STS, 4 de Julio de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Entidad "Bodegas Hermanos Morales, S.A., contra la Resolución dictada por la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Noblejas (Toledo), de fecha 14 de Julio de 1.999. Sin costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Bodegas Hermanos Morales, S.A., presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la LJCA, por entender vulnerado el art. 24 CE .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la LJCA, y con carácter subsidiario a este, por entender infringidos los arts. 106 CE, art. 54 Ley de Bases de Régimen Loca ; art. 139 y ss. LRJPAC .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Por Auto de fecha 16 de Junio de 2.005, la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso en cuanto al segundo de los motivos formulados, así como la admisión en cuanto al motivo primero basado en el art. 88.1 .c).

Habiéndose conferido a las partes el trámite de oposición y habiendo sido el mismo evacuado, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 27 de Junio de

2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Bodegas Hermanos Morales, S.A. se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 30 de Octubre de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra Resolución del Ayuntamiento de Noblejas de 14 de Julio d 1.999, desestimando la petición de responsabilidad patrimonial formulada por importe de 53.625.000 ptas.

La Sala de instancia sintetiza las razones por las que la actora solicita la responsabilidad patrimonial de la Administración municipal en los siguientes términos:

1. Sustenta la recurrente que el funcionamiento anormal del Ayuntamiento de Noblejas se concreta en el retraso de la concesión de la ampliación de la licencia de apertura, como consecuencia de la denegación injustificada de enganche de alcantarillado, -como así lo confirmó la Sentencia de esta Sala de 20-6.97 -, y que debió concederse a la primera solicitud. El efectivo daño derivado de esta demora consiste en la falta de aprovechamiento de la inversión que realizó en sus instalaciones para elaboración de vinos propios y se concreta en la diferencia entre el margen de beneficio que hubiera obtenido de haber podido elaborar su propio producto y el que efectivamente obtuvo del embotellado y venta del mismo, siendo el perjuicio sufrido el representado por el aumento de beneficio que hubiera supuesto la utilización de su industria durante los años, - 1994 a 1999-, en que no pudo elaborar vinos propios. Por último, en cuanto a la relación de causalidad entre la omisión de la administración y el resultado lesivo, la considera evidente, puesto que los perjuicios hubieran podido evitarse fácilmente si se hubiera llevado a cabo el enganche del alcantarillado cuando fue solicitado.

A continuación el Tribunal "a quo" desestima la reclamación formulada con la siguiente argumentación:

"CUARTO.- Despejado el anterior óbice procesal, y entrando en el fondo del recurso, se ha de precisar, como reiteradamente lo ha hecho el Tribunal Supremo, que para que se aprecie la existencia de responsabilidad de las Administraciones públicas deben concurrir los requisitos dispuestos en el art. 139 LRJPAC : daño efectivo que por ser antijurídico el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar, económicamente valuable, y conectado causalmente con la actividad administrativa.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, se ha de comprobar si, en el caso examinado, concurren todos y cada uno de los requisitos legal y doctrinalmente exigidos para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración.

En primer lugar, es claro la existencia de un hecho imputable al Ayuntamiento de Noblejas que se concreta en un retraso en la concesión de la licencia de apertura instada en octubre de 1994 debido a la injustificada denegación del enganche de alcantarillado.

No obstante lo anterior, para que el derecho a indemnización sea posible es necesario que el daño ocasionado por el referido retardo, sea real, es decir, efectivo y patrimonialmente evaluable,

Con relación a este extremo, el actor concreta los daños económicos "en la diferencia entre el margen de beneficio que hubiera obtenido de haber podido elaborar su propio producto y el que efectivamente obtuvo del embotellado y venta del mismo". Asimismo, para calcular la cuantía del lucro cesante durante las cinco temporadas que no pudo obtener aprovechamientos de sus nuevas instalaciones, considera que habrá de atenderse a la diferencia entre el precio de adquisición del producto para su envasado y el coste de su producción en las propias instalaciones, todo ello teniendo encuentra la capacidad de producción de vino de la explotación, que es de unos quinientos mil litros anuales.

A los efectos de acreditar el perjuicio sufrido, parte de la memoria del proyecto de mejora de bodega elaborado por el Ingeniero Agrónomo D. Eduardo, (doc.2 de la demanda), en cuyo anexo III, figura el estudio económico financiero de la rentabilidad de la inversión acometida con la reforma. Según el firmante,"el incremento del precio del vino de calidad embotellado se estima en 25 pts/litro, mientras que el sometido a crianza elevará su precio en 85 pts/litro". Partiendo de este dato, el técnico calcula el incremento del beneficio para el primer año de explotación, no a pleno rendimiento, en la cantidad de 7.174.753 pts.

Con base a ese dato, calcula la actora el incremento del beneficio, cuando el establecimiento estuviera funcionando a pleno rendimiento, restando al incremento de los ingresos los gastos añadidos que supuso la mejora de la industria, lo cual materializa en las siguientes operaciones:

" - Producción máxima.- 587.000 litros de vino, de los cuales:

Vino de Calidad Embotellado (93,25%)...547.377 litros.

Vino de Crianza Embotellado (6,75%).....39.623 litros.

-Incremento del precio de venta (ingresos):

547.377 lt x 25 pts/lt = 13.684.425 pts. 39.623 lt x 85 pts/lt = 3.367.955 pts.

SUMA 17.052.380 pts.

-Incremento de beneficio anual = Incremento de ingresos-incremento de gastos. 17.052.380 pts -4.445.247 pts = 12.607.133 pts.".

Tomando esta cantidad y teniendo en cuenta que las instalaciones iban a empezar produciendo 400.000 litros el primer año, para llegar a los 587.000 litros el cuarto año, el incremento del beneficio esperable para los cinco años lo estima en:

AÑO PERJUICIO

-1994.1995...........7.174.753PTS.

-1995.1996...........9.082.278 PTS.

- 1996.1997..........12.153.703 PTS.

- 1997.1998..........12.607.133 PTS.

-1998.1999..........12.607.133 PTS.

Total............53.625.000 pts

Cantidad que considera como lucro cesante total por el que debe responder el Ayuntamiento demandado.

La anterior valoración, fundamento de la pretensión resarcitoria perseguida por el demandante, no puede ser aceptada por la Sala, habida cuenta que, de una parte, dichos cálculos nada acreditan respecto a uno de los factores en los que el propio actor concreta los daños económicos "diferencia entre el margen de beneficio que hubiera obtenido de haber podido elaborar su propio producto y el que efectivamente obtuvo del embotellado y venta del mismo", lo cierto es que parte tanto de meras hipótesis y expectativas, como de datos y suposiciones que en absoluto han quedado acreditadas mediante la testifical practicada, máxime cuando no ha sido acreditado que las referidas instalaciones estuvieran efectivamente preparadas para la elaboración del vino en los años 1994-1995.

La misma opinión hemos de seguir si calificamos, como hace la actora, dicha cantidad como "lucro cesante", concepto sobre el que hay que señalar que para sea resarcible ha de consistir en un daño real y efectivo, quedando excluidas, como señala la STS de 25.2.98 :

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"a) ... las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así en Sentencia de 15 octubre 1986 ) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

2. Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

3. En el caso del lucro cesante y del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 octubre 1986, entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios...".

Aplicando la anterior doctrina, es obvio que el informe técnico en que la actora sustenta su pretensión, no cabe atribuirle eficacia probatoria, pues es absolutamente insuficiente para acreditar la existencia de un daño real y efectivo, como exige la jurisprudencia para admitir la responsabilidad patrimonial, y dado su carácter parcial, hubiera sido especialmente necesaria una prueba pericial en sede judicial que lo hubiese corroborado, sobre todo si tenemos en cuenta que el Ayuntamiento demandado negó la efectividad de los daños. Si bien dicha prueba fue propuesta e inicialmente no llegó a realizarse por no aceptar el perito designado el cargo, ello no obstaba para que hubiera sido reclamada su práctica, aun fuera de la fase probatoria, circunstancia que no ha acontecido, máxime si tenemos en cuenta que ni siquiera se formuló escrito de conclusiones por la representación de la demandante.

Por Auto de esta Sala de 16 de Junio de 2.005 únicamente se admite el primero de los motivos de recurso de casación formulados, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 24 de la Constitución, argumentándose que al no haberse practicado una prueba pericial propuesta por la parte actora que fue admitida por la Sala de instancia y que al no haberse llevado a cabo en periodo probatorio, fue acordada para mejor proveer, a pesar de lo cual y sin que el Tribunal "a quo" realizase ninguna actuación tendente a su práctica, no se llevó a cabo,se le habría generado indefensión.

Tal y como antes hemos recogido, la Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia deniega la responsabilidad patrimonial argumentando que "la ausencia de prueba determinante no nos permite apreciar la efectividad del daño causado" e imputa a la actora la falta de acreditación de aquel daño a lo que venía obligada por el art. 1214 C.Civil .

La actora en su escrito de proposición de prueba solicitó la práctica de prueba pericial en los siguientes términos:

Cuarto.- Pericial, consistente en que por un solo perito Ingeniero Agrónomo, se emita informe, en el que, previo examen del Proyecto elaborado por D. Simón (Documento número dos de los aportados con el escrito de demanda) y previa visita girada a las instalaciones e la entidad bodegas Hermanos Morales, S.A. en Ctra. Dosbarrios, en Noblejas (Toledo), dictamine sobre los siguientes extremos:

A) Cuál es la capacidad de producción de dichas instalaciones.

B) Teniendo en cuenta ese dato y demás que estime relevantes, indique el perito razonadamente cuál hubiera sido el incremento del ingreso generado por la mejora recogida en el proyecto examinado y cuál el incremento del beneficio durante los años 1994-95, 1995-96, 1996- 97, 1997- 98, 1998-99

Por Auto de 5 de Enero de 2.001 se admitió y declaró pertinente dicha prueba. El 10 de Enero de

2.001 se procede a la practica de insaculación de perito, designándose igualmente un sustituto, acordándose la remisión de un exhorto al Juzgado Decano de Toledo para la práctica de la prueba pericial, prueba que no llega a realizarse en periodo probatorio. El 20 de Febrero de 2.001 la Sala de instancia dicta providencia del siguiente tenor:

"Dada cuenta; Se declarar concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido a las partes en las presentes actuaciones a las que se le unirán los ramos separados en su día formados y no habiéndose podido practicar dentro del periodo de prueba la pericial admitida en el ramo separado del actor, la Sala acuerda en diligencias para mejor proveer, al amparo del art. 61.2 de la Ley Jurisdiccional, y para su práctica, remítase exhorto al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Toledo, remitiéndose el documento original nº 2, conforme a lo solicitados, concediéndose para su práctica el plazo de un mes.".

Se remite el correspondiente exhorto, en cuya cumplimentación no consta la citación en forma del perito inicialmente designado, así como una comparecencia del sustituto de 16 de Marzo de 2.001 que dice que no acepta el cargo por estar trabajando para empresa privada.

La siguiente actuación es una Providencia dictada dos años más tarde, el 14 de Mayo de 2.003 dando traslado a la parte recurrente para que formule trámite de conclusiones. La actora no evacua dicho trámite y por providencia de 11 de Junio de 2.003 se acuerda: "se tiene por precluido dicho trámite concedido al recurrente". Evacuado el trámite de conclusiones por el Ayuntamiento demandado, la Sala dicta providencia el 24 de Julio de 2.003 señalando para votación y fallo el 16 de Octubre de 2.003.

Esta Sala en reiteradas Sentencias, entre las que citaremos por todas la de 24 de Abril de 2.007 (Rec.7040/2002 ) ha dicho:"Que para que se entienda producida la vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, son necesarias las siguientes circunstancias: "a) Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE . c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. "

Atendida esta posición jurisprudencial ha de concluirse que difícilmente cabe apreciar ninguna indefensión de la recurrente, la cual ni alega nada durante los dos años en que el procedimiento está pendiente de la practica de la prueba pericial, ni evacua el trámite de conclusiones, ni recurre la providencia señalando para votación y fallo. Si la actora entendía que la práctica de tal prueba era necesaria así lo hubiera debido poner de manifiesto pidiendo la subsanación correspondiente, lo cual no hace y ni siquiera formula escrito de conclusiones, lo que después de dos años de paralización del procedimiento pone de relieve una evidente indiferencia procedimental que en modo alguno permite que quepa apreciar que se le ha generado la indefensión que alega.

Por lo expuesto, no cabe apreciar una vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y el único motivo de recurso admitido ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina la imposición de una condena en costas a la recurrente en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.