STS 263/2008, 20 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución263/2008
Fecha20 Mayo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Rodolfo y Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que les condenó por falta de lesiones e injurias, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Juanas Blanco, y el recurrido Abelardo, representado por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instucción nº 1 de Balmaseda incoó procedimiento abreviado con el nº 38 de 2.004 contra Rodolfo, Evaristo y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 7 de mayo de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados. Sobre las 6,40 h. del día 6 julio 2002, el imputado Abelardo, nacido el 7 junio 1979, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, que se dirigía de Castro Urdiales a Balmaseda al mando del vehículo Renault 19, matrícula XU.... XR, por la carretera BI 3602, llegó al lugar conocido como cruce de "Malabrigo", de escasa visibilidad, que es donde se produce la intersección de dicha vía con la carretera BI 630, y tras realizar una breve detención en la señal de STOP en la que no se cercioró si las circunstancias del tráfico le permitían incorporarse a la BI 630, se introdujo en la misma en coincidencia con el turismo Citroën Xantia en el que viajaban Rodolfo, nacido el 3 Enero 1960, con DNI NUM001, sin antecedentes penales y Evaristo, nacido el 6 marzo 1959, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, ambos agentes de la Policía Autonómica fuera de servicio que se dirigían a la Comisaría de Balmaseda, a la que están adscritos lo que provocó que los dos vehículos circularan en paralelo unos metros hasta que el Renault 19 pudo incorporarse al carril de su sentido de circulación. Ya en el trayecto hacia Balmaseda, como el Renault 19 circulaba a mayor velocidad que el turismo en el que viajaban los imputados Rodolfo y Evaristo, se fue distanciando paulatinamente de éste, de modo que el Citroën Xantia que ocupaban Rodolfo y Evaristo llegó a Balmaseda varios minutos después que el Renault 19. Pero como el Renault 19 una vez en Balmaseda se quedó detenido con el motor apagado en la Plaza de los Fueros con el conductor y sus dos ocupantes en su interior esperando la llegada de unos amigos con los que habían estado de fiesta en Castro Urdiales, fue avistado por Rodolfo y Evaristo en su recorrido hacia la Comisaría que está situada a unos 40 metros de la Plaza, estos decidieron dirigirse a donde se encontraba el Renault 19 para reprender al conductor su proceder en el tráfico, para lo cual Evaristo colocó el vehículo en paralelo y a la izquierda del Renault 19 y así, desde la ventanilla del copiloto que se bajó con tal objeto, Rodolfo afeó su actuación a Abelardo, quien respondió a la reprensión con la expresión "dejadme en paz". La respuesta de Abelardo no gustó a su interlocutor quien después de decir en elevado tono "hijo de puta, te vas a enterar" en referencia al conductor del Renault 19, se bajó del coche y, en tanto Evaristo aparcaba el automóvil, se aproximó a la ventanilla del Renault 19 y sin intercambiar palabra con Abelardo le ordenó que se bajara del vehículo a lo que éste se negó, negativa que reiteró cuando la orden le fue repetida. Como Abelardo persistía en su negativa a bajar del coche, una vez hubo regresado Evaristo en un breve intercambio de palabras decidieron sacar a Abelardo del vehículo por la fuerza para lo que Rodolfo se desplazó al lado derecho del turismo y, tras ordenar a Juan Alberto y a Serafin que bajaran, se dispuso desde la puerta del copiloto a soltar el cinturón de seguridad que sujetaba a Abelardo a la vez que Evaristo tiraba de él por el cuello y los hombros desde la ventanilla delantera izquierda. En esta situación se encontraban cuando llegó el agente nº NUM003, entonces Jefe de Unidad, también fuera de servicio, quien tras recabar información sobre el episodio llamó a la Comisaría para reclamar la presencia de una patrulla uniformada y se colocó en la puerta del piloto junto a Evaristo para ayudar a sacar a Abelardo del vehículo. Los actos de fuerza física sobre el cuerpo de Abelardo se mantuvieron hasta que Vicente, padre del referido, tras ser despertado por las voces provenientes de la calle y asomarse al balcón para enterarse del motivo del vocerío, al ver la situación en la que se encontraba su hijo -con dos personas que tiraban de él a tráves de la ventanilla-, se presentó en el lugar y una vez allí después de identificar a una de las personas como agente de la Policía Autonómica, concretamente a Rodolfo a quien conocía como "Chiquito" y pedir permiso para hablar con su hijo, mantuvo una conversación con éste en la que le aconsejó que fuera a la Comisaría, tras la cual Abelardo salió del vehículo y se desplazó a pie a la Comisaría sin esposar acompañado por agentes uniformados. La prueba de impregnación alcohólica que se le practicó a Abelardo en la Comisaría arrojó un resultado de 0,51 mg. de alcohol por litro de aire espirado en las dos mediciones que se realizaron a las 7,35 h. y a las 7,55 h. Además, Abelardo presentaba olor a alcohol y los ojos enrojecidos. No ha quedado acreditado que Rodolfo y Evaristo exhibieran sus placas en el transcurso del episodio y no consta en qué momento se identificaron verbalmente como agentes de la Policía Autonómica. Como consecuencia de los actos de fuerza ejercidos sobre Abelardo éste sufrió lesiones consistentes en contusión en cara anterior del brazo derecho, varias erosiones en el hombro derecho, cervicalgia y homalgia postraumáticas, que precisaron una asistencia facultativa para su curación, en la que invirtió treinta días de los que doce estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y de las que le residuan como secuelas cervicalgia, mareos y molestias en hombro derecho que, previsiblemente, desaparecerán con el transcurso del tiempo. Para la curación de la cervicalgia se le recomendó reposo, analgésicos y collarín cervical blando.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Abelardo de los delitos contra seguridad en el tráfico y de resistencia de los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Que debemos condenar y condenamos a D. Rodolfo, como autor responsable de una falta de injurias y de una falta de lesiones a las penas de multa de quince días por la falta de injurias y por la falta de lesiones a la de multa de cincuenta días, con una cuota diaria para ambas multas de veinticinco euros, que se abonará en un único pago o de forma fraccionada en el plazo de tres meses desde la firmeza de esta resolución. Que debemos condenar y condenamos a D. Evaristo como autor de una falta de lesiones a la pena de cincuenta días multa con una cuota diaria de veinticinco euros, que se abonará en un único pago o de forma fraccionada en el plazo de tres meses desde la firmeza de esta resolución. Por vía de responsabilidad civil D. Rodolfo y D. Evaristo deberán de abonar a D. Abelardo conjunta y solidariamente la suma de mil novecientos cincuenta euros, como indemnización de perjuicios, cantidad que devengará el interés establecido en el art. 576 L.E.C. desde la fecha de firmeza de esta resolución. Se imponen a D. Rodolfo y a D. Evaristo las costas procesales correspondientes a las faltas por las que han sido condenados incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio las restantes. Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Rodolfo y Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Rodolfo y Evaristo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 617.1 del C. Penal en relación con el art. 28 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación del art. 20.7 del C. Penal en relación con el art. 617.1 del C. Penal ; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 617.1 del C. Penal en relación con el art. 5 del mismo texto legal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de mayo de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya condenó a Rodolfo y Evaristo, miembros de la Policía Autónoma de la Comunidad del País Vasco, como autores de una falta de lesiones del art. 617 C.P. y al primero de los citados, además, como autor de una falta de injurias leves del art. 620.2 C.P.

El primer motivo del recurso de casación que formulan conjuntamente los acusados, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., referido exclusivamente a la falta de injurias referida, en el que se censura que el Tribunal sentenciador haya sustentado la condena en las declaraciones prestadas en el Juicio Oral por el sujeto pasivo de la infracción y por otros dos testigos que acompañaban a éste en el momento de los hechos y que fueron coincidentes en que el ahora recurrente tildó de "hijo de puta", a Abelardo cuando le impelían a salir del coche, y critica la credibilidad que éstos han merecido al Tribunal y no a los acusados ni a los testigos de descargo.

Infinidad de veces ha declarado esta Sala que la ponderación de la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador, es una facultad privativa de éste en virtud de la inmediación con la que se practican esta clase de pruebas personales, ventaja con la que no pueden contar los órganos jurisdiccionales superiores, que no han visto ni oído a los declarantes. Por ello, es una materia excluida del recurso de casación, en el cual únicamente podrá revisarse la decisión del Tribunal de instancia en el supuesto de que el resultado valorativo de las manifestaciones efectuadas por acusados y testigos, se revele manifiestamente irracional y arbitrario, o se aporte un dato debidamente contrastado que evidencie la mendacidad de aquéllos a los que el Tribunal ha dado crédito.

Nada de esto se aprecia en el caso. Por el contrario, sin desconocer ni obviar los testimonios exculpatorios de los testigos compañeros de los acusados, la Sala a quo expone argumentada, razonada y razonablemente su convicción sobre la fiabilidad que le merecen los testimonios incriminatorios y la incredibilidad que le merecen los de descargo, de suerte que, según lo expuesto, esta Sala carece de razones para revocar o alterar el pronunciamiento de los jueces a quibus al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Ahora por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia indebida aplicación del art. 617.1 C.P. en relación con el 28 del mismo Texto Legal.

Sostiene el motivo que se condena en la sentencia de instancia a Rodolfo como autor de una falta de lesiones, a pesar de que no realizó acto alguno de violencia física sobre la víctima, ni cooperó en la causación de las lesiones en modo alguno, aplicando indebidamente el artículo 28 del Código Penal.

Como siempre que se formula una reclamación casacional por "error iuris" en la aplicación de la norma penal, ha de acudirse al relato de Hechos Probados para verificar si ha existido equivocación en la subsunción efectuada.

El "factum" relata un incidente circulatorio consistente en que Abelardo conduciendo su coche "llegó al lugar conocido como cruce de "Malabrigo", de escasa visibilidad, que es donde se produce la intersección de dicha vía con la carretera BI 630, y tras realizar una breve detención en la señal de STOP en la que no se cercioró si las circunstancias del tráfico le permitían incorporarse a la BI 630, se introdujo en la misma en coincidencia con el turismo Citroën Xantia en el que viajaban Rodolfo, nacido el 3 Enero 1960, con DNI NUM001, sin antecedentes penales y Evaristo, nacido el 6 marzo 1959, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, ambos agentes de la Policía Autonómica fuera de servicio que se dirigían a la Comisaría de Balmaseda, a la que están adscritos lo que provocó que los dos vehículos circularan en paralelo unos metros hasta que el Renault 19 pudo incorporarse al carril de su sentido de circulación".

Añade la sentencia que "el Renault 19 una vez en Balmaseda se quedó detenido con el motor apagado en la Plaza de los Fueros con el conductor y sus dos ocupantes en su interior esperando la llegada de unos amigos con los que habían estado de fiesta en Castro Urdiales, fue avistado por Rodolfo y Evaristo en su recorrido hacia la Comisaría que está situada a unos 40 metros de la Plaza, estos decidieron dirigirse a donde se encontraba el Renault 19 para reprender al conductor su proceder en el tráfico, para lo cual Evaristo colocó el vehículo en paralelo y a la izquierda del Renault 19 y así, desde la ventanilla del copiloto que se bajó con tal objeto, Rodolfo afeó su actuación a Abelardo, quien respondió a la reprensión con la expresión "dejadme en paz". La respuesta de Abelardo no gustó a su interlocutor quien después de decir en elevado tono "hijo de puta, te vas a enterar" en referencia al conductor del Renault 19, se bajó del coche y, en tanto Evaristo aparcaba el automóvil, se aproximó a la ventanilla del Renault 19 y sin intercambiar palabra con Abelardo le ordenó que se bajara del vehículo a lo que éste se negó, negativa que reiteró cuando la orden le fue repetida. Como Abelardo persistía en su negativa a bajar del coche, una vez hubo regresado Evaristo en un breve intercambio de palabras decidieron sacar a Abelardo del vehículo por la fuerza para lo que Rodolfo se desplazó al lado derecho del turismo y, tras ordenar a Juan Alberto y a Serafin que bajaran, se dispuso desde la puerta del copiloto a soltar el cinturón de seguridad que sujetaba a Abelardo a la vez que Evaristo tiraba de él por el cuello y los hombros desde la ventanilla delantera izquierda".

También se declara que "no ha quedado acreditado que Rodolfo y Evaristo exhibieran sus placas en el transcurso del episodio y no consta en qué momento se identificaron verbalmente como agentes de la Policía Autonómica".

Las lesiones que presentó Abelardo "como consecuencia de los actos de fuerza ejercidos sobre Abelardo éste sufrió lesiones consistentes en contusión en cara anterior del brazo derecho, varias erosiones en el hombro derecho, cervicalgia y homalgia postraumáticas, que precisaron una asistencia facultativa para su curación, en la que invirtió treinta días de los que doce estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y de las que le residuan como secuelas cervicalgia, mareos y molestias en hombro derecho que, previsiblemente, desaparecerán con el transcurso del tiempo. Para la curación de la cervicalgia se le recomendó reposo, analgésicos y collarín cervical blando".

La coautoría en la ejecución del hecho delictivo exige la concurrencia de dos elementos: de una parte la decisión conjunta de realizar la acción típica, que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. Y, por otra, el elemento objetivo, consistente en una aportación material al hecho que pueda valorarse como una acción relevante y con eficacia causal en el resultado producido.

Sobre el primer componente, la mención del Hecho Probado de que ambos acusados ".... en un breve intercambio de palabras decidieron sacar a Abelardo del vehículo por la fuerza...." la presencia del concierto o decisión conjunta, no admite duda alguna.

Como tampoco respecto al elemento objetivo. En efecto, el propósito de sacar del coche al conductor con violencia se veía obstaculizado porque éste "se sujetaba a distintos elementos del vehículo, tales como el volante y el cinturón [de seguridad] para evitar ser sacado por la fuerza....", según señala la sentencia con inequívoco valor fáctico, de manera que la actuación del Sr. Rodolfo fue precisamente la de penetrar en el vehículo y soltar el anclaje del cinturón para facilitar que su compañero consiguiera con el empleo persistente de la violencia y la fuerza física el objetivo común de sacar del coche a Abelardo, que ocasionaron a éste las lesiones que sufrió "como consecuencia de los actos de fuerza ejercidos....." (véase el "factum"), es claro, que la participación material de quien ahora recurre se revela esencial por su indudable eficacia para alcanzar el objetivo común y en relación de causalidad con el resultado lesivo producido.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., protestan los recurrentes por la indebida inaplicación de la eximente del art. 20.7 C.P. en relación con la falta de lesiones.

Sostienen los recurrentes que el empleo de la violencia física sobre el conductor del vehículo estaba justificado porque tras coincidir durante el trayecto a su destino con el vehículo de Abelardo "que se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas......"; que al acercarse a reprenderle por haberse saltado un "stop", observaron "que el conductor del vehículo se encontraba con claros síntomas de embriaguez....." por lo que ".... ante la posible comisión de un delito in fraganti (p. 16) decidieron detenerle al negarse aquél a salir del coche, teniendo que usar la fuerza física para ello ante su negativa a abandonar el vehículo".

Añade que el delito contra la seguridad del tráfico consistente en la conducción bajo la influencia del alcohol, es un delito de riesgo, y es obligación esencial de la policía actuar "detectando" ese riesgo para impedirlo.

Con respecto a la posible comisión por parte de Abelardo de una infracción de tráfico, la sentencia es clara y certera al señalar que en el mejor de los casos ese hecho autorizaría a los policías a requerirle su indentificación (art. 20 L.O. 1/1992 de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana), que es lo que precisamente no hicieron y que además no es tan siquiera necesaria para la formulación de denuncia por infracción de tráfico (art. 75.3 LTSV ).

Por otra parte, y en la siguiente secuencia de los hechos, cabe señalar en primer lugar la contradicción del discurso de los recurrentes, pues si empiezan por aseverar con rotundidad que Abelardo se encontraba bajo la influencia del alcohol cuando conducía hacia Balmaseda, (ante un delito "in fraganti", dicen) más adelante hablan de que carecían de esa certeza y sólo cuando se acercaron a él "para reprenderle", observaron ciertos signos que apuntaban a esa posibilidad.

Al margen de todo esto, lo cierto es que los acusados ordenaron a Abelardo salir del vehículo, a lo que este se negó y esta negativa movió a aquéllos a emplear las vías de hecho para sacarlo del coche con violencia y fuerza física.

CUARTO

El primer supuesto que contempla la eximente del art. 20.7 C.P. es el del cumplimiento de un deber, es decir, la ejecución de una conducta obligada por el Derecho, que la impone a su autor, y que además es una conducta penalmente típica que supone la lesión o menoscabo de un bien jurídico protegido por la Ley.

Los casos más importantes de cumplimiento de un deber son aquellos relacionados con las obligaciones impuestas a cargos públicos, cuyo efectivo cumplimiento supone la vulneración de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Así ocurre con el derecho a la libertad en el caso de la detención o, especialmente, con el derecho a la integridad física cuando las fuerzas y cuerpos de seguridad recurren a la violencia para el cumplimiento de sus funciones. En estos casos ha de atenderse a que los agentes se encuentren en el ejercicio de sus funciones, con exigencias más rigurosas si el agente se encuentra fuera de su demarcación o franco de servicio; que el empleo de la violencia sea necesario, requisito ineludible para la eximente completa o incompleta, y que la empleada sea proporcional a la necesidad de recurrir a ella, lo cual ha de ponerse en relación directa con la importancia o trascendencia de la infracción concreta que se trata de evitar mediante la actuación en cumplimiento del deber, sin perder de vista que no se trata de una mera comparación entre los bienes jurídicos afectados y los males que se les pueden ocasionar, sino de una operación de mayor amplitud en la que del lado del cumplimiento del deber se encuentra la vigencia del derecho frente a su vulneración.

Es obligado conforme a lo antes explicado, concretar aún más los conceptos, siquiera sea porque, si se trata de limitar o cercenar de algún modo bienes jurídicos ajenos, es preciso la mayor meticulosidad en aras precisamente de la seguridad jurídica que los actos enjuiciados en este área pretenden defender.

Que el sujeto activo ha de ser Autoridad o Agente no cabe duda alguna, pero sin embargo ha de precisarse que dicha condición ha de ser también funcional, razón por la cual ha de encontrarse aquél en el ejercicio efectivo del cargo, de manera presente, activa y manifiesta, por lo que la situación puede ser distinta si el Agente, por ejemplo, se encontrare fuera de servicio o del lugar o demarcación en la que tiene conferida su competencia (ver las sentencias de 24 de enero de 1994 y 20 de febrero de 1992 ), supuesto en el cual las exigencias para legitimar la actuación del sujeto activo han de ser aún más rigurosas, pues habrá que sopesar no sólo el grado de peligrosidad o de trascendencia insertos implícitamente en la presunta actuación delictiva que se quiere abortar, sino también las obligaciones que intrínsecamente acompañan al Agente de la Autoridad, según la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, como función imprescindible de la representación que ostenta cualquiera que sea el lugar y tiempo (art. 5.4 de la misma).

Tampoco cabe duda de que la actuación policial, en este caso concreto, debe responder a los principios de necesariedad y proporcionalidad. Es así pues que si el uso de la fuerza no era necesario para la defensa del orden jurídico, de la seguridad ciudadana, o incluso para prevenir el delito, entonces la actuación queda fuera de la protección legal, queda "extramuros" de la eximente del cumplimiento o ejercicio del deber. El ejercicio correcto de los Agentes implica la mayor garantización del derecho dentro del ámbito de lo que son "intereses ajenos a defender", garantización ya fuera de lugar si falta aquella necesariedad.

Tal necesariedad puede ser, para aquilatar más el concepto, abstracta o cualitativa y concreta o cuantitativa. La abstracta, "ex ante", se corresponde con la teoría jurídica antes de producirse el supuesto concreto, es decir hasta que se toma la decisión de actuar por necesidad. Cuando el Agente cree que ha de actuar conforme a su deber. Es el juicio sereno y reflexivo, cuidadoso y legal, al que se refería la sentencia de 16 de mayo de 1983 con objeto de que la defensa del orden jurídico se alcance con el menor daño posible a personas o cosas. Es también, la congruencia y la oportunidad, también obviamente la proporcionalidad, con que se ha de proceder al utilizar el Agente los medios a su alcance, según igualmente dispone el art. 5.2 de la Ley Orgánica antes citada.

Otra cosa es la necesariedad concreta "ex post" en la que, durante la ejecución del deber, se produce una manifiesta inadecuación de los medios utilizados por resultar cuantitativamente excesiva la violencia utilizada en la defensa del orden jurídico, lo que incidiría en la eximente incompleta, precisamente el supuesto de ahora" (véase STS de 14 de mayo de 1.998 ).

El elemento de la necesariedad o imprescindibilidad de la acción violenta se destaca como factor insustituible para la apreciación de la eximente, pues para el cumplimiento del deber debe hacerse necesario hacer uso de la violencia, porque, sin tal violencia, no les es posible al Agente de la Autoridad cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe (véase STS de 5 de noviembre de 2.002 ).

El mismo criterio lo mantiene la STS de 19 de enero de 2005 cuando excluye la aplicación de la eximente, ni siquiera incompleta, ".... pues se echa en falta el requisito básico o imprescindible de la "necesidad" de la actuación violenta, ya que, como dice, entre otras, la STS de 21 de septiembre de 1999, para la aplicación de esta circunstancia ha de concurrir en la conducta del sujeto, además de otros aspectos como el de la proporcionalidad en la violencia ejercida (necesidad en concreto) cuya ausencia sí que puede conducir a la apreciación de la eximente incompleta, el que <<....> para="" el="" cumplimiento="" del="" deber="" concreto="" en="" cuyo="" est="" desarrollando="" su="" actividad="" le="" sea="" necesario="" hacer="" uso="" de="" la="" violencia="" abstracto="" porque="" sin="" tal="" no="" fuera="" posible="" cumplir="" con="" obligaci="" que="" ese="" momento="" incumbe="">>.

"<> siempre inexcusable para la consideración de la merma o exclusión de la responsabilidad y que aquí no aparece. Antes al contrario, el relato histórico refiere expresamente cómo cuando se producen los hechos el grupo de manifestantes entre los que se encontraba el lesionado <<....> no="" intentaba="" agredir="" ni="" estaba="" en="" una="" actitud="" amenazante="" hacia="" los="" agentes="">>".

Y, en fin, la STS de 22 de enero del mismo año, señala "Esta Sala -dice la sentencia 871/1998, de 19 de junio, en un caso idéntico- estima que a la vista de la descripción fáctica fijada en la sentencia impugnada, y examinada la actuación policial en concurrencia con los elementos periféricos de la acción, y todas las circunstancias antecedentes, coetáneas y subsiguientes a la misma, procede la estimación de la eximente alegada (....) con el carácter de incompleta, ya que en la discordancia entre la necesidad abstracta o mera necesidad y la concreta que se traduce en el empleo de la fuerza exigible para controlar la situación, la que rebasa la racional legitimidad del medio empleado, origina que opere solamente como incompleta. Entendemos, pues, que hubo extralimitación en el uso del medio empleado, y por tanto, falta proporcionalidad en la actuación del agente de la autoridad en relación con las precauciones que el caso requería". Esto último es precisamente lo que tiene en consideración también el Tribunal "a quo", en el caso que resolvemos, que dice que el conflicto planteado podía haber sido solucionado con una actitud más "comprensiva" (sic), ante la "respuesta inicial descortés y obstructiva respecto del policía actuante", pero que, sin embargo, no aplica circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad del acusado, considerando los hechos desprovistos de cualquier relación con la actuación policial legítima inicial, pero con clara extralimitación en el curso de la detención y posteriormente".

Aplicando estos parámetros doctrinales al caso debatido, es palmario que el motivo debe ser desestimado al resultar la violencia empleada manifiestamente innecesaria, superflua y arbitraria. En efecto, se alega en el motivo que la orden recibida por Abelardo de bajar del coche no tenía otro sentido que verificar los indicios que, según los acusados, presentaba de conducir bajo los efectos del alcohol, practicándole la prueba de alcoholemia -como se le hizo en Comisaría, sin rebasar la tasa legalmente permitida-.

Lo cierto es que el "factum" no recoge dato alguno de esos supuestos indicios de que Abelardo condujera bajo los efectos del alcohol, sino que, por el contrario, deja bien claro que la respuesta de aquél al ser reprendido por el incidente en el "stop" "no gustó a su interlocutor", quien, después de insultarle tildándole de "hijo de puta, te vas a enterar" (con la connotación de amenaza y represalia que traduce la última expresión), "..... le ordenó que bajara del vehículo a lo que éste se negó". Por ello mismo, el Tribunal a quo rechaza expresamente como hechos probados que Abelardo, que su forma de hablar era balbuceante y que tenía el gesto descompuesto y manchas de vómito en el pantalón, así como que en Comisaría vomitó varias veces. De este modo, la versión de los acusados justificativa de la orden de salir del coche y de detenerlo ante la negativa, se diluye en la nada y sustenta la razonada consideración del Tribunal de que el desarrollo de los hechos evidencia que Rodolfo y Evaristo se hallaban en patente estado de enojo por el comportamiento en el tráfico de D. Abelardo y por la ulterior desatención a su reproche hasta el punto de detenerse de camino hacia la Comisaría para recriminarle su proceder y, posteriormente, ante su insatisfactoria respuesta aparcar el vehículo para dirigirle nuevos reproches.

Con independencia de todo ello, existe otra poderosa razón fundamental para la desestimación del motivo.

Pero, sobre todo, porque siendo la negativa a salir del coche lo que decidió a los acusados a sacarlo del mismo violentamente, resulta de extraordinario interés para constatar la innecesariedad de esa violencia el razonamiento de la sentencia de instancia, puesto que, si como refirieron los dos imputados y también el agente NUM003, su objeción a salir del automóvil y acatar la orden de detención era que los agentes actuantes no estaban de uniforme, y desconocía su condición de tales, pues tampoco exhibieron la placa hubiera bastado para la efectividad del mandato que desde un principio cualquiera de ellos hubiese avisado a la Comisaría, que se recuerda distaba unos 30 ó 40 metros del lugar en el que estaba estacionado el del Sr. Abelardo, para solicitar la presencia de una patrulla uniformada. Y esta actuación sólo se produjo cuando llegó al lugar el agente NUM003 y una vez que éste reclamó la presencia de una patrulla, en vez de esperar su llegada, continuaron empleando la fuerza para intentar sacar a Abelardo del vehículo. Todo ello, corroborado por el hecho de que el Tribunal a quo concede credibilidad y valora como prueba las declaraciones de Abelardo y los testigos que se han citado, que han sido contestes, coherentes y verosímiles -que además de negar que los Srs. Rodolfo y Evaristo exhibieran las placas han referido que por la vestimenta que llevaban que han descrito como de "caza" y por su comportamiento pensaron que se trataba de personas que venían a agredirles y no de agentes de Policía-, lo que, decididamente, avala el discuso de la sentencia de que la violencia física desplegada se concibe de todo punto innecesaria y fácilmente evitable con la sola presencia de algún policía que con el uniforme o la placa, se hubiera identificado como tal.

QUINTO

Por último se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 617.1 C.P. en relación con el art. 5 del mismo.

Sostiene el motivo -articulado como subsidiario del anterior- que no cabe tipificar la conducta de los acusados como falta al no concurrir en la acción dolo ni culpa.

El motivo debe perecer.

El resultado lesivo de la violencia ejercida sobre el perjudicado fue consecuencia de esos actos de fuerza, según se declara probado. Sobre la concurrencia del elemento subjetivo que califica la acción como infracción penal, la propia sentencia ofrece cumplida y satisfactoria explicación para apreciar, al menos, el dolo eventual ya que, en efecto, en el caso existió una acción productora de un daño a la integridad física, diversos actos de fuerza sobre el cuerpo de la víctima que se ha descrito en el histórico y era previsible, según el normal acontecer, que tales actos originarían lesiones de diversa índole, lo que no fue óbice para que el sujeto activo persistiese en su realización.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Rodolfo y Evaristo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 7 de mayo de 2.007, en causa seguida contra los mismos y otro por falta de lesiones e injurias. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 10 Diciembre 2009
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    • 1 Abril 2011
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