STS, 27 de Febrero de 2003

PonenteÓscar González González
ECLIES:TS:2003:1334
Número de Recurso8287/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación nº 8.287/1997, interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA, representada por el procurador don Julián del Olmo Pastor y asistida de letrado, contra la sentencia nº 278/1997, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 29 de abril de 1997 y recaída en el recurso nº 3.123/1993, sobre Proyecto de Trazado de la Variante de Markina; habiendo comparecido como parte recurrida DON Luis Andrés , representado por la procuradora doña Susana Yrazoqui González, con asistencia de letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó sentencia estimando el recurso promovido por DON Luis Andrés contra acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Vizcaya, adoptado en reunión ordinaria celebrada el 20 de abril de 1993, por el que se aprobó, a propuesta del Departamento de Obras Públicas, el denominado "Proyecto de Trazado de la Variante de Markina", así como contra acuerdo de 31 de agosto de 1993, por el que de forma expresa se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquél.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 30 de julio de 1997, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la Administración recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 8 de octubre de 1997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso como único motivo, al amparo del apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan:

1) Anexo del Real Decreto Legislativo 1.302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, en su punto 7 ("Construcciones de autopistas, autovías, ..."), desarrollado por el Anexo 2.7 del Reglamento para su ejecución, en cuanto especifica: "Construcción de autopistas, autovías y líneas de ferrocarril de largo recorrido, que supongan nuevo trazado, ...".

2) Artículo 9 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, en cuanto dispone: "Los proyectos de autopistas y autovías que supongan un nuevo trazado, así como los de nuevas carreteras, deberán incluir la correspondiente evaluación de impacto ambiental de acuerdo, con la normativa aplicable a tal efecto". En relación con este artículo 9, se infringe también el artículo 4.4 de la misma Ley en cuanto ordena: "En ningún caso tendrán la consideración de nueva carretera las duplicaciones de calzada, los acondicionamientos de trazado, los ensanches de plataforma, las mejoras de firme, las variantes y, en general, todas aquellas otras actuaciones que no supongan una modificación sustancial en la funcionalidad de la carretera preexistente".

3) Artículo 16 de la Norma Foral 2/1993, de 18 de febrero, de Carreteras de Vizcaya, publicada en el Boletín Oficial de Vizcaya nº 55, de 8 de marzo de 1993, en cuanto prescribe: "Los proyectos de trazado de autopistas, autovías y carreteras que supongan nuevo trazado, deberán incluir el correspondiente estudio de evaluación de impacto ambiental, ...".

Terminando por suplicar sentencia por la que se estime el motivo del recurso, se case la impugnada y se resuelva de conformidad con el suplico del escrito de contestación a la demanda.

CUARTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de julio de 1998, ordenándose por otra de fecha 1 de septiembre siguiente entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (DON Luis Andrés ), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso; lo que hizo mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 1998, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestimen los fundamentos del recurso de casación, ratificando y declarando la conformidad a derecho de la sentencia del Tribunal de instancia.

QUINTO

Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2002, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de febrero del corriente, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en virtud de la cual se estimó el recurso interpuesto por don Luis Andrés contra el acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Vizcaya de 20 de abril de 1993 por el que se aprobó, a propuesta del Departamento de Obras Públicas, el denominado "Proyecto de Trazado de la Variante de Markina". En la sentencia se declaró la nulidad de dicho acto por no incluir declaración de impacto ambiental.

El Tribunal de instancia considera, en primer lugar, que la normativa urbanística de la zona no viene a exigir imperativamente estudio de impacto ambiental, aparte de que dicha normativa no es la adecuada para tal exigencia. Razona en tal sentido que:

1.- Las NNSS de Markina-Xemein son aprobadas definitivamente el 31.12.87 por el Diputado Foral de Urbanismo y Medio ambiente de la diputación Foral de Vizcaya, publicadas en el B.O.B. de 25.1.89; las mismas en sus Ordenanzas en la Norma 18ª referida al suelo no urbanizable en el apartado c.3.2 referido a condiciones de acomodación al paisaje señalaba, entre otras cosas, que cualquier actuación en suelo no urbanizable, cuyo presupuesto de contrata supere los 50 millones de pesetas de 1987, o su equivalente en pesetas constantes en años futuros, deberá necesariamente contener un "Estudio de Impactos Sobre el Medio Ambiente Natural" -folio 217 de los autos-.

2.- El 26 de septiembre de 1990 por resolución del Diputado Foral de Urbanismo y Medio ambiente se aprobó definitivamente la modificación puntual de las NNSS de Markina-Xemein, modificación publicada en el B.O.B. de 25.10.91 y en la que en el apartado 7 referido a normativa y ordenanzas se precisaba que en ninguna de las normativas ni ordenanzas en vigor sufre variación alguna en cuanto a dicha modificación; modificación que se llevó a cabo para introducir la variante del municipio.

3.- El denominado Plan Especial de la Variante fue provisionalmente aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Markina-Xemein el 13.12.91, -que inicialmente había sido aprobado el 11 de octubre anterior-, acuerdo en el que se recoge que procede desestimar la alegación de Don Luis Andrés en lo que hace referencia a la necesidad de estudio de impacto ambiental y la fijación de medidas correctoras así como la definición de aspectos medioambientales y afección del paisaje y entorno natural, por entender que no es labor del plan determinar esas medidas, pues se podría caer en graves contradicciones medioambientales, prefiriendo abarcar cuestiones más generales que permitan una flexibilidad a los redactores del documento medioambiental, documento que debe llevar incorporado el proyecto definitivo de la variante por imperativo legal; dicho Plan Especial de la variante fue definitivamente aprobado por Orden Foral 411/1992 de 6 de julio, del Diputado Foral de Urbanismo de la Diputación Foral de Vizcaya, acuerdo de aprobación definitiva en cuya parte dispositiva, en el punto 1.2, se precisaba que se debería eliminar las medidas correctores impuestas al estudio de impacto ambiental, las cuales podrán incluirse en el plan especial bajo la consideración de condiciones de urbanización y que el contenido de dicho estudio se remitirá a lo establecido en la legislación vigente -folios 210, 211 y 219 a 22 de los autos-.

El referido Plan Especial de la variante contenía un apartado, el 6.4, denominado Medidas Correctoras de Impacto Ambiental a las que se refieren los documentos 226 y ss. de los autos - que fueron los que la aprobación definitiva del mismo ordenó eliminar-.

Ya podemos concluir de dicha normativa urbanística no viene a exigir imperativamente estudio de impacto ambiental y posterior declaración de impacto ambiental, sin perjuicio de que el ámbito urbanístico no es el adecuado para ello, dado que hay que estar a la normativa sectorial competente en materia de medio ambiente y así en este caso en la sectorial de carreteras como de forma precisa se remitía en la aprobación provisional y definitiva del Plan Especial de la variante en los términos que hemos visto.

En este punto conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 1996 en la que se hace expresa referencia a que el exigir determinados supuestos como requisito de proyectos determinados la declaración de impacto ambiental ha de venir plasmada en normas con rango de ley, quedando ello al margen de la potestad reglamentaria de la administración, todo ello en relación con Decreto de la Comunidad Autónoma de Aragón en el que se imponía la obligación de presentar estudio de impacto ambiental para cualquier transformación de la clasificación del suelo; esto es, las normas reglamentarias podrán plasmar la exigencia de estudio y declaración de impacto ambiental en cuanto lo prevean las normas con rango legal a ella referida, esto es, siempre que no vayan más allá de lo dispuesto en el R.D. Legislativo 1302/86, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, y normas con rango legal posteriores

.

Pero concluye que la declaración de impacto ambiental es requisito impuesto para toda carretera de nuevo trazado por la Ley de Carreteras, sin que quede excluido el proyecto impugnado por el hecho de denominarse "Variante de Marquina", ya que forma parte del eje Durango-Ondarroa, incluido en el programa de obras de la Diputación Foral de Vizcaya. Se razona en la sentencia que:

En este ámbito tenemos en primer lugar el R.D. Legislativo 1302/86, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que según su anexo los proyectos de construcción de autopistas y autovías deben someterse a una evaluación de impacto ambiental en los términos previstos en dichas norma, previsión que se reproduce en el Reglamento aprobado por RD 1131/1988, de 30 de septiembre.

Por otro lado, la Ley de Carreteras, Ley 25/1988, de 29 de julio, en su art. 9 ya precisó además que los proyectos de autopistas y autovías que supongan nuevo trazado, así como las nuevas carreteras, deberán incluir la correspondiente evaluación de impacto ambiental de acuerdo con la normativa aplicable a tal efecto; vemos cómo esta ley sectorial amplía la exigencia de evaluación de impacto ambiental a el supuesto de nuevas carreteras.

También ha de tenerse en cuenta en relación con la ley de carreteras que su art. 4.4 precisa que en ningún caso tendrá la consideración de nuevas carreteras las duplicaciones de calzada, los acondicionamiento de trazado, los ensanches de plataforma, las mejoras de firme, las variantes, y en general todas aquellas otras actuaciones que no supongan una modificación sustancial en la funcionalidad de la carretera preexistente.

La Norma Foral 2/1993, de 18 de febrero, de Carreteras de Bizkaia publicada en el B.O.B. el 8 de marzo de 1993 dedica el art. 16 a la evaluación de impacto ambiental señalando que os proyectos de trazado de autopistas, autovías y carreteras que supongan nuevo trazado deberán incluir el correspondiente estudio de evaluación de impacto ambiental realizado por el órgano competente de la Diputación Foral de Vizcaya en los términos de la normativa aplicable al caso; en relación con los preceptos que hemos señalado también de la ley de carreteras la Norma Foral en su artículo 5.3 precisa que en ningún caso tendrá la consideración de nueva carretera los desdoblamientos de calzada, los acondicionamientos de trazado, los ensanches de plataforma, las mejoras de firme y, en general, todas aquellas otras actuaciones que no supongan una modificación sustancial en la funcionalidad de la carretera persistente -vemos como expresamente no se cita las variantes, como así hacía el art. 4.4 de la Ley de Carreteras-.

De todo ello se considera trascendente tener en cuenta qué es en realidad el denominado proyecto de trazado de la variante de Markina, y ello estando a la documentación de dicho proyecto remitida a la Sala con el expediente administrativo; así en la memoria del mismo se hace referencia a que estamos antes el eje Durango-Ondarroa en el apartado 2.4 de la memoria se indica que el tramo de acondicionamiento y variante, objeto del proyecto, forma parte del eje Durango-Ondarroa, incluido en el programa de obras de la Diputación Foral de Vizcaya, lo que justifica ya la necesidad de la futura obra, como parte de un todo; es transcendente estar en realidad ante el tramo de un todo superior, esto es, ante el tramo de una futura carretera o corredor lo que hace que se intrascendente la discusión sobre si estamos ante una variante a los efectos de si en tal supuesto procede o no incluir en el proyecto de trazado la declaración de impacto ambiental, bien en el ámbito de la Ley de Carreteras, bien en el de la Norma Foral de Carreteras, dado que si estamos ante un tramo de una carretera de nuevo trazado no puede quedar excluido el requisito de la declaración de impacto ambiental por más que la ejecución de dicho nuevo corredor o carretera se efectúe por determinados tramos y uno de ellos vaya a suponer, en esencia, en una fase inicial, variante específica en relación con una localidad determinada, en este caso Markina.

Por todo ello en un supuesto como el presente la declaración de impacto ambiental es requisito impuesto ya por la propia Ley de Carreteras, dado que se exigía para toda carretera de nuevo trazado, como así se plasma posteriormente por la Norma Foral, en ampliación de los supuestos previstos en el R.D. Legislativo de declaración de impacto ambiental al que antes nos hemos referido, aunque es de censurar la falta de técnica o previsión legislativa en cuanto a la Ley de Carreteras, dado que si fue a ampliar los supuestos en los que el anexo del R.D. Legislativo se exigía declaración de impacto ambiental, correcto hubiese sido, sobre todo a efectos de seguridad jurídica, modificar el anexo de aquél, lo que, como hemos visto no se hizo.

Todo ello lleva necesariamente a la estimación del recurso, anulación del acuerdo aprobatorio del proyecto de trazado por no incluir declaración de impacto ambiental, lo que hace innecesario hacer valoraciones sobre el planteamiento que la Sala hizo en uso del art. 43.2.

Por lo demás, como bien se defiende por la parte recurrente, el denominado Estudio de Tratamiento del Entorno recogido en el proyecto de trazado, además de no constar que se haya elaborado y tramitado en los términos del R.D. Legislativo sobre impacto ambiental, no han quedado rebatidos los argumentos que traslada el recurrente cuando señala que ese no era sino un documento que existía con anterioridad en el Departamento Foral de Obras Públicas que había sido incorporado discrecionalmente al proyecto de trazado como un anexo más y así se dice que el estudio se elaboró en junio de 1986 y se mueve a un nivel comparativo sin entrar demasiado en profundidad ni en detalles concretos por no existir un proyecto de trazado desarrollado, sino tan solo un sencillo anteproyecto al no conocerse los detalles constitutivos; asimismo, en relación con el dato de que dicho estudio partía del trazado previsto a nivel de sistema general viario con una franja de 50 mts. de reserva de suelo en las Normas subsidiarias de Markina, aprobadas definitivamente en 1987, recorrido dado que, como hemos visto se debió tramitar al respecto una nueva modificación puntual de las NNSS definitivamente aprobada el 3.12.91; asimismo, según se dice por el recurrente, el anejo 3 referido a dicho estudio se redactó con anterioridad a ser aprobada y publicada la normativa reguladora de estudio de impacto ambiental, en concreto el R.D. Legislativo 1302/86 y su Reglamento aprobado por R.D. 1131/88.

SEGUNDO

En su único motivo de casación la parte recurrente aduce que no es exigible la declaración de impacto ambiental por la doble consideración de que: a) se trata de una "variante" y, como tal, excluida de ese requisito por así derivarse del artículo 9 de la Ley 25/1988, de 29 de julio de Carreteras, que lo establece para las nuevas carreteras, cuya naturaleza no puede atribuirse a las variantes conforme al artículo 4.4 de la misma, y b) no se trata de nuevo trazado, pues el eje Durango-Ondarroa a que se refiere la sentencia aprovecha la carretera preexistente que se acondiciona y mejora.

El motivo debe estimarse, porque la conclusión que obtiene la sentencia de considerar que materialmente no es aplicable la excepción que para las variantes se deriva de la aplicación conjunta de los artículos 9 y 4 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, infringe los mencionados preceptos.

El artículo 9 establece que "Los proyectos de autopistas y autovías que supongan un nuevo trazado, así como los de nuevas carreteras, deberán incluir la correspondiente evaluación de impacto ambiental de acuerdo con la normativa aplicable a tal efecto". Este precepto, contemplado aisladamente, permitiría obtener la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, pues no hay duda de que el proyecto en cuestión se encontraría en los supuestos previstos en él. Sin embargo, no debe olvidarse que la propia Ley en su artículo 4.4 determina, en forma negativa, lo que no puede considerarse nueva carretera. Dice este precepto que "En ningún caso tendrán la consideración de nueva carretera las duplicaciones de calzada, los acondicionamientos de trazado, los ensanches de plataforma, las mejoras de firme, las variantes y, en general, todas aquellas otras actuaciones que no supongan una modificación sustancial de la funcionalidad de la carretera preexistente".

Esto significa que la variante, aunque forme parte de un proyecto unitario más amplio desarrollado por fases, en ningún caso puede considerarse en sí misma como nueva carretera, pues el legislador ha querido literalmente -"in claris non fit interpretatio"-, que no se atribuya nunca la condición de nueva carretera a una variante.

La de Marquina es esencialmente y por definición una variante, ya que como tal se entiende por el Diccionario de la Real Academia Española "desviación provisional o definitiva de un trecho de una carretera o camino", y si se acude a la memoria del proyecto en ella se dice textualmente que "se sustituye la actual travesía de la población por una variante", cuya descripción se detalla del siguiente modo: "Comienza el acondicionamiento de trazado en las proximidades del caserío de Bidaurreta, en el P.K. 49,250 de la carretera BI-140 de Berriz a Markina, sobre la que discurre a lo largo de 300 metros, siguiendo unos 1.200 metros de desarrollo de la variante, para proseguir el acondicionamiento de trazado, en la carretera comarcal 6213 de Vitoria a Ondarroa en otros 150 metros. La longitud del tronco proyectado es de 1.627,734 metros"

A esto debe añadirse que la Declaración de Impacto Ambiental tampoco sería exigible conforme al Real Decreto-Legislativo 1.302/1986, de 28 de junio, en cuyo anexo la impone sólo para las autopistas y autovías, y en el mismo sentido lo hace el Reglamento, aprobado por Real Decreto 1.131/1988, de 30 de septiembre.

Tampoco es de aplicación la Norma Foral 2/1993, de 18 de febrero, pues su Disposición Transitoria Segunda establece que "los proyectos cuya tramitación se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Norma Foral se aprobarán de acuerdo con la normativa que sirvió en su momento como cobertura legal". En el caso presente, aunque la aprobación del proyecto tiene lugar el 20 de abril de 1993, la iniciación se efectúa antes de la entrada en vigor de la Norma Foral, como se desprende de la remisión que del proyecto se realiza por el Director General de Obras Públicas a la Diputación Foral de Vizcaya con fecha 29 de mayo de 1991 (folio 8 del expediente). Frente a esta conclusión no cabe alegar, como hace en su escrito de 7 de enero de 1997 la parte recurrente cuando se le dio traslado por la Sala de instancia para que alegara sobre la aplicación de dicha Norma Foral, que la remisión que se hace es a las normas de procedimiento, pues la Disposición Transitoria es clara y se refiere a la cobertura legal preexistente, y en ella hay que comprender tanto la formal como la material, lo que además resulta lógico en consonancia con un criterio de seguridad jurídica que exige que se aplique el principio "tempus regit actus".

Por último, se aceptan los fundamentos de la sentencia en cuanto a la inaplicación de la normativa urbanística, ya que, después de un examen pormenorizado de los diferentes instrumentos de planeamiento en vigor, llega a la conclusión acertada de que tales instrumentos no exigen ni EIA ni DIA y añade que, por otra parte, los planes no son medios adecuados para ello, dado que hay que estar a las normativas sectoriales competentes en la materia de medio ambiente.

TERCERO

No ha lugar a una condena en costas de la instancia, de conformidad con el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el recurso de casación nº 8.287/1997, interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA contra la sentencia nº 278/1997, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 29 de abril de 1997; y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo el recurso nº 3.123/1993; sin expresa condena en las costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.-

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