STS, 10 de Marzo de 2008

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Alfredo, representado por el procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior (de) fecha 19 de junio de 2.002, por el concepto de separación del servicio por falta muy grave, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Sin expresa imposición de costas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Alfredo, representado por el Procurador don Pedro Rodríguez Rodríguez. En el escrito de interposición, presentado el 30 de julio de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 28 de febrero de 2005, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la Abogado del Estado presentó escrito, el 4 de mayo de 2005, en el que solicitó la desestimación del recurso confirmando --dijo-- la Sentencia impugnada, así como la correspondiente resolución administrativa.

Mediante providencia de 5 de septiembre de 2007 se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2008, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

El recurrente, don Alfredo, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía fue sancionado con la separación del servicio prevista en el artículo 28.1.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por resolución del Ministro del Interior de 19 de junio de 2002 por considerarle responsable de la falta muy grave contemplada en el artículo 27.3 b) de ese texto legal: incurrir en cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

Esa sanción se le impuso en virtud del correspondiente expediente disciplinario una vez que fue firme la Sentencia penal que le condenó como autor de un delito continuado de receptación a dieciséis meses de prisión. Ese delito, por el que fue detenido por la Guardia Civil el 22 de noviembre de 1996, lo cometió el recurrente a partir de mayo de 1996 al vender, conociendo su procedencia ilícita, prendas de vestir sustraídas por sus hermanos a un tercero, quien sabiendo igualmente el origen de las mismas, las vendió en un mercado. El valor de mercado de lo sustraído era de 1.393.000 pesetas y 700.000 pesetas el de fabricación.

La mencionada resolución sancionadora fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, cuya Sección Quinta lo desestimó. La Sentencia, ahora recurrida en casación, rechazó las distintas alegaciones que el Sr. Alfredo hizo en la demanda. Así, explicó que no se había producido caducidad del procedimiento sancionador ni vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas porque el expediente estuvo suspendido desde el 25 de noviembre de 1996 hasta el 28 de marzo de 2001 mientras se tramitaba el proceso penal y hasta que concluyó por Sentencia firme, de manera que la posibilidad de sancionar no nació hasta ese momento y, después, el procedimiento tardó menos de un año.

En cuanto a otros defectos del procedimiento alegados por el Sr. Alfredo, la Sala de instancia rechazó que hubiese en él irregularidades que le causaran indefensión. Del mismo modo, descartó que la denegación de la prueba solicitada se la produjera ya que no era relevante --se trataba de una petición de informes sobre su conducta profesional-- y sobre la falta de informe del Consejo de la Policía observa que le fue solicitado pero que por falta de quórum no pudo ser emitido.

Ya en cuanto al fondo, la Sentencia explica que no hay infracción del principio non bis in idem ya que la conducta sancionada violaba dos ordenamientos jurídicos, el penal y el disciplinario, y la condición de funcionario no era constitutiva del tipo de la infracción penal. Tampoco aprecia vulneración del principio de legalidad, ya que la conducta sancionada está tipificada en el artículo 27.3 b) de la Ley Orgánica 2/1986 y que la sanción administrativa no es más grave que la penal sino autónoma e independiente de ella. Y, sobre el principio de proporcionalidad, entiende que se han observado en la imposición de la separación del servicio los criterios de graduación previstos en el artículo 13 del Real Decreto 884/1989, de 14 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, ya que la trascendencia de la conducta del recurrente para la seguridad fue evidente ya que "se quiebra dicha seguridad cuando quien tiene que perseguir el delito lo comete".

Con invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, el escrito de interposición plantea los siguientes motivos de casación contra la Sentencia que acabamos de resumir:

1. Vulneración del artículo 2 del Real Decreto 884/1989 y del artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo a un proceso sin dilaciones indebidas. Se refiere a que desde el inicio del expediente hasta la notificación de su resolución transcurrieron cinco años y ocho meses.

2. Infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 20, 25.2, 26 y 34 del Real Decreto 884/1989, debido a las irregularidades formales cometidas en la tramitación del expediente: a) falta de emisión del informe del Consejo de la Policía; b) denegación injustificada de la prueba solicitada; c) no se le informó de la acusación ni se le dio vista del expediente hasta cinco años después de solicitarlo; d) vulneración del derecho a la asistencia letrada en la declaración prestada el 17 de abril de 1997.

3. Vulneración del principio non bis in idem.

4. Vulneración del principio de legalidad, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho del funcionario a permanecer en el cargo público. Se refiere el motivo a la mayor gravedad que atribuye a la sanción administrativa respecto de la penal y a que el delito cometido carece de relación directa con la profesión u oficio de Policía Nacional que ejercía el recurrente.

5. Infracción de los principios de proporcionalidad y adecuación de la sanción a la falta cometida. Sostiene el Sr. Alfredo que no se ha valorado debidamente, a la luz de los criterios del artículo 13 del Real Decreto 884 /1989, su conducta a la hora de sancionarle e insiste en que la propia Administración reconoció que los hechos delictivos no tenían la gravedad que en principio se le atribuyó y que, por eso, le fue levantada la suspensión provisional de funciones acordada a título cautelar y que permanecíó ejerciendo sus funciones de policía nacional desde el 10 de julio de 1997 hasta que se le notificó la sanción de separación acordada el 19 de junio de 2002. Además, observa que para el Código Penal la privación de libertad por dieciséis meses tiene la consideración de pena menos grave. Finalmente, repasa los criterios del artículo 13 del Real Decreto 884/1989 y concluye que no se dan los elementos necesarios para que se imponga la más grave de las sanciones previstas para esta infracción y considera que la procedente era la de suspensión de funciones de tres años.

La Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso oponiéndose a los anteriores motivos de casación. Expresa su parecer sobre ellos agrupándolos en dos bloques: el formado por los que discuten aspectos formales y el relativo a las cuestiones de fondo.

Sobre los primeros rechaza que se hayan producido dilaciones ya que era obligado suspender el procedimiento disciplinario hasta la resolución del proceso penal. Esa misma circunstancia, prosigue el escrito de oposición, explica la demora en el traslado del expediente. Y, en cuanto a la falta de informe del Consejo de la Policía, dice que el artículo 83.3 de la Ley 30/1992 admite que prosigan las actuaciones en el supuesto de que no se emitan en plazo informes que no sean determinantes de la resolución que deba dictarse. Y aquí no lo era ya que los hechos estaban acreditados. Sobre la omisión de la prueba que solicitó el Sr. Alfredo en el curso del expediente, indica que no era relevante por no referirse al hecho sancionado. Y, subsidiariamente, recuerda que conforme al artículo 63.3 de la citada Ley 30/1992, los defectos de forma solamente tienen relevancia cuando impliquen que el acto carezca de los requisitos elementales o cuando produzcan indefensión y nada de esto sucede en este caso.

Sobre los motivos de fondo destaca que no ha habido infracción del principio non bis in idem y que se ha respetado el de proporcionalidad ya que la condena por delito doloso a un miembro del Cuerpo Nacional de Policía tiene la mayor gravedad ya que su misión primordial es la de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, así como prevenir, investigar y perseguir los delitos dándose la circunstancia de que el recurrente hizo caso omiso de esos deberes y perpetró el delito por el que fue condenado.

Rechaza, por último, el argumento de la comparación entre la gravedad de la pena y la de la sanción ya que cada una se inscribe en un contexto jurídico diferente.

El recurso debe ser desestimado por las razones que seguidamente exponemos.

En primer lugar, hay que decir que el escrito de interposición reproduce sustancialmente el de demanda con pocas variaciones. Así, más que una crítica a la Sentencia que se pronunció sobre las alegaciones efectuadas en la instancia, nos encontramos con una reiteración de lo que ya se adujo contra la resolución administrativa. Esto sería suficiente para rechazar el recurso de casación ya que su objeto es la interpretación del ordenamiento jurídico realizada por la Sentencia y a los razonamientos que en ella se contienen deberían dirigirse los motivos.

En todo caso, ninguno de los que esgrime el Sr. Alfredo puede prosperar.

Respecto de los que cuestionan el procedimiento conviene recordar que, en las alegaciones que el recurrente formuló a la propuesta de resolución, si bien ya recogía los argumentos sustantivos después aducidos en la instancia, nada decía de estos extremos formales, que solamente aparecerán en la demanda. Por lo demás, es claro que carecen de razón.

Así, sobre la dilación del procedimiento disciplinario, tanto la Sala de la Audiencia Nacional como la Abogado del Estado han puesto de manifiesto acertadamente que no se produjo. La Administración no incurrió en demoras sino que esperó a que por los Tribunales penales se dictara Sentencia firme sobre los hechos. Circunstancia que el recurrente conoció en su momento, pues, desde la incoación del expediente y la designación de instructor y secretario se le fue dando traslado de las circunstancias que le afectaban y, particularmente, de la espera del pronunciamiento judicial. Espera que motivó, como el mismo escrito de interposición recuerda, que se levantara la medida cautelar de suspensión provisional inicialmente impuesta.

De ahí, también, que no hubiera denegación de información ni de vista del expediente.

En cuanto al informe del Consejo de la Policía, consta en el expediente que fue requerido en su momento pero el Consejo no pudo emitirlo por falta de quórum en sus reuniones al no asistir los representantes de los funcionarios, como así comunicó. Por tanto, de nuevo, ha de señalarse, con la Sentencia y la Abogado del Estado, que debió proseguirse el procedimiento ya que no era determinante para adoptar la resolución. Y otro tanto sucede con la prueba que no se aceptó en el curso del expediente, ya que era razonable no considerar relevante para establecer si procedía la sanción un informe de su superior sobre su comportamiento profesional anterior y posterior.

En fin, sobre la infracción del derecho a la asistencia letrada por no haber contado con ella en la declaración que prestó el 17 de abril de 1997 ante el Instructor y el Secretario, hay que decir que no se produjo ya que no consta que se le impidiera al recurrente contar con ella y, por otra parte, en esa declaración el Sr. Alfredo se limitó a remitirse a lo que en su día resolviera la autoridad judicial, a manifestar que el Juzgado que conocía del caso era el de Instrucción nº 2 de Orgaz (diligencias 754/1996 ) y a pedir que se entregase todo lo actuado en el expediente.

Todo esto priva de fundamento a los tres primeros motivos.

A los tres últimos habría que darles la misma respuesta desestimatoria.

En reiteradas ocasiones la Sala ha descartado que en supuestos como éste se produzca infracción del principio non bis in idem. Baste a este respecto con remitirnos a las Sentencias de 4 y 20 de julio de 2005 (casación 8098/1999 y 250/2000, respectivamente) entre otras muchas y a los mismos razonamientos de la Sala de instancia coincidentes con la jurisprudencia, subrayando que no es elemento del tipo del delito de receptación la condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía y que son diferentes los bienes jurídicos protegidos (el patrimonio en el primer caso, el régimen del propio Cuerpo Nacional de Policía, en el segundo). A propósito de la pretendida vulneración del principio de legalidad valen también los argumentos expresados por la Sala de la Audiencia Nacional y los que recogen esas Sentencias frente a los que el escrito de interposición no aporta elementos que los desvirtúen. En efecto, el Sr. Alfredo fue sancionado en aplicación de los artículos 27.3 b) y 28.1.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986. El primero tipifica con precisión la conducta constitutiva de falta muy grave y el segundo prevé la sanción que se lo aplicó.

Por lo que se refiere a la proporcionalidad, además de lo que dice la Sentencia impugnada, hemos de reiterar lo que, en supuestos semejantes al presente, ya hemos dicho en las Sentencias de 11 de diciembre de 2006 (casación 5791/2001) y de 5 de diciembre de 2003 (casación 4714/1998 ). En particular, en la primera de ellas decíamos:

"La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional no incurre en la infracción que le imputa el recurrente. Por el contrario, aplica correctamente los preceptos de la Ley Orgánica 2/1986 y del Real Decreto 884/1989 al enjuiciar la Orden del Ministro del Interior que separó del servicio al Sr. Constantino. Como reconoce el mismo recurrente, en ningún momento se ha discutido la existencia de la infracción ni la procedencia de que le fuera impuesta una sanción por ella. Lo debatido, desde la perspectiva principal de la proporcionalidad, es la elección de la sanción más grave siendo así que esa Ley Orgánica contempla también para la misma infracción, otra menos severa, como es la suspensión de funciones. Circunstancia que aprovecha el recurrente para razonar que la, a su criterio, menor entidad de la conducta delictiva, exige que sea esta última y no la primera la que debió serle impuesta.

Sin embargo, la Sentencia de instancia responde a esa cuestión en términos bien precisos. No lleva a cabo una interpretación general de la sanción que debe aplicarse a la infracción muy grave del artículo 27.3 b) de la Ley Orgánica 2/1986. Lo que hace es algo bien distinto: contrastar la conducta delictiva por la que fue condenado Don. Constantino con los criterios que, según el artículo 13 del Real Decreto 884/1989, han de ser tenidos en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer. Así, pues, no sienta el principio de que en todos los casos en que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía incurra en conducta constitutiva de delito doloso deberá ser separado del servicio. Simplemente, dice que la Don. Constantino sí era merecedora de esa sanción por las concretas razones que explica la Sentencia. Razones que no se limitan a la intencionalidad y a la omisión del deber de evitar y de perseguir los delitos sino que se apoyan también en otros elementos, según se ha visto.

No hay, por tanto, en casos como éste, desproporción por imponer la sanción de separación en lugar de la de suspensión. Además, hay que tener presente que el hecho de que el delito lo cometiera el recurrente cuando no estaba de servicio, sobre el que tanto insiste el escrito de interposición, no disminuye la gravedad del mismo porque su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía no depende de los horarios de trabajo. Ni puede considerarse a modo de circunstancia atenuante el que un miembro del Cuerpo Nacional de Policía cometa delito cuando no está de servicio.

La Sentencia se limita, insistimos, a los hechos, a la actuación singular que protagonizó el recurrente, y a esos rasgos a los que da relevancia, conforme al Real Decreto 884/1989, para confirmar la legalidad de la sanción impuesta por el Ministro del Interior.

Que no siempre será procedente la separación del servicio lo confirma la Sentencia de esta Sala y Sección invocada en el escrito de interposición. En el supuesto por ella contemplado, se estimó que no lo era, precisamente, por las particulares circunstancias que concurrían, bien distintas a las que tenemos ante nosotros. En efecto, aunque en ambos casos la conducta delictiva tuvo lugar cuando el sancionado se hallaba fuera de servicio, en el supuesto de la Sentencia de 5 de diciembre de 2000 se enmarcaba, además, en un entorno de convivencia privada y el influjo de los celos, así como el estado anímico y psíquico del condenado, jugaron un papel relevante. Todo ello al margen de que lo pretendido por él, en tales condiciones, no era más que destruir ropas y enseres de su compañera, aunque el resultado finalmente producido tuviera un alcance superior. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el contexto y la acción son radicalmente diferentes: no se trata de una relación de convivencia privada, ni de un arrebato, ni se apreció el propósito de causar un daño menor al producido, sino de la intervención Don. Constantino en operaciones relacionadas con el tráfico de hachís. De ahí la conformidad a Derecho de la sanción que se le impuso y de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que la confirmó".

Pues bien, son perfectamente aplicables al caso las consideraciones anteriores, ya que es indiscutible la gravedad que reviste la actuación de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, aunque sea al margen de su condición, consistente en vender prendas que sabía habían sido sustraídas por sus hermanos para obtener un beneficio de esa actividad delictiva. El levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional del recurrente ante la duración del proceso penal y la referencia de la resolución administrativa que lo acordó a que "los hechos no revisten la gravedad que en principio se les atribuyó" no alteran la conclusión indicada ya que, de un lado, apuntan la imposibilidad de seguir el expediente cuando ya habían transcurrido casi siete meses desde que fue suspendido el Sr. Alfredo y no podía preverse en qué momento se dictaría Sentencia firme y, de otro, no disminuyen la entidad que a, efectos disciplinarios, tuvo su actuación. Esto es, no quita que incurrió en una conducta constitutiva de delito doloso en radical contradicción con los deberes propios de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, al que causó un notable perjuicio con su proceder ya que quien debía evitar y perseguir el delito se dedicó a cometerlo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,