Aserto que efectúa tras sentar el carácter normativo de la Orden Ministerial examinada.

Por su parte la STS de 30 de septiembre de 1991, recurso de apelación 2002/1989, se limita a sentar la nulidad de pleno derecho de una Circular al estar en contra de lo dispuesto en un Real Decreto Ley, norma de superior rango jerárquico a la que nunca puede contradecir.

Y, finalmente la STS de 21 de octubre de 2003, recurso de casación 4440/2000, insiste en que el Decreto impugnado integra un reglamento perteneciente a la categoría de ejecutivo de las leyes, siendo preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado, como ya había recordado en STS de 29 de mayo de 2003, recurso 857/1999.

Se rechaza el primer motivo.

QUINTO

Defiende la recurrente la ausencia de competencia de la administración autonómica para desarrollar las bases de la Sanidad en lo que se refiere a la dispensación y financiación de productos farmacéuticos.

Tal argumentación no tiene en cuenta que este Tribunal en su STS de 21 de octubre de 2003, recurso de casación 4440/2000 no negó falta de competencia a la administración autonómica para dictar Decretos en virtud de las competencias atribuidas por la Ley del Medicamento en el ejercicio de las competencias básicas del Estado.

No debe olvidarse que el art. 93,1, de la Ley del Medicamento tras sentar el derecho de igualdad en el Sistema Nacional de Salud contempla la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan adoptar en ejercicio de sus competencias medidas tendentes a racionalizar la utilización de medicamentos.

Tampoco toma en consideración lo vertido por el Tribunal Constitucional en su STC 98/2004, de 25 de mayo, cuya interpretación por la Sala de instancia reputa errónea la recurrente. Si acudimos al FJ8 de la STC constatamos que efectúa una interpretación conforme del precepto cuestionado entendiendo que la facultad que atribuye al Gobierno de Canarias el art. 51.1 de la ley canaria 5/1996, lo es sólo para fijar precios de referencia, siempre que respeten los mínimos establecidos por la norma básica estatal.

Razonamientos que son extrapolables al supuesto de instancia tal como argumentó la Sala en su sentencia. Admitida la competencia reglamentaria no puede negarse la concertadora.

Y no está de más citar que la Exposición de Motivos de la Ley 29/2006, de 26 de julio, nos recuerda que la transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas en materia de sanidad iniciada con anterioridad a la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, se ha extendido a todas las Comunidades Autónomas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley así como que la gestión de aquellas comprende un amplio espectro de políticas en materia de sanidad dentro del amplio margen que corresponde al ejercicio de las competencias asumidas en el marco de los criterios establecidos por la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y demás normativa estatal sobre la materia. Ley, la 16/2003, que en su art. 10 sienta que las prestaciones, entre las que se incluyen las farmacéuticas, son responsabilidad financiera de las comunidades autónomas de acuerdo con los acuerdos de transferencias y lo establecido en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre.

No se acoge el segundo.

SEXTO

Procede ahora examinar el tercer motivo y los tres preceptos invocados como infringidos.

Partimos de que el art. 89 de la LM al regular la prescripción DOE establece que "en los casos en que el prescriptor indique en la receta simplemente una denominación oficial española, el farmacéutico dispensará, si la hubiere una especialidad farmacéutica de las autorizadas bajo tal denominación. Y si no la hubiere, una denominación convencional a su criterio profesional".

Por su parte el art. 94 establece los criterios para excluir o incluir una especialidad farmacéutica con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad.

Y el art. 107 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, TRLGSS, contempla el tipo de cotización.

Despejemos ya que no se vislumbra como el Concierto lesiona el art. 107 del TRLGSS relativo al tipo de cotización a la Seguridad Social. Mientras el Concierto se refiere a la prestación farmacéutica la norma de Seguridad Social regula la cotización a la Seguridad Social por parte de los sujetos obligados y las aportaciones a realizar.

Tampoco se percibe la conculcación del precepto relativo a la inclusión o no de una especialidad farmacéutica con cargo a fondos públicos. La asignación de tal calificación escapa a la competencia autonómica y corporativa que no cometieron exceso alguno invadiendo competencias ajenas en la confección del Acuerdo.

Finalmente no se observa la lesión del art. 89 LM que regulaba en tal momento el régimen general de dispensación ahora sustituido por la prescripción por principio activo regulada en el art. 85 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Las consideraciones previas del apartado C), con anterioridad al establecimiento de las previsiones 1 y 2, atienden a la letra y al espíritu del precitado art. 89 LM.

Avanzando más, la lectura de las previsiones 1 y 2 no muestra que se enfrente al redactado del entonces vigente art. 89 LM. No se encuentra alterado el "criterio profesional" del farmacéutico que debe atender a las prelaciones allí establecidas y respetadas por el Concierto extremeño.

De los múltiples ejemplos -a partir de suministros reales producidos en centros hospitalarios de la Comunidad- expuestos por la administración al oponerse al motivo se evidencia que los farmacéuticos podrán obtener mayor o menor margen comercial suministrando unos u otros productos respecto de los que operan descuentos sobre el previo de venta de laboratorio.

Tal cuestión resulta ajena al contenido del precepto esgrimido como vulnerado aunque ilustra la realidad que puede subyacer bajo las previsiones 1 y 2 provocando la competencia en el sector. No olvidemos que los márgenes y descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano se encuentra regulado (a título de ejemplo, RD 823/2008, de 16 de mayo, derogatorio de los entonces vigentes RD 164/1997, de 7 de febrero y RD 165/1997, de 7 de febrero; Ley 5/2000, de 23 de junio ) siendo objeto de controversias dirimidas judicialmente (STS de 17 de julio de 2006, recurso de casación 1264/2004 ).

Sin embargo si sirve para afirmar que, autorizado un medicamento en el sistema nacional de salud, la selección en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en los casos del art. 89 LM, responde al criterio profesional del farmacéutico que no se ve alterado por las tantas veces citadas previsiones.

No prospera el tercer motivo.

SEPTIMO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado a satisfacer por terceras partes, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Farmaindustria contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 1631/03 deducido por aquella ante la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, contra el concierto celebrado el 24 de octubre de 2002 entre la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, el SES, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los Colegios Oficiales de Cáceres u Badajoz por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia y acuerdos de otras prestaciones que declara ajustado a derecho tras desestimar las causas de inadmisibilidad alegadas, la cual se declara firme con expresa imposición de las costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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