STS, 29 de Marzo de 2006

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 26 de diciembre del año 2000, recaída en el recurso contencioso-administrativo número n° 771/1999 cuya parte dispositiva dispone: "FALLAMOS: PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo número 771/1999, interpuesto por la representación de Doña Isabel, contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 30 de septiembre de 1999, debemos anular y anulamos la resolución impugnada por ser contraria a Derecho, ordenando la retroacción de actuaciones para que por la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica se emita informe motivado sobre la solicitud de la recurrente de concesión del título de Farmacéutica Especialista en Bioquímica Clínica al amparo del R.D. 119/1998 , siguiéndose el procedimiento previsto en el mismo hasta dictar resolución administrativa que ponga fin a aquél. SEGUNDO.- No procede efectuar especial imposición de costas al no apreciar temeridad o mala fe".

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Alejandro Gonzalez Salinas, en nombre y representación de Doña Isabel. En síntesis alega la parte recurrente como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, por vulneración de los artículos 33.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción previa a la Ley 1/2000, en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española , todo ello por entender que la sentencia incurre en incongruencia por exceso al ordenar la retroacción de las actuaciones, no solicitada por la parte.

Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88. 1. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera que la sentencia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al interpretar erróneamente la Disposición Transitoria Única del Decreto 119/1998, de 30 de enero que deroga el apartado uno del artículo 7 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , que regula los estudios de especialización y la obtención del título de Farmacéutico Especialista.

Como tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88. 1. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , considera que la sentencia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al interpretar erróneamente los artículos 53, 54, 55, 62 y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Por el Abogado del Estado, se presenta escrito de oposición al recurso de casación, en fecha 10 de septiembre de 2002, por los razonamientos manifestados en la sentencia y sosteniendo que al solicitarse la anulación del acto, la retroacción de actuaciones supone una estimación parcial de la demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 22 de marzo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. Siendo designado ponente el Excmo. Sr. Don José Díaz Delgado, quien formula voto particular, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial asume la ponencia para la redacción de esta Sentencia el Excmo. Sr. Presidente de esta Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida y para su análisis procede examinar los motivos del recurso de casación. El primero de los motivos alegados por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, con infracción de los artículos 33.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, todo ello por entender que la sentencia incurre en incongruencia por exceso al ordenar la retroacción de las actuaciones, no solicitada por la parte.

En efecto, como sostiene la parte recurrente, ésta solicitaba en su demanda en primer lugar, que se declarara la nulidad, anulabilidad o revocación y se dejara sin efecto la resolución impugnada, en segundo lugar, que se reconozca el derecho de la actora a obtener el Título de Farmacéutica Especialista en Bioquímica Clínica, según el Decreto 119/1998, de 30 de enero y en tercer lugar "ad cautelam" y subsidiariamente a la anterior, se reconozca el derecho de la demandante a cursar las enseñanzas complementarias que falten para convalidad la formación y experiencia acreditadas, a fin de obtener el Título de Especialista en Bioquímica Clínica.

Para analizar este motivo procede comenzar señalando que la sentencia reconoce, en el fundamento jurídico tercero "in fine", que en el caso de autos, la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica, en la reunión del día 27 de noviembre de 1998, informó desfavorablemente la solicitud "por no acreditar la formación ni la experiencia profesional suficiente" y basándose en dicho informe la resolución impugnada, al apreciárse una absoluta ausencia de motivación, por no contener el informe de la Comisión Nacional las carencias concretas en formación académica y experiencia profesional u otras causas concretas de la no equivalencia, estimó parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada por ser contraria a Derecho ( artículo 63 en relación con los artículos 54 y 89 de la LRJAPPAC), y ordena la retroacción de actuaciones para que por la Comisión Nacional se emita un informe motivado y se siga el procedimiento del R.D. 119/1998 hasta dictar resolución que ponga fin al expediente. Sobre este punto, se reconoce en el fundamento jurídico segundo que la parte demandante solicitaba la anulación de la resolución impugnada, el reconocimiento de su derecho a la obtención del título referido y, solo subsidiariamente, su derecho a cursar las enseñanzas complementarias que faltasen para la convalidación de la formación y experiencia acreditadas, alegando la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para obtener el título, tanto de formación académica, como de experiencia profesional, con argumentaciones detalladas y aportación de documentación con la demanda.

En consecuencia, la sentencia recurrida, reconociendo la falta de motivación del acto, lo anula y ordena la retroacción de actuaciones, para que la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica vuelva a pronunciarse motivadamente.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 2005 sistematiza su doctrina acerca de la incongruencia de las sentencias, sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución judicial motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, con cita, entre otras de las sentencias de dicho Tribunal 63/1999, de 26 de abril; 116/2001, de 21 de mayo; 174/2004, de 18 de octubre y recuerda esta sentencia que el Tribunal Constitucional ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. De esta forma, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, y así, en relación con la posible violación del derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE , la jurisprudencia constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, en los siguientes puntos:

"

1. El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

2. Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Aquélla, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita o pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenten la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

No obstante resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual su propia norma reguladora, concretamente el art. 33 LJCA , ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente (SSTC 91/2003, de 19 de mayo; 83/2004, de 10 de mayo; 146/2004, de 13 de septiembre; 174/2004, de 18 de octubre; 250/2004, de 20 de diciembre). c) En algunas ocasiones ambas modalidades de incongruencia, esto es, la incongruencia omisiva o "ex silentio" y la incongruencia por exceso o extra petitum, pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 156/2000, de 12 de junio; 130/2004, de 19 de julio )".

En el caso examinado, aunque la parte recurrente sostiene que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, por cuanto siendo la pretensión plural, sólo se examina una de ellas, citando al efecto las sentencias del Tribunal Constitucional 8/1988, de 22 de enero,42/1998, de 15 de marzo, 75/1988, de 10 de noviembre y 5/19980, de 18 de enero , ello se debe sin duda al hecho de que al considerar que la motivación del recurso favorece a la parte recurrente, quien podrá así con mayores garantías para su defensa, impugnar con mayores posibilidades de éxito el acto administrativo, considera innecesario entrar en el fondo del asunto.

En consecuencia, de alguna forma, la incongruencia decisiva a analizar no es tanto la omisiva, como la "extra petita", y en este sentido ha de compartirse la tesis de la Abogacía del Estado de que cuando se pide la anulación de un acto, ésta puede ser total o parcial, y de ser parcial, deberán respetarse las actuaciones correctamente efectuadas, y retrotraer las mismas para que se efectúen aquellas otras cuyo contenido está afectado por el vicio en cuestión. Aunque el dictamen de la Comisión Nacional de la Especialidad no es vinculante, aunque si preceptivo, y ante la evidente falta de motivación del expediente, ya que es un listado en el que a mano se van añadiendo una letra: A, que significa informe negativo por no acreditar la formación ni la experiencia profesional suficiente; Si, que significa que se informa favorablemente, y B, que significa que se solicita completar la documentación, procede estimar razonable la decisión de la sentencia recurrida de retrotraer las actuaciones, lo que significa una estimación parcial del recurso para la evitación de ocasionar más perjuicios a la parte actora, respetando lo ya conseguido en dicha sentencia.

La parte actora alega como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88. 1. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que la sentencia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al interpretar erróneamente la Disposición Transitoria Única del Decreto 119/1998, de 30 de enero que deroga el apartado uno del artículo 7 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , que regula los estudios de especialización y la obtención del título de Farmacéutico Especialista. Igualmente, como tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 1. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , considera que la sentencia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al interpretar erróneamente los artículos 53, 54, 55, 62 y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Estos motivos afectan al fondo del asunto, y procede su tratamiento conjunto. La discrecionalidad técnica no puede consistir en una inmunidad al control jurisdiccional, incompatible con el artículo 106.1 de la Constitución Española , y si por el contrario en una presunción iuris tantum de legalidad de las resoluciones basadas en criterios emitidos por tribunales calificadores u órganos especializados, reforzada por el elevado nivel técnico de sus componentes y por la presunción de imparcialidad de los mismos, admitiendo la jurisprudencia su posible fiscalización judicial en casos de arbitrariedad o ejercicio irrazonable de tal discrecionalidad, es por lo que tal presunción sólo puede desvirtuarse por una prueba fehaciente que lleve al órgano judicial al convencimiento del error en el juicio ejercido previamente en la vía administrativa.

En este caso, la recurrente parte de una premisa y es que tiene derecho a la homologación, ya que, en su opinión, se lo concede de forma reglada la Disposición Transitoria única del Real Decreto 119/1998, de 30 de enero , por el que se deroga el apartado uno del artículo 7 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , por el que se regulan los estudios de especialización y la obtención del título de Farmacéutico Especialista, que dispone lo siguiente: "1. Quienes a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto se encuentren en posesión del título de Farmacéutico Especialista podrán obtener, por una sola vez el de otra especialidad distinta, de las incluidas en el grupo primero del Art. 3 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , o el de Radiofarmacia, del grupo segundo del mismo artículo, mediante la convalidación de los estudios, previo informe de la Comisión Nacional de la especialización afectada, en el que se tendrá en cuenta la experiencia profesional y los programas de formación de las dos especializaciones farmacéuticas. Si fuese preciso cursar enseñanzas complementarias para la obtención del nuevo título, estos estudios se realizarán en plazas de formación que hubieren sido reconocidas a las correspondientes unidades docentes acreditadas para impartir estudios de especialización farmacéutica, pero que por razones presupuestarias o de programación no fueran objeto de adjudicación en la convocatoria anual. Dichas plazas se adjudicarán en la forma que determine la Comisión Interministerial que elabora la oferta de plazas de cada convocatoria de la prueba nacional selectiva para el acceso a la formación sanitaria especializada. 2. Los interesados que cumplan los requisitos señalados en el apartado anterior dirigirán su solicitud al Ministerio de Educación y Cultura en el plazo de tres meses a partir de la fecha de su entrada en vigor".

Sin embargo, estima la Sala que del análisis de dicha norma no se deriva la consecuencia pretendida por la recurrente, puesto que si bien es cierto que para que proceda la homologación se tienen que dar todos los presupuestos que exige esta norma, es decir que a la fecha de entrada en vigor del citado Real Decreto 119/1998 , se encuentren en posesión del título de Farmacéutico Especialista, también se precisa la convalidación de sus estudios con los de la segunda especialidad pretendida o la de Radiofarmacia, para lo que se deberá informar por parte de la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica previamente, teniendo en cuenta la experiencia profesional y un examen comparativo de la formación exigida en ambas especialidades.

La parte recurrente, tan solo demuestra experiencia profesional y aporta en prueba los programas de las especialidades correspondientes, pero debió acreditar en una prueba pericial el error en el informe negativo emitido por la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica, sin que este Tribunal pueda realizar directamente dicha valoración, en base no tanto al carácter discrecional del acto administrativo, sino al carácter técnico del mismo, que exige necesariamente la ayuda de peritos independientes que lleven al órgano judicial, de conformidad con las reglas de la sana crítica, a la convicción del error del acto enjuiciado.

En consecuencia, el reconocimiento del derecho de la actora a cuestionar la resolución en cuanto al fondo, no puede dar lugar a la estimación del recurso, recayendo en ella la carga de la prueba de que cumple todos los requisitos y al objeto de que se le reconociera por parte de este Tribunal su derecho a la pretensión ejercitada o, parcialmente, acogiendo la pretensión subsidiaria de que se complete su formación, hubiera sido necesario que la recurrente, mediante dicha prueba pericial, hubiera acreditado o bien la suficiencia de sus méritos, o en su caso la falta parcial, lo que hubiera permitido el acogimiento, en su caso, de la pretensión subsidiaria.

Los razonamientos expuestos conducen a rechazar los motivos de casación, y a desestimar el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales, al exigirlo así el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , hasta la cuantía máxima de 1500 euros, en cuanto a los honorarios de Letrado.

Entiendo que debió apreciarse la existencia de una incongruencia extra petita en la sentencia recurrida, que en lugar de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en el recurso por la actora, reconociendo la falta de motivación del acto, lo anula y ordena algo que no se le había solicitado, la retroacción de actuaciones, para que la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica vuelva a pronunciarse, ahora, motivadamente. Y ello sin haber hecho uso de la posibilidad que el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite a los órganos judiciales de suscitar a las partes la existencia de motivos distintos de los alegados por ellas para estimar o desestimar los recursos contencioso administrativos, por lo que entiendo, precisamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este mismo Tribunal acerca de la incongruencia, sintetizada en la sentencia del primero, transcrita parcialmente en la sentencia, que sí incurre la sentencia recurrida en incongruencia extra petita, al resolver una cosa distinta a la controvertida en el proceso, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 33.1 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Entiendo que, salvo casos excepcionales, especialmente en materia de concurrencia selectiva, sólo puede acordarse la retroacción de actuaciones a instancia de la parte que las ha padecido.

Concurre además en el presente caso la circunstancia de que la petición de retroacción no fue solicitada por la recurrente en el recurso previo, que decididamente solicita un pronunciamiento sobre fondo, abandonando cualquier posibilidad de retrotraerlo, sino que ni siquiera fue alegado en la contestación a la demanda, ni como posibilidad subsidiaria. Y por otra parte, la supuestamente beneficiaria de esa estimación parcial, no se conforma con la misma e interpone recurso de casación pidiéndole a esta Sala que, casando la sentencia por incongruencia, se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Sin entrar en determinar si la motivación es un requisito de forma de los actos administrativos o no, (la Ley 30/1992, L.R.J.A.P.P.A.C parece inclinarse por la última solución, al regular el requisito de la motivación en el artículo 54 y la forma de los actos en otro distinto, el artículo 55), y admitiendo que los vicios invalidantes de un acto puedan dar lugar a la retroacción de actuaciones, si producen indefensión; son los titulares de la posibilidad de alegar tales defectos los interesados que los han sufrido y nunca quienes los causan. Y así lo dispone claramente el artículo 100.3 de la citada Ley 30/1992 cuando establece que "los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado". En otras palabras, únicamente puede alegar tales defectos y solicitar en su caso la retroacción de actuaciones, quien los ha sufrido. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2005 .

Es verdad que a veces, cuando nos encontramos con procedimientos iniciados a instancia de parte, y especialmente en procedimientos selectivos o en concurrencia, la sentencia anulatoria no puede sustituir el acto administrativo, porque la decisión de este tiene carácter constitutivo del derecho, o por la existencia de terceros interesados que pudieran ser perjudicados, por lo que necesariamente ha de acordar la retroacción de actuaciones. Y en este sentido se pronuncia la sentencia de este Tribunal de 21 de septiembre de 2004 o de 22 de abril de 2005 (adjudicación de un contrato), o de 24 de junio de 2004 (adjudicación de un servicio público ). Pero cuando no se da la circunstancia de que el Tribunal no puede estimar la pretensión ejercitada, sin sustituir a la Administración en las potestades exclusivamente a ella reservadas, la declaración de nulidad o anulación de un acto administrativo no tiene que conllevar una retroacción de actuaciones. Así se mantiene en la sentencia de este Tribunal de 16 de marzo de 1996, con cita de las de 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril y 8 de noviembre de 1995 , en relación con la anulación de expedientes expropiatorios. En otras ocasiones este Tribunal se ha pronunciado a favor de la retroacción de actuaciones, sólo cuando lo solicita la parte que ha sufrido el perjuicio (sentencia de 1 de abril de 2002 o de 30 de septiembre de 2004, entre otras).

La retroacción de actuaciones vulnera en este caso el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Quien ha padecido un vicio invalidante, en aras del principio de tutela judicial efectiva, que exige un pronunciamiento judicial en un tiempo razonable, puede prescindir de la alegación de tales vicios y solicitar una resolución de fondo, sin perjuicio de la carga de la prueba que le corresponda en relación con esta última pretensión.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1995 , considera que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución la sentencia que declaraba inadmisible, por falta de acto administrativo, el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1999 desestima un recurso en interés de Ley que entiende que la retroacción efectuada por la Administración Publica, en este caso el Tribunal Económico-Administrativo, sin solicitud de parte, vulnera el artículo 103.1 de la Constitución , sin que sea admisible la posibilidad de que la Administración pueda repetir indefinidamente su actuación "hasta que alguna vez acierte", tesis que se reitera en la sentencia de este Tribunal de 26 de enero de 2002, y en la de 30 de septiembre de 2005 , donde se mantiene que no está la retroacción entre las posibilidades que para la sentencia otorga el artículo 84 de la Ley Jurisdiccional ; o en las sentencias de 20 de enero, 15 de febrero o 14 de mayo de 2004 donde se sostiene que la ausencia de informe del Consejo de Estado en reclamaciones de responsabilidad no puede suponer la nulidad de actuaciones para lograr que este se pronuncie, sino que dice la última, recordando la sentencia del mismo Tribunal de 30 de septiembre de 1995 , que "el régimen de impugnación de las resoluciones presuntas no consiente, como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo para que se cumplan los requisitos y trámites omitidos, sino que exige el pronunciamiento de las pretensiones indemnizatorias planteadas".

Con mayor motivo que en el caso de un informe preceptivo, en que como sostiene en este punto además la Ley 30/1992 , se puede recurrir el acto y el órgano judicial esta obligado a resolver el fondo del asunto, en el presente caso dicha solución se imponía pues no estábamos ante la ausencia de un informe preceptivo, sino ante la deficiente motivación de éste. En consecuencia, se vulnera por la solución dada por la sentencia recurrida, el derecho a la tutela judicial efectiva en un plazo razonable, con conculcación del artÍculo 24.1 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , en cuanto, al plazo transcurrido de 7 años, habrá que añadir además otro plazo similar al menos, sin que además el hecho de ordenar a la Administración que se motive el acto, al tratarse de una obligación de hacer, no sustituible, garantice que el acto efectivamente vaya a ser motivado, el principio de interdicción del "non liquet" y el artÍculo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 CE , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Por ello entiendo que debió estimarse este motivo de casación, anulando por incongruencia extra petita la sentencia y dictando en su lugar otra sobre el fondo del recurso contencioso-administrativo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico