STS, 26 de Febrero de 2004
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2004:1296 |
| Número de Recurso | 1944/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - Recurso de casacion |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. María Luisa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 20 de febrero de 2001, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada Dª. María Luisa así como la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.
Con fecha 20 de febrero de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Luisa contra resolución de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, relativa a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 7 de marzo de 2001, por Dª. María Luisa se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 9 de marzo de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 17 de abril de 2001 por Dª. María Luisa se interpuso recurso de casación al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. Comparece como recurrida la Comunidad Autónomas de las Islas Baleares.
Mediante Auto de 4 de noviembre de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 24 de febrero de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala
Como otras tantas veces hemos de resolver en este juicio de casación sobre la impugnación de una Sentencia que se refiere a otorgamiento de autorización de apertura de farmacia de núcleo, supuesto regulado en el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En efecto, se solicitó en su día autorización para servir un núcleo de población en un municipio de la Isla de Mallorca. Iniciada la tramitación por el Colegio provincial de Farmacéuticos, se elevó propuesta en sentido desestimatorio a la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, titular de la competencia para resolver, y ésta asumió íntegramente la propuesta del Colegio. En el acto administrativo se declaraba que puede apreciarse en efecto la existencia de núcleo de población en el lugar a que se refería la solicitud, pero no se alcanza la cifra de al menos dos mil habitantes que establece el precepto aplicable a estos supuestos. En consecuencia se denegó la solicitud de autorización presentada y contra este acto la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se detallan inicialmente los datos relativos a la cifra de población cuya existencia aprecia la Consejeria de Sanidad y Consumo, cifra ésta que se descompone en 265 habitantes censados, 202 habitantes de hecho, y 413 correspondientes a plazas turísticas. Ello arroja un total de 880 habitantes, cantidad sensiblemente muy inferior a los dos mil necesarios.
Seguidamente, tras referirse a los requisitos que establece el Decreto aplicable (si bien se examinan los de núcleo y población pero no se alude al de distancia a la farmacia más próxima), se estudian las alegaciones de la demandante en cuanto a la población, pues es cuestión pacifica entre las partes la existencia de núcleo. Estas alegaciones consisten en que en otros expedientes se ha seguido el criterio de hacer el computo del numero de habitantes a partir de las viviendas existentes, lo que resulta en ocasiones más favorable al peticionario de la autorización y por ello es más conforme a la aplicación del principio pro apertura. Siempre según alega la recurrente, siguiendo este otro criterio y ateniendose a los datos facilitados por la Delegación del Instituto Nacional de Estadística, se obtiene un total de 2111 habitantes, lo que permite el otorgamiento de la autorización solicitada. El numero de habitantes que se cita es el resultante de multiplicar por cuatro el numero de las llamadas viviendas principales, y sumar a la cantidad resultante los correspondientes a plazas turísticas y los que debe entenderse habitan las viviendas no principales una vez efectuado el promedio anual. Desde luego también en este caso se sigue el criterio de multiplicar por cuatro el numero de viviendas.
Ante esta argumentación el Tribunal a quo hace en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia dos consideraciones. De una parte que los habitantes tenidos en cuenta por los actos impugnados fueron los que se alegaron en vía administrativa, justificandolos con los certificados que se aportaron en su dia. Dado el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento del Tribunal debe atenerse al acto administrativo, y de acuerdo con ello este acto resulta conforme a derecho pues los habitantes entonces acreditados no llegaban a la cifra reglamentaria. De otra parte, habida cuenta de que en el proceso se aportaron pruebas basadas en documentos provenientes del Instituto Nacional de Estadística, se examinan estas pruebas para comprobar si de ellas se deduce la existencia del numero de habitantes reglamentarios.
Al respecto, y no obstante partir de la aplicación del principio pro apertura, se llega a una conclusión negativa. La Sala aprecia contradicción entre la cifras de viviendas que constan en unos y otros certificados aportados, pero hace el computo del numero de habitantes aplicando las cifras más favorables a la peticionaria. Aun así resulta que partiendo de la cifra fehaciente de 202 habitantes de hecho, y 413 plazas hoteleras, y efectuando el calculo y promedio de ocupación de las viviendas no principales (para lo que se aplican las cifras más favorables alegadas, esto es 554 habitantes y 214 días) se obtienen 1.299 habitantes. Sumando este numero a las cantidades antes indicadas el Tribunal a quo fija como máximo la población a la que serviria la farmacia de núcleo en 1914 personas. Pero se declara que si bien esta cifra es próxima a los dos mil, lo que eventualmente podría permitir el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia, ello significaría desvirtuar el principio pro apertura, cuya aplicación se estaría extremando, ya que se tienen en cuenta los máximos en todos los factores de la operación efectuada para calcular los habitantes.
Por ello, ateniendose a este razonamiento, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de autorización de apertura de farmacia invocando un solo motivo. Comparece como recurrido el Letrado de la Comunidad Autónoma en defensa del acto administrativo de la Consejeria de Sanidad y Consumo.
En realidad el único motivo de casación que se alega se encuentra mal formulado, pues se invoca al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas procesales aplicables para resolver sobre el debate, pero se alega además en el mismo motivo la infracción de los artículos 9.2, 36, 38 y 43 así como 53.3, todos ellos de la vigente Constitución española. En aplicación de las reglas formales por las que se rige el recurso de casación, la alegación de que se infringieron estos preceptos ya seria razón suficiente para desechar el motivo pues la citada infracción debió invocarse al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley. No obstante, entiende esta Sala que debe entrar en el estudio del fondo del asunto en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.
El razonamiento que hacen la recurrente o su representación letrada consiste en que la Sentencia recurrida reconoce que puede estimarse la población del núcleo en 1914 habitantes, pero la propia Sentencia desvirtúa esta cifra al declarar que se obtiene aplicando los criterios más favorables en las operaciones del calculo de aquel numero de personas, lo que desnaturaliza el principio pro apertura. Sin embargo mantiene la recurrente que ello no es cierto porque no se ha aplicado ese criterio más favorable en todas las operaciones, sino solo respecto a los habitantes de las viviendas no principales. A la vista de ello se alega que en casos anteriores esta Sala, aplicando un criterio antiformalista, ha aceptado como población suficiente la que se desprendía de cifras próximas a dos mil habitantes, lo que debe hacerse también en este supuesto tanto más cuanto que la farmacia más próxima se encuentra a tres kilómetros de distancia.
Por el contrario la Comunidad Autónoma recurrida formula unas alegaciones entre las que debe destacarse la de que la razón de decidir de la Sentencia se expresa en el Fundamento de Derecho cuarto de la misma, donde se declara que el acto administrativo es conforme a derecho, de modo que los cálculos que se realizan posteriormente a partir del numero de viviendas no son en realidad la razón de decidir sino meramente un obiter dicta. Se sostiene que en cualquier caso es cierto que, al obtener las cifras de población más favorables, se ha desnaturalizado en el calculo el principio pro apertura. Se pone de manifiesto que se ha tenido en cuenta la ocupación de las viviendas no principales durante 214 días al año, lo que supone una ocupación estacional o temporal durante más de siete meses, apreciación ésta que nunca se ha aceptado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Un examen de estos razonamientos de las partes debe llevarnos a declarar que asiste la razón al Letrado de la Comunidad Autónoma. Esta declaración no se basa propiamente hablando en el razonamiento de que los cálculos a partir del numero de viviendas son pura y simplemente un obiter dicta. Pues ha de considerarse que de la Sentencia se desprende que el fallo hubiera sido distinto si, hecho el calculo a partir del numero de viviendas, se hubiera apreciado, conforme a derecho y de manera correcta, una cifra de población suficiente. Sin embargo, a más de que quizás la Sentencia incurre en un error aritmético excluyendo del promedio anual los habitantes no censados, lo cierto es que para llegar a la cifra de 1914 habitantes (o en su caso de 1977) se ha tenido en cuenta como factor de las operaciones una ocupación de las viviendas no principales superior a siete meses. Como éste criterio contradice claramente los que viene aplicando la jurisprudencia de esta Sala, resulta cierta la declaración de la Sentencia recurrida de que aquellas cifras de días de ocupación no pueden tenerse en cuenta, por lo que no es conforme a derecho ese calculo y supone efectivamente desnaturalizar el principio pro apertura.
Hemos de confirmar en consecuencia la declaración de la Sentencia que se impugna de que, aun haciendo cálculos sobre el numero de viviendas y obteniendo así el de habitantes, no se alcanzaría la población reglamentaria. Esta declaración es conforme a derecho y se atiene a nuestra doctrina jurisprudencial por lo que, acogiendo las alegaciones de la Comunidad Autónoma recurrida, procede desechar o no acoger el único motivo de casación invocado y por ello desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo que se invoca, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada, y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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