STS, 20 de Junio de 2007

Con fecha 9 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Segur Ibérica, S.A. contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, relativa a ausencia de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por determinados complementos salariales.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la entidad Segur Ibérica, S.A. se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 22 de marzo de 2004, por la entidad Segur Ibérica, S.A. se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social.

Mediante Auto de 19 de octubre de 2006, resolviendo incidente abierto, se resolvió admitir el recurso únicamente en lo referente a las liquidaciones correspondientes a los meses de febrero y septiembre de 1995, habiendo formulado la Tesorería General recurrida su oposición al citado recurso.

Tramitado dicho recurso en debida forma, señalose el día 19 de junio de 2007 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala

Se refiere el presente proceso a acta de liquidación por falta de cotización a la Seguridad Social. En determinado momento por el órgano competente de la Seguridad Social se levantó a una empresa acta de liquidación por ausencia de cotización debida respecto a complementos salariales, acta ésta que afectaba a descubiertos relativos a más de 1700 trabajadores por diferencias de cotización.

Contra esta acta la empresa interpuso recurso ordinario en vía administrativa, que fue estimado parcialmente por resolución dictada en 19 de mayo de 1997 por la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social. En virtud del acto por el que se resolvió el recurso se fijó entonces el descubierto en la cifra de 260.765.220 pesetas, precisándose además que ese descubierto se refería al periodo correspondiente a 1995. Disconforme con esta resolución la empresa recurrió en vía contenciosa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se precisa cuáles son los actos impugnados, y se hace constar que se levantó el acta de liquidación por infracción de lo dispuesto en el articulo 109, en relación con los artículos 104 y 106, del Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto de la Ley General de Seguridad Social. Por otra parte se especifica que, al levantarse el acta, se cumplieron los requisitos de procedimiento exigidos por la legislación vigente.

En cuanto a los defectos y descubiertos de cotización se hace constar que, según el acta, algunos conceptos figuran en los recibos de salarios del personal como complementos o pluses por nocturnidad o gratificaciones extraordinarias, mientras que otros no constan en los recibos de salarios y su concreción se deriva de diferencias entre retenciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y cantidades abonadas en concepto de salarios, diferencias que luego la empresa alegó que correspondian a dietas y desplazamientos.

Toda vez que al parecer hubo discrepancias entre la Seguridad Social y la empresa en cuanto a la elaboración del acta, se consigna que la inspectora que la levantó ejerció correctamente sus atribuciones, recogió mes a mes la cuantía de la diferencia no cotizada por nocturnidad, e incluyó una relación de personas afectadas con las cantidades no cotizadas, y ello pese a la falta de colaboración de la empresa en cuanto al orden de los documentos requeridos.

Solo después se entra en el estudio de las alegaciones de la empresa actora, y se destaca primeramente que no puede acogerse la argumentación según la cual procede declarar la nulidad del acta por defectos formales. Pues los defectos de procedimiento denunciados no se contemplan en el articulo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el articulo 63 de la misma Ley dispone que los defectos de forma solo determinan la anulabilidad del acto cuando éste carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión.

Además de referirse a que la empresa intenta justificar las diferencias porque abonó a ciertas personas dietas y gastos de kilometraje, lo que no ha probado en debida forma, se destaca que la misma empresa no realizó una distribución mensual de las diferencias con las cantidades, lo que hubiera permitido realizar los cálculos de otro modo. Ello se expresa como consideración relativa al fondo del asunto. Pero lo cierto es que en cualquier caso la repetida empresa basa su defensa en los argumentos siguientes. En primer lugar, falta de objetividad y profesionalidad de la inspectora, lo que destruye la presunción de veracidad del acta, dados el desorden y la oscuridad que se atribuyen a la misma. En segundo lugar indefensión por no haber remitido la Administración al órgano resolutorio del recurso en vía administrativa y luego al Tribunal, 310 documentos con alegaciones de la empresa. A más de ello se invoca la presunción de inocencia de la entidad actora, pues se mantiene como ya se ha dicho la falta de profesionalidad y objetividad de la persona que formalizó el acta, como se deduce de que llegó a entenderse sin comprobación ninguna que se habían producido defraudaciones. Ello se avala con el argumento de la colaboración prestada por la empresa al entregar la documentación. Se menciona también en este apartado que existen contradicciones entre el cuerpo principal del escrito del acta y su anexo. A continuación se considera un grave defecto de forma el de que las cotizaciones no constan en el acta. Además se añade que los guardas de seguridad deben constar en el epígrafe 113, y no en el 116 como se considera en el acta.

Sin embargo el juzgador a quo da respuestas a estas alegaciones que, expresadas en síntesis, son las siguientes. En cuanto al valor probatorio y la presunción de veracidad de las actas se hace un estudio jurisprudencial con abundantes citas de Sentencias de este Tribunal Supremo y alusión a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para añadir después que a aquella presunción se une la general de legalidad del acto administrativo, si bien una y otra pueden destruirse mediante prueba en contrario. Sin embargo se entiende que en este caso no se aportan por la empresa pruebas con valor de contradicción suficiente, y no pueden oponerse a las actuaciones realizadas juicios de valor que descalifican la profesionalidad y la objetividad de la inspectora, tanto más cuanto que dicha funcionaria acogió determinadas alegaciones de la empresa cuando ello era procedente.

Se vuelve después, ahora más extensamente, sobre una cuestión ya mencionada. La Seguridad Social no ha incurrido en un defecto de procedimiento tan grave que pueda determinar la nulidad de pleno derecho ni la anulabilidad del acta. Por otra parte no ha existido indefensión, pues la empresa participó en el expediente y tuvo oportunidad de alegar y probar cuanto estimó necesario a su defensa.

Una cuestión central abordada es la de que, según el articulo 109 de la Ley General de la Seguridad Social las bases de cotización están constituidas por la remuneración total cualquiera que sea su forma o denominación, aunque hay ciertos conceptos dinerarios que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo deben considerarse excluidos de la remuneración, como son las dietas de viaje y los gastos de desplazamientos. Pero respecto a estos conceptos la empresa no ha probado la incorrección de los cálculos realizados por la Administración.

Se hace por ultimo un estudio completo de la figura de los guardas de seguridad y su inclusión en un epígrafe determinado. Se expone que estos guardas de seguridad, que no se mencionan en la Ley de Seguridad Privada, Ley 23/1992, de 30 de julio, no deben confundirse con los vigilantes jurados. Se concluye que, teniendo en cuenta el Convenio colectivo del sector para 1999-2001, y habida cuenta de que el epígrafe 113 no alude a personas que ejerzan funciones o realicen tareas relacionadas con la seguridad, los guardas deben incluirse, como se hace en el acta, efectivamente en el epígrafe 116. No se acoge por tanto la alegación de la empresa respecto a esta cuestión.

Con estos argumentos y fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa vencida en juicio invocando hasta diez motivos, los tres primeros de acuerdo con el apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los demás al amparo del apartado d) del mismo precepto. Comparece como recurrida la Letrada de la Seguridad Social en la representación que le es propia.

No obstante, por Auto de la Sala y en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial según la cual en estos casos la cuantía del proceso viene determinada por las cotizaciones mes a mes, se admitió el recurso solo por lo que se refiere a descubiertos correspondientes a los meses de febrero y septiembre de 1995, que son aquellos en los cuales las cotizaciones superan la cifra de 25 millones de pesetas.

Los motivos de casación primero y segundo se refieren al mismo tema, aunque al invocarlos se citan como infringidos preceptos distintos. Así en el primero de ellos se trata del articulo 61 de la Ley Jurisdiccional (texto de 27 de diciembre de 1956 ), invocándose también infracción de la jurisprudencia con cita expresa de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de enero de 1990 . En el motivo segundo en cambio se cita como infringido el articulo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

La cuestión planteada en ambos motivos consiste en que la empresa presentó alegaciones que se recogían en 310 documentos y estos documentos, conocidos por la inspectora al levantar el acta, no lo fueron por la Dirección Provincial al dictar el acto recurrido de 19 de mayo de 1997 según se deduce de los autos (motivo primero); y tampoco lo fueron por el Tribunal a quo, pues la Administración no los remitió a pesar de que se le reclamaron varias veces. A la vista de ello la empresa alega que ha padecido indefensión, pues tanto la Dirección provincial como el Tribunal a quo carecieron de este elemento de prueba al formar los juicios correspondiente. En cuanto a este punto la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social se remite a la Sentencia, donde se afirma que la Administración conoció las alegaciones (aunque no se precisa si las conoció solo la inspectora o también la Dirección Provincial), y que carece de fundamento que la empresa alegue haber padecido indefensión, pues ha tenido amplias oportunidades de defensa.

A la vista de estas argumentaciones entiende la Sección que estamos ante una irregularidad que no determina la nulidad del acto impugnado, por lo que la Sentencia recurrida al no apreciar dicha nulidad no contravino por ello el ordenamiento jurídico. Puesto que se trata de 310 documentos elaborados por la empresa y presentados por ésta, no cabe duda de que ante el Tribunal a quo pudo, si no aportar los documentos mismos por iniciativa propia en vez de esperar que los remitiera la Administración, sí por lo menos utilizar en su propia defensa las alegaciones contenidas en esos documentos. Procede por tanto desechar o no acoger los motivos de casación primero y segundo invocados.

Hemos de pronunciarnos también brevemente sobre el tercer motivo de casación que se invoca. Se formula al amparo del apartado c) de la Ley Jurisdiccional, por infracción, no solo de la normas sustantivas reguladoras de la cotización a la Seguridad Social, sino también del articulo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con las normas a que acaba de aludirse.

En definitiva lo que se está alegando es que se ha padecido indefensión respecto a una cuestión concreta. Se trata de los conceptos por los que debió cotizarse respecto a dos trabajadores. Lo que se alega es que se hizo un pronunciamiento sobre las cotizaciones por dichos trabajadores en la resolución de 19 de mayo de 1997 por la que se resolvió el recurso ordinario interpuesto, cuando lo cierto es que los supuestos de que se trata no estaban recogidos en el acta. Hay razones suficientes para no acoger este motivo de casación. No resulta totalmente convincente la alegación de la Letrada de la Seguridad Social en su oposición al recurso, en el sentido de que las cotizaciones de los dos trabajadores en cuestión no se refieren a los meses de febrero o de septiembre de 1995, por lo que no debe resolverse sobre ellas a tenor del Auto de la Sala que inadmitió parcialmente el recurso. Pues estamos ante un motivo que se invoca al amparo del apartado c) del articulo 88.1, y si realmente hubiera existido infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión, nos encontraríamos ante un vicio de forma que debía determinar el acogimiento del motivo.

No obstante, lo cierto es que la empresa argumenta que padeció indefensión porque las cotizaciones de los dos trabajadores solo se contemplaron al resolver el recurso ordinario y no con anterioridad. Ahora bien, lo cierto es que este reproche se dirige fundamentalmente a las actuaciones en vía administrativa, sin que se insista en que la Sentencia se ha dictado padeciendo vicio o error procesal. Menos aún se alega incongruencia por no haberse pronunciado la Sentencia sobre este punto.

En estas condiciones no podemos acoger el motivo, y no solo porque el defecto denunciado en las actuaciones suponga una irregularidad menor como alega la Letrada de la Seguridad Social, sino también porque la empresa está centrándose en su alegación en un punto concreto, pero de ninguna manera está argumentando que el recurso ordinario se resolviese incurriendo en una "reformatio in peius". Si tal vicio hubiera existido hubiéramos debido valorar que la Sentencia no se pronunciara sobre este extremo, pero ello no es así en absoluto. No existió una "reformatio in peius" porque salvo en cuanto a la subsanación de las omisiones referidas a estos dos trabajadores, la resolución del recurso no supuso empeorar la situación de la empresa, puesto que dicho recurso fue estimado parcialmente.

A la vista de todo ello debe desecharse el motivo tercero de casación.

El motivo cuarto se invoca en cambio de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del articulo 1214 del Código Civil . El razonamiento que se hace en este motivo se encuentra en intima conexión con el expresado en los motivos de casación primero y segundo. Se sostiene ahora que cada parte debe probar los hechos que alega, y que la irregularidad formal consistente en que no constan los 310 documentos a que se refiere la parte destruye la presunción de veracidad del acta de liquidación. Este motivo guarda asimismo relación con el motivo quinto en el que también se invoca el articulo 1214 del Código Civil. En ambos casos (los motivos cuarto y quinto ) se alega también infracción del Real Decreto 396/1996, de 1 de marzo .

Frente a ello opone la Letrada de la Seguridad Social que los dos motivos se expresan con una defectuosa formulación, pues el articulo 1214 del Código Civil fue derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero .

Pero dejando aparte esta alegación lo cierto es que se está denunciando en estos motivos la desaparición de los reiteradamente aludidos 310 documentos, que se dice destruye la presunción de veracidad del acta, así como también dos irregularidades, que son haber apreciado posteriormente al acta que debía cotizarse por la remuneración extra de un trabajador en vacaciones, así como también la modificación de un concepto liquidatorio que se apreció por error. Pero lo cierto es que ya se ha dado respuesta al tema de los 310 documentos, y que las irregularidades, resultado de corregir errores, no suponen un grave incumplimiento del Real Decreto aplicable 396/1996, de 1 de marzo . Solo en el caso de que hubiera existido ese incumplimiento grave y no hubiera sido apreciado por la Sentencia, esto hubiera motivado la casación de la misma. Sin embargo, toda vez que ello no es así, procede desechar o no acoger los motivos de casación cuarto y quinto invocados.

El motivo sexto se invoca asimismo al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . En este motivo, aunque se enuncia alegando infracción del articulo 52 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, y el Real Decreto 396/1996, de 1 de marzo, la alegación consiste en definitiva en que el acta presenta tan numerosos defectos formales (alguno de los cuales se corrigió en vía de recurso) que es incomprensible (se califica de "galimatías"), por lo que no debe entenderse que goce de la presunción de veracidad.

Sin embargo este motivo tampoco puede acogerse porque la Sentencia consideró el asunto y no apreció que esos numerosos defectos formales fueran invalidantes, a más de lo cual destacó que la colaboración de la empresa con la inspectora no fue completa, puesto que se negó a facilitar los documentos en orden.

Los motivos séptimo y octavo se formulan asimismo por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, alegándose en ambos como infringido el articulo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Se está aludiendo en este motivo a errores en las liquidaciones que debieron corregirse, lo que no apreció la Sentencia (motivo séptimo) y a gastos en desplazamientos y dietas (motivo octavo) que no son cotizables. Pero en ambos casos existe un importante obstáculo para compartir las argumentaciones y acoger los motivos. Se trata de que la Sentencia declara que esos extremos no se habían probado y el recurrente pretende ahora que revisemos la valoración de los hechos realizada en la Sentencia, lo que no procede en casación.

El motivo noveno, que se basa asimismo en infracción del ordenamiento jurídico, se construye sobre la base de alegar que el articulo 1, apartado 20, de la Orden ministerial de 18 de enero de 1995 establece que el importe de la base mensual se normalizará ajustándolo al múltiplo de 300 más próximo. Se considera que este precepto fue infringido por la resolución dictada al resolverse el recurso ordinario, pues en dicha resolución se confirmó la actuación de la inspectora, que practicó la liquidación directamente sobre las sumas no cotizadas. El reproche no solo se hace a la actuación administrativa, sino también a la Sentencia que se afirma ignoró por completo la Orden de 18 de enero de 1995 y su incumplimiento por la Administración.

La empresa recurrente destaca que la Sentencia alude a la alegación de la parte actora según la cual todas las bases de cotización son erróneas, pero luego no se pronuncia sobre tal alegación.

Debemos entender sin embargo que a la vista del objeto del acta de liquidación, que no se refiere a los conceptos principales de remuneración incluidos en el salario sino a complementos y otras cantidades, no estamos ante un vicio o defecto esencial ni de las resoluciones en vía administrativa ni de la Sentencia, de cuyo tenor y cuyo contexto se deduce que no se otorga relevancia a esa alegación. Desde luego el Tribunal a quo actuaba dentro de sus potestades al mostrar tal punto de vista, ya que estaba obligado a responder a las pretensiones de las partes, pero en modo alguno pormenorizadamente a todas y cada una de las alegaciones.

No apreciamos, por tanto, contravención del ordenamiento jurídico por la Sentencia que sea de tal gravedad que deba motivar por esta razón la casación de la misma. Procede, en consecuencia desechar o no acoger el noveno motivo de casación.

En el décimo motivo se intenta demostrar, como ya se hizo en la instancia, que los guardas de seguridad deben considerarse incluidos en el epígrafe 113, que es el adecuado a su categoría laboral, y no en el epígrafe 116 como ha apreciado la Administración de la Seguridad Social y ha sido confirmado por la Sentencia. Así se mantiene alegando infracción del Real Decreto 2930/1979, de 19 de diciembre, y de la Orden de 13 de julio de 1974, así como infracción de la doctrina de este Tribunal Supremo con cita expresa de la Sentencia de 10 de noviembre de 1989 .

Pero la empresa recurrente, pese al estudio que realiza de la legislación aplicable, no consigue desvirtuar los razonamientos de la Sentencia impugnada. Toda su argumentación consiste en que debe darse el mismo tratamiento a los guardas de seguridad y a los porteros. Pero ello no se desprende con claridad de la legislación, y lo cierto es que el pronunciamiento de la Sentencia de este Tribunal Supremo, dictada en revisión, de 10 de noviembre de 1989, se realiza en términos muy genéricos. Pues se refiere a los guardas de seguridad cuando solo realicen sus funciones especificas o cuando las combinen con las propias de los vigilantes jurados, y declara que aquellos guardas de seguridad ejercen actividades que pueden asimilarse en general a las propias de los ordenanzas, porteros de fincas urbanas y otros. Esta declaración no se realiza en términos tales que resulte aplicable al supuesto de autos, dada la generalidad con la que se pronunció el Tribunal en la resolución de que se trata.

No procede, por tanto, acoger tampoco este décimo motivo de casación y por ello, habiéndose desechado también los anteriores, procede desestimar el recurso.

Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de aquellas costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta de la Letrada de la Seguridad Social en la cifra de 4.500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.