STS, 24 de Julio de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:5680 |
| Número de Recurso | 8155/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jose Augusto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 28 de julio de 1997, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Jose Augusto asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y no habiendo comparecido sin embargo Dª. Isabel y otros, que habían sido emplazados en debida forma,
Con fecha 28 de julio de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Augusto contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Augusto , mediante escrito de 1 de septiembre de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 6 de octubre de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 13 de noviembre de 1997 por D. Jose Augusto se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. No haN comparecido sin embargo Dª. Isabel y otros, pese a su emplazamiento en debida forma.
Mediante Providencia de 4 de septiembre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 23 de julio de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en numerosas ocasiones anteriores debemos resolver ahora el recurso de casación interpuesto contra una Sentencia que se pronuncia sobre el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia. En el presente caso se solicitó autorización para farmacia de núcleo de acuerdo con el artículo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y fue denegada inicialmente por el Colegio provincial de farmacéuticos, denegación ésta que se confirmó al desestimarse el recurso de alzada oportunamente interpuesto contra ella ante el Consejo General de Colegios de la profesión. El solicitante recurrió entonces en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En dicha Sentencia el Tribunal a quo precisa los actos impugnados y las circunstancias del caso de autos, y además expone de modo extenso y brillante la doctrina general, que se inspira en los principios constitucionales de libertad profesional y de empresa pero no deja de exigir que se cumplan los requisitos reglamentarios. Sólo a continuación se estudia el cumplimiento de estos requisitos, si bien no se hace alusión al de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas más próximas.
Por el contrario, tras el examen llevado a cabo, se concluye que no concurren los requisitos de existencia de verdadero núcleo y de población suficiente. En cuanto al núcleo se constata que el propuesto es una urbanización que lleva el mismo nombre del municipio pues se denomina " DIRECCION000 ", y se encuentra delimitado por calles y avenidas que forman parte de la población sin que exista separación natural o artificial, por lo que no es un auténtico núcleo sino la prolongación natural de la población. Respecto a los habitantes, aunque el solicitante pretende que acredita tratarse de 2171 personas, se comprueba que en ellos se han incluido, además de 341 habitantes censados y 190 no censados, 1640 trabajadores de empresas cuyas instalaciones se encuentran sitas en el núcleo, trabajadores éstos que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo no pueden computarse ya que no pernoctan en la urbanización. Por tanto, al deducirlos de la cifra total, no se alcanza la población reglamentaria.
En consecuencia, al entenderse que no se cumplen los requisitos, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el solicitante de la farmacia invocando tres motivos, todos ellos al amparo del artículo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, alegando infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En el motivo primero se mantiene que la Sentencia ha infringido el precepto regulador, esto es, el artículo 3,1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia de esta Sala, citándose en especial las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996. La argumentación se basa principalmente en estas Sentencias para mantener que el núcleo debe ser considerado con un carácter exclusivamente funcional, bastando que la apertura de la nueva farmacia suponga la prestación de un mejor servicio público. Se alega que así sería en el caso de autos, ya que al abrirse la farmacia los habitantes de la urbanización no tendrían que desplazarse al centro de la población y recorrer la distancia existente, aunque lo cierto es que ni siquiera se argumenta que esa distancia sea considerable. Se razona además que debe otorgarse la autorización de acuerdo con las nuevas tendencias legislativas (posteriores desde luego a la fecha de la solicitud), que suavizan el rigor de la reglamentación anterior.
Sin embargo todo ello no obvia que deba aplicarse la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cual se debe considerar la razón de decidir de las citadas Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, cuya doctrina se cita como infringida. Dicha razón no es otra sino la de que se apreció la existencia en los casos resueltos por aquellas Sentencias de una dificultad para el acceso desde el pretendido núcleo a las farmacias abiertas, dificultad que no puede considerarse que exista en el supuesto estudiado pues, aunque eventualmente pudiera serlo la distancia, el recurrente ni siquiera alega que sea considerable.
En el segundo motivo de casación se mantiene que la Sentencia ha infringido los artículos 1216 y 1218 del Código civil en cuanto a los documentos públicos que hacen prueba, pues se entiende que el Tribunal a quo no se atuvo al tenor literal de los certificados expedidos por el Ayuntamiento en cuanto al número de habitantes del núcleo. Pero la alegación carece de fundamento por cuanto el propio recurrente cita determinados certificados municipales en los que se incluye en la población del núcleo a los trabajadores de las empresas, y aunque en dicho certificado se alude a 2969 habitantes lo cierto es que deducidos los 1640 trabajadores tampoco se alcanza la población reglamentaria. A más de ello es claro que la Sala hizo un uso correcto de sus facultades al valorar unos elementos de prueba más que otros. Todo lo cual debe llevarnos a no acoger este segundo motivo, puesto que no se desvirtúa la razón de decidir de la Sentencia.
Se dedica en cambio el tercer motivo de casación, también invocado de acuerdo con el artículo 95,1,4º de la Ley, a combatir la declaración del Tribunal a quo de que, para que puedan computarse a estos efectos, los habitantes han de pernoctar en el núcleo. Pero para hacerlo, a más de citar una Sentencia que no es muestra de la doctrina reciente pues se trata de la que lleva fecha de 3 de mayo de 1988, se razona sin conseguir desvirtuarla en contra de la doctrina mayoritaria de esta Sala que debe ser mantenida según la cual la exigencia de la pernoctabilidad es ineludible, ya que en caso contrario podrían computarse doblemente los habitantes a efectos de la apertura de nuevas farmacias.
Por último también en este motivo se cita como infringida nuestra Sentencia de 4 de Noviembre de 1996, a cuyo tenor los trabajadores que no esté acreditado que pernoctan en el núcleo pueden computarse para completar una exigua diferencia hasta los 2000 habitantes reglamentarios. Pero entiende esta Sala que evidentemente no puede acogerse el razonamiento, ya que los 1640 trabajadores no compensan precisamente una diferencia exigua.
En consecuencia debe rechazarse asimismo este motivo de casación, por lo que, ya que no hemos acogido tampoco los dos anteriores, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el artículo 102,3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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