STS, 27 de Febrero de 2001

Por escrito de 17 de julio de 1.992, D. Hugo , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 8 de junio de 1.992, que deniega autorización para la apertura de oficina de farmacia en el municipio de Cullera, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 1 de febrero de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "SE ESTIMA el recurso contencioso-administrativo formulado por DON Hugo contra la decisión adoptada el día 11 de marzo de 1991 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Valencia, confirmada en alzada por el Conseller de Sanidad y Consumo el 8 de junio de 1992, que no accedió a su petición de apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Cullera (Valencia) a través del criterio general fijado en el artículo 3.1º del R.D. 909/78, de 14 de abril. En consecuencia, SE ANULAN ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS al ser contrarios a Derecho, reconociendo al actor el derecho a proceder a la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Cullera. No procede efectuar expresa declaración sobre las costas procesales causadas en este litigio".

En base entre otros a los siguientes Fundamentos de Derecho: "Cuarto.- Efectivamente, en este informe se establece que "según averiguaciones practicadas al efecto, resulta de las mismas que la población turística en Cullera aumenta considerablemente en los meses de Junio a Septiembre, y en épocas de Semana Santa; siendo en los meses de Julio y Agosto la ocupación, tanto hotelera como de los apartamentos, del 100% de la capacidad de Cullera, con una población flotante estimada de unas 200.000 personas. Por lo que estimativamente la población media anual es de 54.000 personas. Al mismo tiempo informar que el número de plazas hoteleras es de 850, del Camping es de 750 y según el Padrón de Tasas y Exacciones Municipales, correspondientes a inmuebles sitos es este Término Municipal es de 25.919 recibos", sin que se precise, con suficiencia, qué datos o averiguaciones han permitido alcanzar la citada conclusión de población que, además, es nítidamente deficiente al referirse, con exclusividad, a los meses de julio y agosto, prescindiendo de otras épocas temporales en lasque se señala la existencia de un notable incremento de población: semana santa, junio y septiembre. Por ello, de este informe no se deriva, con una mínima seguridad, cual es la población de Cullera a lo que debe unirse, de modo esencial, el hecho de suponer la existencia de 200.000 habitantes en los meses de mayor ocupación cuando, según el mismo informe, el número de inmuebles es sólo de 25.919 por lo que, a una cifra máxima de cuatro personas por vivienda daría una cantidad total de 103.676 personas (s.e.u.o.) que, unidas a las que residen en las plazas hoteleras y en el Camping dan una cifra escasamente superior a la mitad de la consignada por el Alcalde del municipio. Esta contradicción ya fue apreciada por el Jefe del Servicio de Ordenación Sanitaria de la Generalidad que el 13 de enero 1.992 expidió un oficio al Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Cullera a los efectos de que remitiese un informe "en el que se indique: Población media estimada mes a mes durante el año 1.988 al objeto de obtener la población media anual del municipio; Datos, informes o fuentes en que se basa dicha estimación", solicitud contestada del siguiente modo: "... según informe del Consell Municipal de Turismo, la población turística en Cullera aumenta considerablemente en los meses de Junio a Septiembre, y en época de Semana Santa. En el mes de Agosto la ocupación, tanto hotelera como de los apartamentos, es del 100% de capacidad de Cullera". QUINTO.- Los certificados que constan en este procedimiento judicial no han arrojado tampoco mayor luz sobre la cuestión. NO obstante, es preciso examinar si de estos datos e informes municipales se puede inducir, con las suficientes garantías y dosis de seguridad, cuál es la población mensual aproximada del municipio de Cullera, a través de la atribución durante todo el año de aquellos habitantes, de tipología temporal o eventual, que durante los meses de verano acuden a esta población con los fines de disfrutar su periodo vacacional tomando en consideración, desde luego, que los criterios normativos fijados en nuestro ordenamiento en sede de apertura de oficinas de farmacia precisan una interpretación amplia " pro apertura " y " pro libertate ".Ello así, resulta que multiplicando 21.300 personas (población de derecho) por ocho meses (aquellos sobre los que no se aplica una población flotante) se alcanza una cuantía total de 170.400 personas, a las que se deben unir las correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, y septiembre que, sobre la base del dato esencial del número de inmuebles existentes en el término municipal ( 25.919) y calculando un índice de ocupación del 60 por ciento del guarismo propio de los meses de junio y septiembre (110.000) se alcanza una cantidad total de 352.000 personas, cantidad que unida a la de antes citada de 170.400 personas supone una suma total de 522.400 que dividida por doce meses da una población ponderada mensual de 43.533 personas."

Una vez notificada la citada sentencia, D. Adolfo , por escrito de 3 de marzo de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de marzo de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Dª. Gabriela que por escrito de 7 de octubre de 1.995, había formalizado el recurso de casación por escrito de 19 de octubre de 1.999, desistió y por auto de 3 de noviembre de 1.999 se le tuvo por desistida y apartada.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, en base a un primero y único motivo de casación aducido al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación , alegando en síntesis, que se trata de revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.

Por providencia de 16 de octubre de 2.000, se señaló para votación y fallo el día veinte de febrero del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso estimó el recurso contencioso administrativo y anulando las resoluciones impugnadas, reconoció el derecho de la recurrente a la apertura de nueva oficina de farmacia de Cullera, por estimar que al existir diez farmacias en la localidad, en la fecha de petición antecedente de esta litis, y tener en Cullera, entre población de derecho y flotante 43.533 habitantes, procedía la apertura de una nueva, la undécima dice la sentencia.

En el primer y único motivo de casación el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicable, y tras una referencia genérica en su escrito, sobre que la sentencia infringe el artículo 3.1 del Real Decreto 908/78, que exige la existencia de 4.000 habitantes por cada farmacia y la jurisprudencia sobre la forma de calcular la población real y permanente de un municipio, concreta: A) que la propia sentencia recurrida no reconoce valor a los informes municipales sobre la población estacional; B) que en el fundamento quinto recurre a las presunciones infringiendo de manera clara el artículo 1249 y 1253 del Código Civil, pues a partir de un informe obrante sobre inmuebles del municipio, equipara inmuebles a viviendas, no tiene en cuenta que algunos habitantes tienen una doble residencia para el verano, y señala un 60% de ocupación en el mes de junio y septiembre, que no aparece en documento alguno; C) que existiendo 12 farmacias abiertas en la localidad, era preciso que la población real y permanente del municipio superara los 52.000 habitantes; D) que los principios pro apertura y pro libertatis no pueden alterar la vigencia del régimen establecido por el Real Decreto 909/78; E) que los datos obrantes sobre la población flotante se refieren a 1.990 y no a 1.988, fecha de la petición de la apertura de la oficina de farmacia y F) que también se ha producido un cambio desde la petición inicial, pues se pide para el municipio Atarany de San Lorenzo en el término de Cullera y al final se concreta para Cullera, y ello ha provocado que los titulares de oficinas de farmacia en Cullera no se diesen cuenta de que se había iniciado un expediente para Cullera y se les ha ocasionado indefensión.

Para el análisis del único motivo de casación aducido es conveniente analizar por separado las alegaciones que tiene independencia y virtualidad propia, comenzando por aquellas que pueden condicionar las siguientes, aunque no se siga el orden con que el recurrente las ha expuesto.

Con tales presupuestos procede analizar en primer lugar, la alegación referenciada en el apartado F) más atrás citado, y procede rechazarla, porque sobre ella, -la discordancia ente la petición primitiva y la final-, ya hizo la sentencia recurrida las valoraciones pertinentes, precisando que pese a la imprecisión inicial, ello no ha afectado a que las partes hicieran las alegaciones relativas, a que la petición se hizo al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, -4.000 habitantes por farmacia-, y aparte de que no se ha acreditado infracción sobre esa valoración de la sentencia recurrida, pues ciertamente esa imprecisión inicial no impidió la personación en el expediente de distintos farmacéuticos, como las actuaciones muestran, y el que el debate se centrara sobre el número de habitantes del municipio de Cullera, que es el objeto del proceso, no hay que olvidar, que lo que el recurrente al respecto aduce es la posible indefensión de terceros, de otros farmacéuticos de Cullera, y el ciertamente no está habilitado para defender derechos de terceros, máxime cuando éstos pudieron personarse, en el expediente, como lo hizo el recurrente que es farmacéutico de Cullera, y otros farmacéuticos.

En el apartado C) más atrás citado, el recurrente aduce que al existir 12 farmacias en Cullera se tenía que haber acreditado la existencia de 52.000 habitantes, y procede rechazar tal alegación, pues la sentencia recurrida valora que la población exigida es la de 44.000 habitantes, al existir en 1.988 solo 10 farmacias en Cullera, y procede rechazar el motivo en ese particular, pues la sentencia valora y resuelve tal cuestión, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, que exige la valoración de las circunstancias y habitantes existentes en el momento de la petición inicial, y por tanto si en 1.988, fecha de la petición, había sólo 10 farmacias en Cullera esa realidad era la que se había de tener en cuenta, a pesar de que en fecha posterior y antes de la fecha de la sentencia en 1.992, se autorizaran o abrieran dos nuevas farmacias, pues el principio de legalidad y el de seguridad exigen que se tenga en cuenta la realidad de la fecha de la petición, pues lo contrario aparte de la inseguridad que ciertamente originaria, en un sector, como es el régimen de apertura de farmacias, sujeto a un continuo cambio, tanto por la incidencia del incremento de las poblaciones y las reiteradas peticiones de nuevas aperturas, como por la existencia de núcleos aislados de población sin servicio farmacéutico, es lo cierto, que el retraso en los trámites y la incidencia de unas peticiones respecto de otras, podría ocasionar un perjuicio a los usuarios del servicio y también a los farmacéuticos que de acuerdo con la norma vigente en cada caso soliciten la apertura de nuevas oficinas de farmacia, y por ello, esta Sala reiteradamente ha declarado que se ha de valorar y tener en cuenta la realidad existente en el momento de la petición. Debiendo recordar que por esa misma razón, no es obviamente aplicable la Ley 6/98 de 22 de junio de la Comunidad Autónoma Valenciana, que adquiría singular trascendencia al haber reducido la exigencia de 4.000 habitantes por farmacia.

Aparte de que el recurrente, invoca precisamente esa misma doctrina, respecto a las fechas de los informes que se refieren a los habitantes, como se verá.

En el apartado E) de los más atrás citados, el recurrente aduce que la sentencia ha valorado informes relativos a la población del año 1.990, cuando la petición inicial de apertura de farmacia se hizo en 1.988, que dice es la fecha que se tuvo que tener en cuenta, y procede también rechazar el motivo en ese particular, porque como refieren las partes recurridas, una cosa es la fecha en que el informe se emite y otra la fecha a que los datos se concretan, y la sentencia recurrida lo que ha valorado y de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 4 de octubre, 7 y 28 de noviembre de 2.000, es la población existente en 1.988, cual de sus fundamentos se advierte.

Aduce el recurrente, en el apartado D) más atrás referido, que los principios pro apertura y pro libertatis, no pueden alterar lo dispuesto en el régimen al respecto establecido, y aunque ciertamente esta Sala está conforme con tal alegación, pues esa es la doctrina reiterada de esta Sala, que aplica los tales principios para completar y no alterar lo dispuesto en el Real Decreto 909/78, y para resolver los casos dudosos o límites, sentencias de 3 de noviembre de 1.994, 8 de junio de 1.999 y 8 de febrero de 2.000, es procedente rechazar en ese particular el motivo de casación, pues la sentencia, como se advierte de sus Fundamentos, aplica las previsiones del Real Decreto 909/78, y lo interpreta con flexibilidad de acuerdo con los principios pro apertura y pro libertatis, y ello es ciertamente conforme a la doctrina de esta Sala.

En los apartado A) y B), del motivo de casación aducido, cuestiona el recurrente la valoración realiza por la sentencia recurrida sobre el cómputo de la población flotante, alegando, en síntesis la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil, la falta de valor de los informes municipales, al no tener en cuenta la diferencia entre inmuebles y viviendas, al carecer de datos para fijar en el mes de junio de una ocupación de las viviendas del 60% y en fin el no valorar que algunos habitantes de Cullera tengan una segunda vivienda en la playa del mismo municipio, de Cullera, y procede rechazar el motivo de casación en esos particulares, no tanto, ni solo, como alegan las partes recurridas, porque ello suponga una revisión de la valoración de la prueba y de los hechos apreciados por el Tribunal de Instancia, que no está permitido en casación, de acuerdo con la naturaleza y objeto del recurso de casación y con la reiterada doctrina de esta Sala, sino porque además, en esa valoración, la Sala de Instancia tiene en cuenta los datos que las actuaciones muestran, hace el cómputo de la población flotante en base a criterios reiteradamente aceptados y aplicados por el Tribunal Supremo, y sobre todo, porque las alegaciones del recurrente en esos particulares, son una mera opinión o criterio del recurrente no apoyado por dato objetivo alguno, que trata, de sustituir el criterio por la Sala de Instancia por el suyo propio, y ello no es admisible en casación.

Así en efecto, esta Sala del Tribunal Supremo, en supuestos similares de cómputo de población durante el verano de localidades similares a Cullera, ha aceptado el cómputo de 4 habitantes por cada una de las viviendas existentes, sentencias de 12 de junio de 1.990, 27 de abril de 1.992, 1 de marzo de 1.999, 20 de diciembre de 1.999, 18 de junio de 2.000 y 7 de febrero de 2.001, y respecto al índice de ocupación en verano ha aceptado cifras similares a las de autos, y ello es lo que en el caso de autos hace la sentencia recurrida.

Siendo conveniente agregar, de un lado, que si en las actuaciones, existen alegaciones y datos sobre el fuerte incremento de la población desde junio a septiembre refiriéndose incluso una ocupación del 100% en julio y agosto y si el recurrente no cuestiona esa ocupación del 100% en julio y agosto, no puede en casación tener trascendencia alguna el que se cuestione la ocupación del 60% en junio, cuando además, el recurrente se limita a alegarla sin apoyo de dato o elemento objetivo alguno, pues en casación entre el criterio de la Sala y el del recurrente se ha de estar al de la Sala de Instancia; y de otro, que si bien es cierto que pueden o no coincidir el número de viviendas con el de inmuebles, si la Sala de Instancia ha apreciado la existencia de un determinado número de viviendas, en base a los datos que obran, el recurrente si quiere cuestionar en forma tal circunstancia ha de ofrecer los datos que muestran la realidad contraria y no limitarse, como hace, a cuestionar el número de viviendas apreciado por la Sala sin ofrecer alternativa alguna sobre tal número, ni datos que muestren el error en la valoración de la Sala, y lo mismo acontece sobre la alegación de que algunos habitantes puedan o no tener dos viviendas, pues se hace una mera alegación sin concreción ni dato alguno.

Por último se ha de señalar, que el dato sobre el número de viviendas que aprecia la Sala ya constaba en el expediente, y el hoy recurrente sin cuestionarlo en su escrito de demanda, tampoco propuso prueba alguna al respecto, a pesar de que la parte contraria si propuso prueba sobre ese particular y acreditó la existencia en 1993 de más de 32.000 inmuebles, cuando para el 1.988 se habían certificado la existencia de algo más de 25.000, e incluso al folio 171 del expediente obra un documento de la Generalidad Valenciana en el que valora los habitantes que puedan resultar de los 25.919 inmuebles; aunque lo sea para desvirtuar la cifra de 200.000 habitantes que para el mes de agosto había ofrecido el informe municipal.

De todo lo que se infiere que la valoración de la Sala se hace a partir de los datos obrantes, sobre viviendas, hoteles y camping, y además sin otorgar eficacia definitiva a los informes municipales que no ofrezcan datos objetivos constatables, aunque valorándolas junto con los demás datos o pruebas obrantes, cual reiteradamente ha declarado esta Sala, sentencias de 8 de julio de 1.998, 9 de febrero de 1.994, 27 de marzo de 1.995, 13 de noviembre de 1,995, 4 de noviembre de 1.997, 12 de diciembre de 2.000 y 31 de enero de 2.001, y esa valoración así efectuada no puede en casación revisarse, cuando además frente a ella se ofrece el mero criterio de la parte, sentencias de 30 de noviembre de 1.993 y 12 de enero de 1.994.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.