STS, 21 de Julio de 2008

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2008:4580
Número de Recurso33/2007
Fecha de Resolución21 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil ocho.

Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/33/07, interpuesto por el soldado MPTM Don Simón, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Que, en virtud de resolución de fecha 20 de julio de 2006, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 7/04, acordó imponer al soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Simón, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Dicha resolución fue parcialmente revocada por resolución de 24 de enero de 2007, en la que estimando también parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado, se acordó sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo por el término de seis meses, por la comisión de la infracción disciplinaria antes indicada.

SEGUNDO

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como debidamente probados en la resolución de fecha 20 de julio de 2006 del Ministro de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"El soldado MPTM Don Simón, destinado en el Batallón del Cuartel General del Mando de Canarias, ha dado resultado positivo al consumo de cocaína en la prueba analítica de orina que le fue practicada el 5 de mayo de 2003 y al consumo de cannabis en las pruebas de dicho tipo que le fueron realizadas los días 31 de marzo y 17 de mayo de 2004.

El resultado de las referidas pruebas analíticas le fue finalmente comunicado al expedientado en fechas 11 de febrero, 14 de junio y 21 de junio de 2004 (folios 10 a 12).

Finalmente, en su declaración prestada en el expediente (folios 27 y 28), reconoce el encartado la realidad de todos los consumos de drogas a que se refieren las pruebas analíticas realizadas, así como la comunicación de sus resultados, manifestando que, aunque no es consumidor habitual de drogas, empezó a fumar hierba debido a unos problemas que tuvo con la rodilla, que le deprimieron mucho, y que ahora se encuentra en tratamiento de rehabilitación."

TERCERO

Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, interpuso el sancionado ante esta Sala con fecha 4 de abril de 2007, recurso contencioso disciplinario militar ordinario, que presentó el siguiente día 9, acompañado de la copia de la resolución recurrida, admitiéndose dicho recurso a trámite por providencia de fecha 16 de abril de 2007, en la que se acordó la reclamación del expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

CUARTO

Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Solicita mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

QUINTO

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, sin solicitarse la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

SEXTO

Con fecha 11 de septiembre de 2007 esta Sala dicta Auto denegando el recibimiento a prueba, pero acordó requerir del Ministerio de Defensa el expediente gubernativo 07/04 en su integridad y en su documentación original, solicitándose previamente a la parte actora, para que concretara y justificara los documentos que decía haber presentado y que no se encontraban en dicho expediente.

SEPTIMO

Remitida por el Ministerio de Defensa la documentación requerida, por providencia de fecha 18 de abril de 2008, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

OCTAVO

Por providencia de fecha de 6 de junio de 2008 se señaló el día 8 de julio a las 10,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, siendo, por Providencia de 24 de junio, trasladado por necesidades del servicio el señalamiento al 14 de julio siguiente, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones metodológicas hemos de analizar en primer término la pretensión anulatoria que el demandante formula frente a la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, refiriéndonos a los defectos e irregularidades que -según el recurrente-se han producido en el expediente sancionador y a la actuación de la Administración, que le ha generado indefensión y debe acarrear su nulidad.

Efectivamente, como señala el recurrente al formular su demanda el expediente remitido a la Sala por la Administración no se encontraba completo, lo que dio lugar a que -como se indica en los antecedentes de esta sentencia- se solicitara su integración, que se ha efectuado, sin que, después de ser completadas las actuaciones, el demandante nos haya señalado, particularmente al evacuar el trámite de conclusiones, los documentos concretos de los que no tenía conocimiento y la forma en que su ignorancia perjudicó el legítimo derecho del demandante a defenderse.

Se queja igualmente el demandante de que, habiendo solicitado mediante otrosí en el escrito en el que formuló el recurso de reposición ante la Autoridad sancionadora copia íntegra del expediente, no se le hizo entrega de ésta. Considera que también así se le ha producido indefensión y que impedir el acceso al expediente supone restringir el ejercicio del derecho de defensa que reconoce la Ley 30/1992.

Efectivamente, el art. 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, otorga a todos los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de interesados y obtener copias de los documentos contenidos en ellos, derecho que también se reconoce expresamente en el art. 57 de la vigente Ley Orgánica 8/1998, de 2 de Diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que dispone en su primer apartado, que "el expedientado, si lo solicitase, podrá conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación del procedimiento, dándosele vista del mismo en los lugares y durante el horario que se señale", para indicar después, en el último inciso del apartado segundo, que "igualmente, podrá obtener copia de los documentos contenidos en el procedimiento", lo que obliga a la Administración a dar vista del expediente al interesado, cuando lo solicite, y a facilitar copia de aquellos documentos que designe.

En este caso, el interesado sin precisar los documentos cuya copia solicitaba se limitó -en escrito de 15 de marzo de 2006 en el que formalizó su primer recurso de reposición ante la primera resolución sancionadora de 5 de diciembre de 2005 del Ministro de defensa- a pedir que se le facilitara "copia integra de los documentos contenidos en el expediente", invocando el artículo 57.2 antes citado de la Ley Orgánica 8/1998, a lo que, en interpretación amplia del indicado precepto, podría haberse accedido por la Administración, aunque parte de los documentos solicitados debían obrar ya en su poder, al constar en el expediente haberse efectuado las preceptivas notificaciones al interesado con copia de las mismos. Sin embargo, que no se atendiera tal petición, no significa que se le impidiera tener vista de las actuaciones y se le privara de su derecho de defensa. Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2005, que no se entregue copia de los documentos de un expediente al interesado no genera por si solo indefensión material y, en el presente caso, el demandante ni tan siquiera nos concreta de que manera el no recibir copia de la totalidad de las actuaciones le ha producido la indefensión que denuncia, cuando consta (folio 30 del expediente gubernativo) la notificación al interesado del pliego de cargos, en el que claramente se recogen los hechos imputados, señalándose luego expresamente, en la notificación del Instructor al encartado del informe propuesta (folio 38), que se le dio -en ese momento- vista del procedimiento, al que también obviamente pudo tener acceso durante toda su tramitación, si lo hubiera solicitado en la forma prevista en el artículo 57 de la norma disciplinaria, lo que no hizo. Por lo que resulta evidente que no se le impidió articular su defensa durante la tramitación del expediente gubernativo en los términos que entendió oportunos.

Como hemos recordado recientemente en Sentencia de 20 de febrero de 2007 "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC nº 149/87 ) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (STC nº 155/98 )".

Por lo que, en definitiva, no habiéndose acreditado que las irregularidades denunciadas hayan supuesto una disminución real, efectiva y trascendente de las garantías del sancionado, que le hayan producido indefensión, procede rechazar la nulidad pretendida.

SEGUNDO

Por otra parte, el demandante denuncia la nulidad e insuficiencia de la prueba de cargo en la que se basa la sanción disciplinaria y trata de invalidar el análisis de orina efectuado el 5 de mayo de 2003, primero de los consumos detectados al sancionado. Aduce que lo único que obra en el expediente sobre ese análisis es un listado de personal de la misma Unidad, que también había dado positivo por distintas sustancias, y que en ese listado aparece un soldado identificado como Simón, sin especificar D.N.I., dato que sí aparece para identificar al resto. Señala que, además, tampoco se especifican determinados datos del análisis efectuado para estimar que hay un positivo de cocaína, ni aparece la declaración previa a toda prueba de detección de drogas, lo que, según el recurrente, cuestiona la acreditación del primer episodio y, de negarse éste, habría que invalidar la conducta disciplinariamente sancionada. Invoca en este sentido la presunción de inocencia, que rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y entiende que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

Sin embargo, no cabe asumir que se haya producido tal insuficiencia probatoria en el expediente, pues los tres consumos se encuentran igualmente acreditados. Así, respecto de la prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas efectuada el 5 de mayo de 2003, a la que específicamente refiere el demandante, consta la comunicación efectuada a éste el 11 de febrero de 2004 del "positivo a cocaína", que suscribió el propio interesado, quien, posteriormente ante la Instructora del expediente, que le señaló expresamente las fechas de las tres pruebas realizadas de detección de consumos y su resultado, reconoció -sin objeción alguna- haber dado positivo, contestando afirmativamente a la pregunta sobre la certeza de dicho hecho.

Es este reconocimiento de los referidos episodios y del consumo por el sancionado el que muestra suficiente valor de prueba incriminatoria de cargo, pues es reiterada la doctrina de esta Sala -acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 86/1995, de 8 de julio )- que la declaración autoinculpatoria del encartado en un procedimiento sancionador constituye un medio probatorio valido para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 24 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001 y 1 de marzo de 2004 ), lo que, por otra parte, resulta también doctrina consolidada de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de julio de 2005 y 4 de octubre de 2006 y las que en ellas se citan).

Así, hemos de confirmar que los consumos de drogas que se dan por probados en la resolución sancionadora se encuentran suficientemente acreditados, y no sólo por el expreso reconocimiento de la realidad de éstos por el demandante, sino porque tal realidad se constata también en la documental unida al expediente y corroboradora de la autoinculpación. No cabe duda que, al instruir el expediente hubiera podido documentarse éste de forma más completa, incorporando todos los datos de las pruebas analíticas, pero éstos no resultan imprescindibles, pues consta que se le notificó al interesado el resultado positivo de las tres pruebas analíticas y que éste manifestó quedar enterado de dicho resultado y de las consecuencias de dar positivo en dichas pruebas, asumiendo después en el expediente sancionador lo relevante y esencial de los hechos, sin hacer durante la tramitación de éste alegación alguna que pusiera en duda la realidad de los consumos, lo que nos debe llevar a concluir que se dispuso por la Autoridad sancionadora de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del encartado, rechazando por consiguiente la denuncia de su posible vulneración.

TERCERO

Por último, se refiere el demandante a la proporcionalidad de la sanción impuesta, alegando que estuvo de baja por una severa lesión de rodilla que le generaba dolores y que él mismo declaró que fumó marihuana para poder superar el dolor, encontrándose algo deprimido a causa de la inmovilidad que le producía dicha lesión, lo que si bien no justifica su comportamiento, sí puede tener valor como atenuante a la hora de sopesar sus actos. Cuestiona que el tipo disciplinario aplicado contemple los consumos cuando el infractor se encuentra de baja y considera relevante el hecho de que el sancionado no estuviera de servicio cuando se produjo el consumo, sin que posteriormente se hayan tenido más resultados positivos, lo que acredita que los detectados fueron esporádicos. Finalmente invoca los informes favorables de sus superiores, que han acreditado que durante los casi cuatro años que ha prestado sus servicios "ha demostrado un alto grado de disciplina y competencia en el desempeño de sus funciones y obligaciones, es querido por sus compañeros, goza de aprecio y confianza de sus mandos y tiene buena predisposición y actitud en el trabajo diario".

Hemos de recordar, en primer término, que es al Legislador a quien compete exclusivamente el juicio de proporcionalidad de las sanciones al establecer aquellas que considera adecuadas a los tipos disciplinarios y que corresponde luego a la Administración militar, en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, corregir la infracción apreciada, imponiendo en cada caso, de entre las sanciones posibles, la más adecuada a la conducta infractora concreta y a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, efectuando así la individualización que exige el art. 6 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Pues bien, en el presente caso, la Autoridad disciplinaria optó en un primer momento por considerar como sanción más adecuada a imponer al demandante la de separación del servicio, acogiendo así la propuesta que se formulaba por el Instructor del expediente y por el Consejo Superior del Ejército de Tierra, dada "la conducta antidisciplinaria del encartado objetivamente considerada y habida cuenta de la grave transgresión de la obligación de ejemplaridad que a todo militar impone, entre otros, el art. 42 de las Reales Ordenanzas", significándose en la resolución sancionadora que el bien jurídico protegido en el tipo disciplinario es el interés e integridad del servicio "cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, de tal forma que la dependencia del consumo de drogas denotada en la conducta del expedientado implica, objetivamente, un riesgo tanto para la integridad del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, peligro que ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una institución, como son las Fuerzas Armadas".

No obstante lo anterior, posteriormente, y al resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante ante la Autoridad disciplinaria, ésta, atendiendo en parte a las alegaciones efectuadas en vía de recurso por el sancionado, que no había hecho antes, y a la documentación aportada por éste, rectificó la sanción, en razón de la existencia de cuatro pruebas analíticas - realizadas posteriormente al último positivo detectado- con resultado negativo al consumo y dado el tiempo transcurrido desde aquélla última prueba analítica con resultado positivo, considerando también el buen concepto de sus superiores y la ausencia de antecedentes disciplinarios, lo que justificaba, según la Autoridad disciplinaria, la conveniencia de sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo por tiempo de seis meses.

Pues bien, significando que en nada afecta a la correcta tipificación de la conducta el hecho de que los consumos se detectaran estando el sancionado de baja y rebajado de servicio, hemos de considerar que las razones que en conjunto se expresan por la Autoridad sancionadora para justificar la sanción finalmente impuesta han de estimarse apropiadas en orden a su debida individualización, cuando, además, recogen en lo sustancial las circunstancias personales y profesionales puestas de manifiesto por el demandante, sin que, por tanto, podamos acoger la pretensión del recurrente de que se rebaje la sanción a dos meses, fundada en "los buenos datos del soldado demandante", que ya han sido tenidos en cuenta por la Autoridad disciplinaria para fijar la sanción finalmente impuesta.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/33/07, interpuesto por el soldado MPTM Don Simón, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 24 de enero de 2007, en la que acordó estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto

contra la resolución de fecha 20 de julio de 2006 de la misma Autoridad en el expediente gubernativo número 7/04, en la que se acordaba imponer al soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Simón, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, sustituyéndola por la sanción de suspensión de empleo por el término de seis meses, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17, número 3, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, confirmando la Resolución ministerial aquí recurrida. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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