STS, 16 de Noviembre de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 871/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia, con fecha 25 de marzo de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, declarando la nulidad de los artículos 4.2.b y 8.1 párrafo segundo del Decreto Foral impugnado, por no ser dicho preceptos ajustados a Derecho, debiéndolo desestimar el recurso en los demás motivos de impugnación efectuados por la parte actora, por ser dicho Decreto conforme a Derecho respecto a los mismos, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra y por la representación de la Comunidad Foral de Navarra se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal del Comunidad Foral de Navarra por escrito presentado el 4 de junio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra por escrito presentado el 5 de junio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formalizó con fecha 26 de mayo de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

La representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra formalizó con fecha 3 de junio de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 8 de noviembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia el 25 de marzo de 2003 en el recurso contencioso administrativo 871/2001 deducido por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra contra el Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio emanado de la Comunidad Foral de Navarra en el sentido de estimar parcialmente el recurso y anular los arts. 4.2.b) y 8.1. párrafo segundo del citado Decreto, declarando ajustado a derecho el resto de los preceptos impugnados.

Identifica en el PRIMER fundamento el acto impugnado mientras en el SEGUNDO expone los argumentos del Colegio recurrente pretendiendo tacha de inconstitucionalidad del Decreto que es rechazada por la Sala al sostener que el Decreto se limita a explicitar una consecuencia prevista en la Ley Foral 12/2000, de Ordenación Farmacéutica que desarrolla.

Ya en el TERCERO declara que la prioridad que concede el art. 4.2.d) a los farmacéuticos instalados para la cobertura de las farmacias denominadas de mínimos es una forma atípica de provisión de farmacias para resolver un problema puntual.

En el CUARTO argumenta que la ausencia de inclusión de los cotitulares en la prioridad otorgada en el art. 26.2.b) de la Ley Foral 12/2000 no puede considerarse una discriminación inconstitucional para lo cual reiteran el criterio que ya manifestó el Tribunal en su sentencia de 25 de noviembre de 2002.

Dedica el QUINTO a desmenuzar los requisitos y documentación que deben acompañar a la solicitud. Argumenta la Sala que las exigencias reglamentarias van más allá de lo exigible al requerir se aporte el título jurídico que garantice el derecho real de disfrute y la disponibilidad del local para el ejercicio de la actividad, pues no se encuentra garantizado que la licencia vaya a ser efectivamente otorgada por la Administración, por lo que puede ocurrir que se efectué un desembolso que no encuentre satisfacción. Considera que la exigencia previa de la acreditación del derecho de disposición sobre el local introduce un elemento que no es adecuado en relación con la causa del acto. Razona que "En todos los supuestos de licencia de actividad, de cuya naturaleza participa la ahora analizada, no se requiere la disposición del local, sino que la comprobación de las condiciones del mismo se efectúan con posterioridad por la Administración, previamente a la puesta en funcionamiento de la actividad (así ocurre en el régimen previsto en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1961, y artículo 10 de la Ley Foral 16/1989, respecto a Actividades Clasificadas).

El Decreto apartándose de los precedentes existentes con anterioridad (Real decreto 909/1978, de 14 de abril), efectúa una innovación normativa sin cobertura en norma con rango de Ley, yendo, así, como reglamento ejecutivo, más allá de las previsiones normativas de la Ley objeto de ejecución, introduciendo un requisito afectante a la propiedad del solicitante, al exigir una adquisición patrimonial, por lo que desborda el ámbito reservado a normas reglamentarias.

El ordenamiento jurídico permite dar respuesta a la posible inadecuación del local, a través de la declaración de caducidad de la autorización, en forma análoga a la prevista en el artículo 8.1 del Decreto.

Debió por lo tanto, limitarse a designar local, no disposición del mismo, pues este hecho ya por sí solo permite la constatación apriorística por la Administración de si tal local cumple con los requisitos de ubicación previstos en la norma. La exigencia del título de propiedad es desproporcionada a los fines de control de las condiciones del local, que siempre puede efectuarse «a posteriori».

Procede por lo tanto, declarar la nulidad del artículo 4.2.b, del Decreto Foral de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992" .

Rechaza en el SEXTO la pretensión de nulidad del art. 4.9 aún cuando explica que el precepto encierra una técnica legislativa completamente inadecuada. Declara la Sala que "la conclusión que extrae la parte actora, al prever la posibilidad de pérdida de las dos autorizaciones, la previamente otorgada, y la autorizada «ex novo», es una interpretación exacerbadamente suspicaz, ya que aunque el precepto encierra ciertamente una técnica legislativa completamente inadecuada, incluso metajurídica, al hablar de «cierre o caducidad», siempre habría en la hipótesis prevista mecanismos jurídicos para entender que lo que ha existido es una condición resolutoria de la primera autorización condicionada al efectivo funcionamiento de la actividad que deriva de la segunda, o permitir la posibilidad de rehabilitación de aquélla, o finalmente se daría incluso lugar a un supuesto de responsabilidad de la Administración si se diera la improbable hipótesis de privación de ambas autorizaciones".

En el SÉPTIMO reputa ajustado a derecho el art. 5.1. por cuanto su previsión tiende a impedir que un titular lo sea de más de una farmacia conforme al art. 4.9.

Predica la nulidad de pleno derecho, conforme al art. 62.2 de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, del párrafo segundo del art. 8.1. Entiende que dada la naturaleza sancionadora del precepto carece de la necesaria cobertura en la Ley foral de desarrollo al tiempo que pugna con el principio tradicional en materia de licencias de reiterabilidad de las mismas, es decir que previa denegación o ausencia de ejecución del proyecto autorizado, cabe realizar nuevas solicitudes.

No aprecia la existencia de causa de anulación en el art. 9. lo cual es analizado en el fundamento de derecho NOVENO.

En el DECIMO considera la Disposición Transitoria Tercera que reputa ajustada a derecho en cuanto "permite la prosecución de la actividad a los locales ya constituidos, no dando eficacia retroactiva a la norma, mas por otro lado al extenderla a circunstancias nuevas como es la apertura, traslado o transmisión efectuados a partir de su entrada en vigor, está convalidando la eficacia temporal de sus normas a partir del momento de su entrada en vigor, ya que lo contrario supondría una petrificación de los locales con arreglo a los caracteres anteriores, en una especie de derecho adquirido con vigencia intemporal".

Acaba con el examen del articulado en el UNDECIMO en que declara que el presupuesto del art. 6.2 no introduce régimen novedoso alguno siendo mera consecuencia de lo establecido en el art. 28 y siguientes de la Ley Foral 12/2000. En relación con esta cuestión expresa que "aunque la ley foral en su regulación establece ciertas modulaciones sobre el régimen establecido en la legislación básica del Estado, al permitir una adhesión individual por los farmacéuticos al concierto, no es sino una mera adaptación de dicha legislación básica que no se sale del común denominador normativo que constituye la legislación básica del Estado. Así el artículo 31 de la Ley Foral, prevé un acuerdo Marco consensuado dentro de la Comisión de Atención Farmacéutica, en el que existen diversos representantes de los profesionales del sector farmacéutico, siendo este Acuerdo Marco, el pacto obligatorio por el que se rigen la concertación farmacéutica, que responde a las pautas básicas establecidas en el artículo 107 de la Ley General de Seguridad Social. La permisión de la adhesión de los farmacéuticos a este marco obligatorio no rompe las líneas básicas del modelo, por ello en los casos de cambio de titularidad de la farmacia el precepto reglamentario comentado exige la ratificación de los nuevos titulares al Convenio Marco, en cuanto que el concierto no se refiere objetivamente a la farmacia sino al titular de la misma, al sujeto que realiza la actividad, y no al medio objetivo con que se efectúa aquélla, y ello aunque la falta de ratificación pueda suponer la realización de actividades farmacéuticas no concertadas con la Administración sanitaria".

Finalmente en el DUODECIMO desecha la argumentación sobre la composición inidónea del Consejo de Navarra al tiempo que afirma que el citado órgano consultivo se pronunció válidamente respecto al texto.

Frente a la sentencia que acabamos de resumir interponen recurso de casación tanto la corporación que en instancia demanda la nulidad parcial del Decreto Foral 197/2001, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, como la administración demandada y, en consecuencia, autora de la disposición general cuestionada, la Comunidad Foral de Navarra.

Por ello, con carácter previo al examen de sus específicos motivos de casación, se hace preciso dejar constancia de que esta Sala mediante su sentencia de 19 de mayo de 2005 desestimó el recurso de casación seguido bajo el número 2501/2003 frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 1 de febrero de 2003 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos frente al Decreto Foral sobre Atención Farmacéutica 197/2001 que aprueba normas de desarrollo de la Ley Foral 12/2000, de Atención Farmacéutica.

La sentencia de esta Sala informa de que no se impugnaba la totalidad del Decreto sino solo los preceptos de los artículos 3; 4.2ºD); 4.5ª y 6.2º.

Se desestimó el primer motivo de casación allí deducido en que se planteaba infracción de la ley estatal 16/1997, de 25 de abril y el art. 149.1.16 de la Constitución .

Otro tanto aconteció respecto al segundo motivo en que se aducía infracción de los arts. 14 y 139 de la Constitución en lo que concernía al art. 4 del Decreto autonómico que otorga preferencia a los farmacéuticos establecidos en Navarra y a los concertados con el Servicio Navarro de Salud. Se afirmó que "lo cierto es que no se combaten procesalmente en debida forma los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada. En ellos se mantiene que la desigualdad puede estar justificada sin que eso constituya una discriminación y que así sucede en el caso de autos. Entiende la Sección que asiste la razón a la Sentencia recurrida y que es lógico que se otorgue preferencia a los ya establecidos, y por otra parte la supuesta discriminación de los cotitulares de farmacias se explica porque la finalidad perseguida por el Decreto consiste en la reordenación de los establecimientos y servicios y esta reordenación se produce de manera distinta si se trata de regentes o sustitutos, que no son titulares de una oficina de farmacia abierta al publico".

Tampoco fue aceptado el motivo tercero en el que se combatía la "declaración de la Sentencia recurrida sobre el articulo 6.2º del Decreto autonómico, según el cual si se modifica la titularidad de la farmacia se extingue el concierto con el Servicio Navarro de Salud y el nuevo titular debe solicitar la adhesión al Acuerdo Marco. Pero la corporación profesional recurrente desorbita y desenfoca la cuestión ya que, no sin admitir que pudo explicarse mal (sic) en los escritos procesales, lo que sostiene es que la concertación corresponde a la representación corporativa y no a los farmacéuticos individuales, insistiendo en que la Sentencia declara (Fundamento de Derecho quinto in fine) que el farmacéutico nuevo titular deberá celebrar nuevo convenio.

No obstante, aún dejando aparte que la expresión utilizada por la Sentencia sea irregular pues el Decreto no habla de celebrar nuevo convenio sino de adherirse al Acuerdo Marco, lo cierto es que el motivo no debe acogerse. Hemos de tener en cuenta en primer lugar que asiste la razón al Gobierno de Navarra en cuanto afirma que si el Consejo General entiende que la Sentencia no dió respuesta a su planteamiento sobre quien celebraba el concierto, bien incurriendo en incongruencia omisiva, bien dando una respuesta que no guarda relación con la cuestión planteada, debió invocar el motivo al amparo del apartado c) y no del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y ello ya seria de por sí razón suficiente para no acoger el motivo.

Pero por otra parte debemos entender que una recta interpretación de la declaración de la Sentencia respecto a este extremo lleva a la conclusión de que la resolución judicial impugnada no vulnera el ordenamiento jurídico. El Tribunal a quo está interpretando un precepto según el cual el nuevo titular de una farmacia debe adherirse al Acuerdo Marco. Lo que hace en definitiva es declarar conforme a derecho ese precepto expresando que el farmacéutico celebrará nuevo convenio. Por mas que ello sea inexacto o irregular en cuanto a la forma de expresarlo, es claro que se está aludiendo a la necesaria adhesión del farmacéutico, y ésta se refiere a un Acuerdo Marco que se celebra con la corporación profesional competente. Enfocadas así las cosas, aunque literal y gramaticalmente la declaración de la Sentencia sea irregular, esa irregularidad no es relevante a efectos casacionales, amen de que desde luego no es la razón de decidir de la Sentencia".

La sentencia que acabamos de citar da respuesta a alguna de las cuestiones suscitadas por la Corporación colegial de Navarra que luego examinaremos mas consideramos oportuno principiar por el Recurso de casación de la Comunidad Foral de Navarra ya que cuestiona bajo seis motivos la anulación de dos preceptos no impugnados en la sentencia anterior.

En relación con el art. 4.2.b) del Decreto Foral 197/2001 se formulan tres motivos de casación todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LJCA.

Un primer motivo por infracción del art. 62.2. de la LRJAPAC al entender no se da ninguna de las causas de nulidad allí contempladas. Defiende que la imposición del requisito objetivo de la designación de local acompañada del titulo jurídico que garantice el derecho real de disfrute y la disponibilidad es una condición ya recogida en el art. 24 de la Ley Foral 12/2000 que deriva del modelo de flexibilización planificada en armonía con el principio de libre ejercicio profesional. Mantiene que se abandona la duplicidad de procedimientos que antes se observaba en la legislación estatal, otorgamiento de autorización por un lado y de autorización de local designado por otro. Declara que debe relativizarse la cuestión de la adquisición del local ya que existen muchas figuras jurídicas, que, por cierto, no identifica, que permiten acreditar la disponibilidad del local sin coste alguno. Finalmente defiende, con cita de una amplia panoplia de sentencias, la viabilidad de los Reglamentos en desarrollo complementario de la Ley.

Objeta la Corporación que la Ley Foral desarrollada por el Decreto no exige la justificación de que el solicitante ostenta un derecho real de propiedad, uso o disfrute sobre el local propuesto. Comparte, por tanto, los argumentos de la sentencia plenamente. Adiciona que con el argumento de la administración habría de justificarse la autorización de las Comunidades de Propietarios para realizar obras de adecuación en el local designado o que, llevado al absurdo, la administración debería revisar de oficio el acto autorizatorio cuando un arrendatario de local destinado a farmacia dejase de pagar las rentas al arrendador. Insiste en que la titularidad sobre el local es ajena al régimen autorizatorio de oficinas de farmacia.

Un segundo motivo por aplicación indebida de la normativa estatal, RD 909/1978, de 14 de abril, en lugar de aplicar la Ley Foral 12/2000 lo que contraviene reiterada jurisprudencia que impide la entrada en juego de la normativa estatal cuando se trata de ámbitos de la competencia autonómica.

La Corporación rebate que la sentencia base su fallo en normativa estatal. Insiste en que la Sala de instancia fundamenta su razonamiento en el alcance que deba darse al requisito de la designación del local con la solicitud de apertura para concluir que la justificación de la titularidad constituye un exceso respecto del fin perseguido por la norma que no es fiscalizar titularidades dominicales o definidor de derechos reales u otras sobre los inmuebles.

Un tercer motivo por vulneración del art. 7 del Código Civil ya que la norma anulada pretende evitar el abuso de derecho (sentencias de 20 de mayo de 2002 y 31 de octubre de 1995) en la apertura de farmacias. Manifiesta pretende vedar la concurrencia de farmacéuticos que presentan la solicitud con la única intención de impedir la instalación de otros o retrasar la tramitación de procedimientos (sentencias del TS de 21 de noviembre de 2002, 22 de mayo de 1984, 12 de julio de 1982).

Rechaza la aplicación de la jurisprudencia invocada pronunciada bajo un marco legal, el RD 909/78, absolutamente distinto como era el criterio de módulos de habitantes y distancias en un régimen concurrencial. Insiste en que la Ley Foral 12/2000 establece un módulo de población para la implantación de una llamada red de mínimos mientras que, una vez alcanzado ese mínimo se pueden abrir muchas más oficinas de farmacia conforme a lo que la ley llama "libre ejercicio profesional" sin que exista necesidad de aumento de población ni de que estén abiertas las que hubieren podido autorizarse (art. 3.3. Del Decreto foral 197/2001).

Invirtiendo el orden de la argumentación recurrente procede empezar por el segundo para su rechazo ante la evidente carencia de apoyo alguno en su razonamiento. No resulta certera la afirmación de que la sentencia se fundamenta en derecho reglamentario estatal para anular un reglamento autonómico. La sentencia se limita a contraponer que la exigencia ahora introducida por el reglamento autonómico carece de cobertura en la Ley foral que desarrolla por cuanto efectúa una innovación normativa que escapa al ámbito reglamentario. En tal sentido pone de relieve, como obiter dicta, que, por tanto, no constituye la razón de decidir de la anulación, en la que entraremos en el siguiente fundamento, que una previsión de tal naturaleza tampoco estaba comprendida en el marco reglamentario anteriormente vigente.

El examen de los otros dos motivos antedichos hace necesario transcribir el contenido del art. 4.2. b) del Decreto Foral 197/2001 que en el apartado cuestionado expresa: "Documento acreditativo del titulo jurídico que garantice el derecho real de disfrute y la disponibilidad del local para el ejercicio de la actividad de oficina de farmacia. El Departamento de Salud podrá requerir a quien figure como propietario de dicho local que acredite la propiedad del mismo mediante la correspondiente escritura o anotación registral".

Mientras la Ley Foral 12/2000, en su art. 24.1. establece que : "La apertura de oficinas de farmacia queda sujeta a autorización administrativa del Departamento de Salud, previa comprobación de que tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento, reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la presente Ley Foral y demás normativa que le sea de aplicación".

La simple lectura de ambas disposiciones lleva a la conclusión de que la Sala de instancia no realizó ninguna interpretación contraria a las citadas normas cuando entendió que la Ley foral no contempla la justificación de la titularidad de un derecho real o de otro tipo sobre el local en que pretende instalarse la oficina de farmacia sino solo la comprobación de que los locales propuestos reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado y la normativa foral.

Nos recuerda la sentencia de 20 de mayo de 2002, recurso de casación 5228/1997, que el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2. CC), supone que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma de cuyo ejercicio se trata. Sentencia que insiste en la exigencia de un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada supuesto concreto.

A continuación comprobaremos que cae por su propio peso la argumentación de la administración acerca de que mediante la citada norma pretende evitarse el abuso de derecho. La jurisprudencia invocada como conculcada, toda ella dictada en el ámbito de la apertura de oficinas de farmacias, responde a un marco normativo absolutamente diferente al que establece la Ley que es desarrollada por el Reglamento impugnado .En propios términos del recurrente se afirma que el modelo actual deriva de la flexibilización planificada en armonía con el principio de libre ejercicio profesional lo cual, por otro lado, es plenamente coincidente con los términos de la Exposición de Motivos de la Ley foral 12/2000, de 16 de noviembre. Por ello mal se compadece la invocación de la jurisprudencia pretendida cuando, además, no se procede a un análisis pormenorizado de su aplicación a las nuevas características de la regulación de la Atención Farmacéutica en Navarra , ya que:

1. En la sentencia de 21 de noviembre de 2002, recurso de casación 4944/1998, se reputa abuso de derecho la solicitud por titular de una oficina de farmacia de otra en la misma localidad con la finalidad de lucrarse con el traspaso o venta e impedir que otros obtengan autorización de apertura.

2. En la sentencia de 22 de mayo de 1984 se analiza el fraude de ley que se produce cuando un titular de oficina de farmacia ya abierta que ha solicitado el traslado de oficina pretende, además, participar en un concurso de apertura conforme al régimen general.

3. En la sentencia de 22 de julio de 1982 se considera que para que exista auténtica y real apertura de una oficina de farmacia es preciso que se efectúe con el propósito serio de prestar de manera normalmente estable el servicio público farmacéutico y tal condición es impredicable de una apertura que cesa a los dos días con renuncia expresa al derecho de reanudar la prestación de dicho servicio. Reputa tal conducta fraude de ley ya que tuvo por objeto evitar exclusivamente lograr el archivo de otra petición.

4. En la sentencia de 20 de mayo de 2002, recurso de casación 5228/1997, se analiza que la presencia circunstancial de que los miembros de una misma familia detenten la titularidad de la totalidad de las oficinas de farmacia de una misma población no constituye una situación de incompatibilidad ni representa por si misma un abuso de derecho o fraude de ley. Pero si se produce tal fraude o abuso cuando a tal situación se une el aprovechamiento de una circunstancia especial, como es el traslado de una de las oficinas de farmacia en condiciones que favorece especialmente a la hija farmacéutica peticionaria en detrimento de otro solicitantes.

5. En la Sentencia de 31 de octubre de 1995, recurso de apelación 1921/1992, no se reputa abuso de derecho cuando no se acredita que el lugar elegido para la apertura de farmacia afectara negativamente de manera patente el área de influencia de la farmacia del demandante independientemente de que fuere cercano a un Centro de Salud.

Se rechaza, por tanto, el tercer motivo.

Pero, avanzando más, para resolver el primer motivo se tratará de dilucidar si la exigencia de la titularidad o disponibilidad constituye o no uno de los complementos necesarios para el desarrollo de la ley que, ordinariamente, se permite a los Reglamentos ejecutivos.

Ha sido consustancial a nuestro derecho de ordenación farmacéutica considerar el local para instalar una oficina de farmacia como un requisito de hecho a acreditar una vez obtenida la autorización. Ciertamente las normas no se petrifican siendo modificables mas en aras a la razonabilidad que debe imperar en el ámbito reglamentario para poder ejercitar adecuadamente los derechos subjetivos debemos analizar si tal regulación goza de amparo legal.

Ello obliga a partir de que el art. 24 de la Ley Foral al regular la autorización previa de apertura de oficinas de farmacia exige la comprobación de que el tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la citada Ley Foral y en la demás normativa de aplicación. Se parte, pues, de la exigencia de que el local en que pretenda instalarse la farmacia cumpla los requisitos establecidos mas no existe requerimiento alguno acerca de la justificación de la titularidad del bien en el momento inicial que se reputa desproporcionado con el fin perseguido. Es innegable que en la autorización de apertura de oficina de farmacia el local es un requisito de hecho, actualmente debidamente configurado en sus condiciones técnicas. Es evidente que sin local no puede autorizarse ni una apertura ,ni tampoco un traslado, pero también es obvio que el local ha de reputarse un bien fungible que puede ser sustituido por otro si resulta adecuado al objeto de la citada apertura. Todo lo cual ha de observarse en un marco de mayor flexibilización en la implantación de nuevas oficinas de farmacia que parte de la doble condición de las oficinas de farmacia como establecimientos privados de interés público.

Se rechaza, pues, el motivo.

Se formulan dos motivos relacionados con el art. 8.1. párrafo segundo, todos al amparo del art. 88.1. D) LJCA.

Un cuarto motivo por vulneración del art. 25.1. CE al negar la naturaleza sancionadora del citado precepto que declara la Sala de instancia. Sostiene que se trata de un supuesto análogo de restricción que las prohibiciones de contratar que recoge el art. 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RDL 2/2000, de 16 de junio. Así cita la sentencia de 12 de noviembre de 2001 sobre suspensiones de concesiones por incumplimiento de condiciones del concesionario; la de 26 de septiembre de 2000 sobre la vinculación de consecuencias gravosas por el incumplimiento de determinados deberes; la de 20 de diciembre de 2000 sobre la eliminación ab initio de la regularización de los extranjeros incursos en causas de expulsión enumeradas en la Ley.

Tras compartir los argumentos de la sentencia la Corporación demandada objeta el argumento de que no tenga naturaleza sancionadora. Rebate que la falta de apertura en el término concedido implique el incumplimiento de un deber pues en realidad constituye la falta de ejercicio de un derecho por circunstancias lícitas y variadas al que no es posible anudar consecuencias gravosas. Rechaza, por tanto, la comparación con las prohibiciones de contratar en el ámbito de la contratación pública o con las situaciones previas incompatibles con la petición de una nueva autorización lo que acontece en la normativa sobre regularización extraordinaria de extranjeros en situación irregular.

El precepto en cuestión previene: "De no producirse la apertura efectiva en el plazo establecido en el párrafo anterior por causa imputable al farmacéutico, el mismo no podrá solicitar una nueva autorización de oficina de farmacia, ya sea por nueva instalación para la misma Zona Básica de Salud o por traslado dentro del municipio, hasta transcurridos tres años desde la caducidad de la misma».

Al hilo de los argumentos de la administración recurrente hemos afirmar que resulta absolutamente desproporcionado anudar la falta de apertura de una oficina de farmacia en el término concedido a la imposibilidad de peticionar nueva apertura en el término de tres años. Y, desde luego resulta absurdo pretender su viabilidad mediante la comparación con las situaciones enjuiciadas en las sentencias de referencia invocadas por la Comunidad Foral:

1. La imposibilidad de regularización de un ciudadano extranjero en el proceso extraordinario acordado por Real Decreto 239/2000, de 18 de febrero, por estar incurso en proceso penal en curso (sentencia de 20 de diciembre de 2000, recurso de casación 173/2000). No obstante tal pronunciamiento olvida el recurrente que mediante sentencias de 13 y 27 de octubre de 2004 este Tribunal declaró la nulidad de la norma reglamentaria citada en el ámbito de dos recursos - respectivamente 17/2003 y 20/2003- resolviendo cuestiones de ilegalidad por cuanto la Ley Orgánica 4/2000 establecía como causa excluyente el hecho de haber sido condenado en proceso penal lo cual no es equiparable a estar incurso en proceso penal en el que todavía no ha recaído sentencia condenatoria. Se declaró que "La Administración, en consecuencia, no cumplió el mandato de la Ley al elaborar el procedimiento de regularización, pues incluyó un requisito que ni estaba en la Disposición Transitoria de la que traía causa ni se encontraba entre los generales que precisaba para el futuro la propia Ley Orgánica 4/2000, y este exceso produce la nulidad del inciso, tal como establece el artículo 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre". Previamente esta Sala mantiene que la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2000 (recurso nº 173/2000), que resolvió un recurso contencioso administrativo directo interpuesto contra el mismo inciso del artículo 1-1-3º del Real Decreto 239/00, no resolvió el problema de si este precepto reglamentario se ajustaba o no a la norma habilitante, es decir, a la Disposición Transitoria 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, sino que se limitó a decir que aquel recurso contencioso administrativo no se refería a tal extremo, sin que pueda entenderse que el Tribunal adelantara opinión alguna sobre esa cuestión. Lo que resolvió sólo fue que ese inciso no era contrario a los principios constitucionales de presunción de inocencia y de igualdad.

2. La necesidad de acreditar buena conducta cívica para la concesión de la nacionalidad española por residencia que no acontece cuando ha existido una condena penal por tráfico de estupefacientes (sentencia de 26 de septiembre de 2000, recurso de casación 3699/1996). Justamente observamos que la condena penal también es una de las circunstancias reflejadas en la LO 4/2000 para vedar la regularización de trabajadores extranjeros.

3. La suspensión de una concesión administrativa de servicio público de transporte por carretera de que era titular una empresa a causa del incumplimiento de obligaciones esenciales del concesionario (sentencia de 12 de noviembre de 2001, recurso de casación 6845/1997. No conviene olvidar que el incumplimiento del concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales lleva anudado en la LCAP, art. 264, la resolución contractual, por cuanto se trata de un sujeto vinculado con la administración mediante una relación de sujeción especial.

Y tampoco son comparables las prohibiciones de contratar con la administración bien por haber incumplido las obligaciones de seguridad social o las tributarias bien por haber cometido alguna de las infracciones administrativas o delictivas enumeradas en la LCAP.

Sin perjuicio de constatar que se trata de supuestos en absoluto extrapolables a una caducidad de autorización para la apertura de una oficina de farmacia si es digno de mención que todos ellos, tienen amparo en una norma con rango de Ley.

En cambio, las normas con rango de Reglamento se limitan a establecer la caducidad de las autorizaciones sin anudar limitación alguna de futuro. En tal sentido el vigente (salvo en aquellas Comunidades Autónomas que hubieren dictado normativa propia) Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, RSCL, constituye una de las disposiciones en que la intervención administrativa, en el citado caso de los Ayuntamientos, en la actividad privada de los administrados se proyecta más largamente al incidir, por ejemplo, en la apertura de cualquier tipo de establecimiento independientemente de las exigencias que por su propia naturaleza deba cumplir con otras administraciones. Es consustancial por ello al régimen de licencias que quedarán sin efecto si se incumplieran las condiciones a que estuvieren subordinadas (art. 16 RSCL) mas, obviamente, no anuda una prohibición de interesar una nueva licencia caso de que, fijado un plazo de apertura, aquel hubiere sido traspasado.

Aquí nos desenvolvemos en el ámbito de autorizaciones para la instalación de una oficina de farmacia que se despliega en un procedimiento de naturaleza reglada que conlleva el derecho del solicitante a obtener la autorización si se dan los requisitos fijados al efecto. Por el contrario si no cumple las determinaciones precisadas por la norma carece del mencionado derecho. Resulta, pues, desproporcionado al fin pretendido transformar una caducidad de la autorización en un obstáculo temporal al ejercicio del derecho a solicitar una nueva autorización.

Se rechaza el motivo.

Un quinto motivo por vulneración del art. 7 del Código Civil ya que el precepto pretende evitar el abuso de derecho en el régimen de aperturas de las oficinas de farmacia. Cita así la sentencia de 2 de marzo de 1998, recurso de casación 4561/1994, respecto tres miembros de una misma familia que habían solicitado el traslado de una farmacia ya abierta para dejar transcurrir el plazo y solicitar después otro impidiendo de este modo que terceras personas ejerzan el derecho.

Reitera aquí la Corporación los argumentos vertidos para oponerse al motivo tercero sobre que el nuevo sistema de autorizaciones de la Ley foral de Navarra comporta la inexistencia de las situaciones de fraude que podían darse bajo el sistema anterior.

Procede rechazar este quinto motivo acudiendo justamente a que las situaciones enjuiciadas bajo el anterior marco regulador de autorización de apertura de oficinas de farmacia difícilmente pueden producirse en el sistema del que deriva el Decreto cuestionado. No conviene olvidar que la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre afirma que aborda la regulación de las oficinas de farmacia en la Comunidad Foral desde la óptica de, entre otros, el principio informador de abandono de un sistema de regulación y opción por un modelo de flexibilización planificada que define en su art. 26 mientras en el art. 27 establece los criterios de planificación en cada una de las localidades. Y la administración recurrente no aborda en su recurso de que manera puede producirse un abuso de derecho en un marco regulador cuyos principios discrepan tan profundamente de los que inspiraban el ámbito normativo bajo el que fueron pronunciadas las sentencias esgrimidas.

Recurso de casación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra.

Un primer motivo de recurso se deduce al amparo del art. 88.1.c) LJCA al imputar a la sentencia el vicio de incongruencia omisiva , art. 33.1 LJCA, art. 67.1 LJCA, art. 218 LEC/2000 y la jurisprudencia de desarrollo (STS 12 de noviembre de 2002, 15 de enero de 2003, 27 de noviembre de 2002, 13 de octubre de 1998, 12 de mayo de 2001. Manifiesta que ha dejado de resolver la pretensión de nulidad del art. 14.3 del Decreto Foral.

Un segundo motivo, subsidiario del anterior, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, para el caso de que se entendiera una desestimación tácita, por infracción del principio de jerarquía normativa, art. 9.3 CE, art. 51 LRJAPAC por dar validez a un precepto reglamentario que contiene una restricción de la publicidad en las oficinas de farmacia no prevista en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento; en la Ley General de Publicidad ni en la Ley Foral 12/2000, de Atención Farmacéutica.

Acepta la administración recurrida que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, por lo que asiente el primer motivo, pero, en cuanto al fondo de la cuestión rechaza que el precepto reglamentario carezca de cobertura legal.

Atendiendo a los argumentos del primer motivo, cuya estimación haría innecesario entrar en el segundo, se hace conveniente recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004, 15 de junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Exégesis constitucional plenamente asumida por este Tribunal en múltiples Sentencias (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre de 2004, 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 15 de noviembre de 2004, 14 de junio de 2005, 20 de septiembre de 2005, 11 de octubre de 2005).

Llevando los criterios anteriores al supuesto de autos se observa de la lectura de la sentencia que no ha habido una respuesta a los aspectos planteados por la Corporación recurrente respecto al meritado artículo. En ningún fundamento existe respuesta frente a las argumentaciones deducidas ni de forma expresa ni de manera implícita. Ha habido, pues, incongruencia omisiva. Ello comporta aceptar el primer motivo, respecto del cual el segundo resultaba subsidiario, y entrar a resolver el debate, conforme a lo establecido en el art. 95.1 apartados c) y d) LJCA 1998. Sienta la norma reglamentaria en cuestión: "El mostrador de la zona de atención al usuario no contendrá expositores u otros elementos publicitarios que puedan dificultar la comunicación con el usuario y la única publicidad, promoción o información permitida en esta zona será la dirigida a promocionar la salud o prevenir la enfermedad".

Si acudimos a la Ley Foral de Atención Farmacéutica observamos contiene normas limitativas en relación con la publicidad de las oficinas de farmacia, art. 23, y en relación con los mensajes publicitarios a través de medios de comunicación que se difundan exclusivamente en el ámbito de la Comunidad Foral, art. 40. No hay regulación alguna de la publicidad en la zona de atención a usuarios pues el articulo 21 invocado por la Comunidad Foral respecto a la cobertura del precepto se refiere a la determinación de los requisitos técnicos y materiales, superficie, distribución y utillaje que han de disponer las oficinas de farmacia orientadas a garantizar la atención farmacéutica. Se trata de una disposición que deja a la vía reglamentaria la fijación de cuestiones técnicas pero en modo alguno cercena la publicidad en la oficina de farmacia. Justamente es la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, la que, para evitar la mercantilización esgrimida por la Comunidad Foral, contempla limitaciones en la publicidad de medicamentos y productos sanitarios.

Debe aceptarse, por tanto, el argumento de la Corporación recurrente acerca de que el precepto cuestionado ha incurrido en una extralimitación del contenido propio de un reglamento ejecutivo. Resulta patente que infringe el principio de jerarquía normativa consagrado en la Constitución española, art. 9.3, y en la LRJAPAC, art. 51. por cuanto carece de cobertura legal el Decreto al innovar el ordenamiento de manera restrictiva estableciendo una prohibición no autorizada por la Ley que desarrolla al tiempo que resulta superflua una regulación reglamentaria respecto de la cual la Ley del Medicamento presta la debida atención.

Se declara, por tanto, la nulidad del precepto.

Resuelto lo anterior procede volver a los motivos del recurso donde hallamos un tercer motivo, al amparo del art. 88. 1.d) LJCA, por infracción del art. 14 CE. En lo que se refiere al art. 4.2.d) relativo a los procedimientos de cobertura de las llamadas farmacias de mínimos. Sostiene que no hay justificación en la diferenciación para cubrir los citados establecimientos ni tampoco en la exclusión de los farmacéuticos cotitulares.

Esta cuestión, siquiera de forma breve pero contundente, ya fue examinada por este Tribunal en su sentencia de 19 de mayo de 2005 a la que hacíamos mención en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia y a la que nos remitimos, en aras al principio de seguridad jurídica y al de brevedad, por cuanto fueron rechazados los argumentos contra la citada regulación.

Y a mayor abundamiento el Tribunal Constitucional mediante auto 62/2004, de 24 de febrero inadmitió la cuestión de constitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra respecto de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral, por lo que la cuestión de las llamada farmacias de mínimos ya ha sido objeto también de tratamiento constitucional que no ha apreciado, en principio, vulneración por parte de los preceptos cuestionados de las normas básicas contenidas en el art. 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia. Recordemos que el Tribunal Constitucional afirma que "resulta acorde con la normativa básica que la Ley foral navarra, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia ..." Todo ello tras sentar que los módulos de población y distancias establecidas en la Ley 16/97 cumplen un cometido meramente instrumental por cuanto la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características.

Se rechaza el motivo.

Un cuarto motivo, al amparo del art. 88. 1.d) LJCA, por infracción del art. 9.3. CE. En lo que se refiere al art. 4.9 del Decreto foral 197/2001. Aduce que desde el momento que una autorización de oficina de farmacia puede ser recurrida por terceros provoca inseguridad jurídica el hecho de que deba optarse entre la nueva y la que anteriormente se disfrutaba pues de renunciar a ésta puede quedarse sin ninguna. Rechaza que opere automáticamente el cierre de la farmacia por la concesión de la segunda. Sostiene que la norma no prevé una rehabilitación de la primera autorización. Mantiene que la interpretación de la Sala de instancia es loable pero no figura en la disposición reglamentaria creando, por tanto, inseguridad jurídica.

Defiende la Corporación que el art. 4.9 del Decreto foral no incurre en falta de claridad ni vulnera, por tanto, el principio de seguridad jurídica.

Veamos el tenor literal del precepto . "No se podrán otorgar dos o más autorizaciones a favor del mismo beneficiario. La propuesta de resolución de otorgamiento de nuevo otorgamiento para quien ya ha sido previamente autorizado para la instalación o traslado será notificada al interesado para que en el plazo improrrogable de quince días opte por una de ellas, declarándose el cierre o caducidad de las restantes".

Ninguna duda plantea el primer punto por cuanto responde a un consolidado principio que veda la tenencia de más de una oficina de farmacia máxime si en los últimos tiempos se ha ido desarrollado más la necesidad de la libre competencia en un ámbito tan especial como el del servicio público impropio de la actividad farmacéutica. Cuestión distinta acontece con el segundo punto.

Es loable y razonable la interpretación que del precepto lleva a cabo la Sala de instancia . Sin embargo dicha hermenéutica no garantiza su aplicación por la administración autonómica como si acontece con las interpretaciones llevadas a efecto por el Tribunal Constitucional de determinadas leyes que son reputadas constitucionales si se atiende a la interpretación que de los precepto realiza el citado interprete. En el ámbito constitucional existe la posibilidad de dictar sentencias interpretativas para limitar la declaración de inconstitucionalidad a los casos en que no es posible salvar el precepto cuestionado con una interpretación conforme. Eso sí sin que la emanación de una sentencia interpretativa pueda ser objeto de una pretensión de la parte recurrente (STC 5/1981, de 13 de abril). Por ello se denominan sentencias interpretativas de rechazo a las que no aceptan un recurso de inconstitucionalidad y, por tanto, declaran la constitucionalidad de un precepto o preceptos impugnados, pero sólo en la medida en que se interprete en el sentido en que el Tribunal considera adecuado a la Constitución.

No incumbe a este Tribunal determinar la forman en que ha de quedar redactada la segunda parte del precepto (art. 71.2 LJCA) mas si debe declarar que el citado precepto incumple la necesaria seguridad jurídica que debe impregnar las relaciones de los administrados con la administración. Es un hecho notorio respecto del que resulta innecesario citar sentencias, por cuanto los repertorios jurisprudenciales al uso se encuentran plagados de ellas, que la litigiosidad en el ámbito de la apertura de oficinas de farmacia ha sido y es cuantiosa. Es evidente la multitudinaria concurrencia de peticionarios de apertura de oficina de farmacia que incide en la impugnación de nuevas autorizaciones o traslados. Un claro ejemplo de tal situación en los supuestos más arriba citados con ocasión del examen del motivo relativo al fraude de ley o abuso de derecho. También es patente que la demora en obtener una resolución firme judicial se prolonga excesivamente en el tiempo. Finalmente tampoco es infrecuente que la diferencia temporal entre la autorización administrativa de apertura y la apertura real al público sea elevada por razones varias.

Bajo el marco al que acabamos de referirnos es evidente que si la autorización del nuevo local implica el cierre del anterior sin mecanismos de salvaguarda del derecho subjetivo a la explotación de una oficina de farmacia que puede verse afectado con ocasión de su impugnación nos encontramos de lleno en un terreno lleno de incerteza jurídica lo que no es querido por el ordenamiento.

Se acepta el motivo.

Un quinto motivo, al amparo del art. 88. 1d) LJCA, por infracción del art. 9.3 CE en relación arts. 33 (derecho a la propiedad privada y a la herencia) y art. 38 CE ( libertad de empresa) al avalar la Sala de instancia la disposición Transitoria Tercera del Decreto cuestionado. Insiste en que la superficie no constituye un elemento esencial de la oficina de farmacia. Sostiene que la variación de los elementos objetivos no puede afectar a los farmacéuticos establecidos que ostentan derechos adquiridos conforme a la legislación anterior.

Rebate la administración que no hay aplicación retroactiva de los nuevos requisitos a farmacia ya autorizadas sino que solo serán exigibles a las solicitudes que se presenten a partir de la entrada en vigor de la nueva reglamentación.

Recordemos el contenido de la citada disposición transitoria tercera "Los requisitos de superficie de los locales establecidos en el presente Decreto foral solo será exigible a las solicitudes de apertura, traslado o transmisión de oficinas de farmacia presentadas a partir de su entrada en vigor".

El motivo debe ser rechazado por cuanto no vulnera el principio de interdicción de la retroactividad ya que estatuye claramente la aplicación exclusiva de los requisitos de superficie a las solicitudes de apertura, traslado o transmisión de oficinas presentadas a partir de la entrada en vigor de la norma reglamentaria. Argumenta el Colegio recurrente que el farmacéutico con oficina abierta al público con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto que sea de superficie inferior a los 75 m2 útiles pero superior a los 60 m2 exigidos con anterioridad nunca podrá transmitirla por no tener la superficie mínima. Sin embargo la respuesta de la Sala de instancia no vulnera el principio constitucional invocado ya que el derecho de los farmacéuticos establecidos con anterioridad que no tengan un local con tal superficie no se ve cercenado en su disfrute como titulares. Cuestión distinta es que de pretender su transmisión o el traslado de la oficina estemos ante un derecho a extinguir por encontrarse fuera de la ordenación legal. Aquí resulta razonable la aplicación de la nueva normativa. Ciertamente incide en el ámbito patrimonial pero tiene lugar con base en la facultad de innovar el ordenamiento jurídico en un ámbito privado en que la finalidad social es elevada.

Se rechaza también el motivo.

Un sexto motivo, al amparo del art. 88.1. d) LJCA, por infracción de lo dispuesto en el art. 107.4 de la Ley General de la Seguridad social de 30 de mayo de 1974, arts. 97.2 y 93.3 de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990, y, por ende, del orden de distribución competencial, arts. 149.1.16 y 149.1.17 CE, al dar validez al sistema de concertación individualizada consagrado en los arts. 28 y siguientes de la Ley Foral 12/2000 así como en el art. 6.2 del Decreto foral impugnado cuya nulidad había sido interesada. Con apoyo en un dictamen de un Catedrático de Derecho Constitucional defiende la inconstitucionalidad de la concertación individualizada con cada titular de oficina de farmacia sino también del procedimiento de adopción del concierto y su contenido por lo que pretende se plantee cuestión respecto de los artículos 28 a 32 de la ley Foral 12/2000.

Objeta la administración recurrida que los preceptos cuestionados se limitan a desarrollar la posibilidad de concertación arbitrada con carácter facultativo por la legislación estatal con oficinas de farmacia dejando los factores a tener en cuenta al desarrollo autonómico. Adiciona que la Ley finalmente aprobada fue sustancialmente modificada respecto al anteproyecto inicial tras el informe de la Asesoría Jurídica del Gobierno de Navarra acorde con las previsiones de la legislación básica del Estado por lo que rechaza el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad.

El motivo debe ser rechazado con base en los argumentos expresados en la sentencia de 19 de mayo de 2005 a la que se ha hecho constancia en el fundamento de derecho segundo.

Al haberse acogido parcialmente el recurso de casación deducido por el Colegio de Farmacéuticos de Navarra no procede expresa mención de costas respecto a su recurso, sin embargo la desestimación del recurso de la Comunidad Foral de Navarra lleva aparejada la imposición de las costas que se fijan en 2.400 euros en concepto de honorarios de letrado, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,