STS 948/2002, 8 de Julio de 2002

El Juzgado Central nº 2, instruyó Sumario nº 37/98, contra Benito y Nieves , por delito de falsificación de moneda, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 10 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- El procesado Benito en unión de otras personas a las que no se identifica a los efectos de que su conducta quede imprejuzgada, previamente concertados en su designio de obtener un beneficio patrimonial, en fecha no determinada del mes de febrero de 1998, copian el contenido (datos codificados grabados electrónicamente) de las bandas magnéticas originales de varias tarjetas de crédito, con ocasión de ser utilizadas por sus legítimos propietarios en un determinado establecimiento comercial -Hotel- en Argentina, utilizando para ello un aparato grabador fabricado al efecto por persona desconocida y, mediante el mismo instrumento, copian la información a la banda magnética en blanco de otras tarjetas de crédito expedidas en cada caso a nombre del procesado o de otras personas; de tal manera que el nombre, la numeración, y demás datos visibles impresos en el soporte plástico de la tarjeta de crédito no se corresponden con los datos codificados que se contienen en la banda magnética de la tarjeta y que corresponden a otra tarjeta de crédito auténtica correspondiente a otro titular de la cual han sido copiados.- Segundo. Con las tarjetas así confeccionadas realizaron numerosas compras en distintos establecimientos de diferentes ciudades de España (Madrid, Sevilla y Valencia). Estas tarjetas eran aceptadas en cada caso como medio de pago válido, al ser perfectamente correctos los datos que se contenían en la banda magnética de la tarjeta utilizada y pasarse esta por el lector de bandas magnéticas de los establecimientos y ser admitidas por las entidades expendedoras de las tarjetas de crédito, y coincidir además la identidad real o ficticia de las personas que las utilizaban con la que constaba impresa en el soporte plástico de la tarjeta, es decir en la parte visible de la tarjeta. Las compras fueron realizadas de común acuerdo por todos los miembros del grupo, dividiéndose los papeles, entrando en los establecimientos en ocasiones uno, en otras varios, permaneciendo los de fuera. En algunas ocasiones fue el propio Benito quien utilizando el nombre de Juan Carlos realizó personalmente las compras.- Tercero.- A finales de febrero o principios de marzo de 1998, dichas personas, entre las que se encontraba el acusado Benito , se trasladaron a la ciudad de Valencia donde contactaron con la también procesada Nieves , y con quien el primero entabló una cierta relación personal, de tal manera que ésta, sin saber muy bien que se iba a hacer con ellas, le entregó varias tarjetas de crédito y débito, de las que disponía con anterioridad, entre ellas la 4B MasterCard expedida por el Banco Santander, con nº NUM000 , procediéndose por el procesado Benito , como en otras ocasiones, y de forma idéntica, a alterar la banda magnética de la referida tarjeta para que las compras efectuadas con las misma fueran cargadas en la cuenta de otro titular de tarjeta de la que había sido copiada la información codificada - la de la NUM001 -, indicándole Benito a la procesada que se las había "arreglado" cambiado la cuenta dónde debían pasar al cobro las compras realizadas con las cuentas de ellos en Argentina, dándola a entender que lo que se había hecho con las tarjetas no era ilegal.- Con la indicada tarjeta expedida a nombre de Nieves , pero con la banda magnética correspondiente a esta otra tarjeta se efectuaron por ella misma varias compras en establecimientos de joyería de la ciudad de Valencia y en el Corte Inglés, hasta que en fecha de 5 de marzo de 1998, cuando la procesada pretendía pagar con la referida tarjeta el importe de 415.000 pesetas correspondiente a un reloj marca Cartier en la sección de joyería de El Corte Inglés de Valencia, la empleada de dicho establecimiento comprobó que los números y el nombre que aparecía en el ticket impreso por el terminal de cobro después de la lectura de la banda magnética de la tarjeta y la aceptación de la misma por parte de la entidad libradora no se correspondía con los datos de identificación, nombre y número impreso en el soporte de plástico de la tarjeta utilizada, no llegándose a realizar la operación al decirle la dependienta del comercio a Nieves que se había producido una irregularidad en el cobro y que volviera por la tarde ya que se tenían que realizar comprobaciones. Tras realizarse éstas desde los servicios de seguridad del establecimiento y advertirse de la inautenticidad de la tarjeta se alertó a la policía, dándose los datos de Nieves quien en todo momento se había identificado con su nombre y documentación personal y era además cliente habitual del establecimiento.- No consta que la procesada Nieves , no obstante las llamativas circunstancias que rodeaba las actividades de Benito y las otras personas, tuviera conocimiento de la verdadera naturaleza de éstas, ni de los perjuicios económicos que se estaban irrogando a terceros con la utilización de las tarjetas.- Cuarto.- Como consecuencia de las investigaciones efectuadas por la policía y de los propios datos aportados sobre Nieves que firmó el ticket con su propia firma donde resultaba legible su nombre, haciendo indicación incluso del número de su documentos nacional de identidad, a través del Corte Inglés que disponía de los datos de Nieves por su condición de clienta, se localizó su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , puerta NUM004 de la ciudad de Valencia, y se llevó a cabo el registro del mismo, con su autorización y asistida de letrado, encontrándose en aquel momento alojados allí el procesado Benito y las otras personas. En el lugar fueron encontrados diversos pasaportes y documentación falsa, en concreto, 60 tarjetas de plástico con banda magnética en el reverso, 15 soportes de plástico con bandas magnéticas, un lector de banda magnética, un aparato lector y grabador de bandas magnéticas escondido en el interior de la carcasa de un ordenador portátil "Texas Instruments" y numerosos relojes-joya y joyas, así como una cámara fotográfica y una cámara de vídeo todos ellos procedente de las compras fraudulentas.- Quinto.- Inicialmente en el momento de su detención el procesado Benito manifestó llamarse Juan Carlos y posteriormente incluso ante el juzgado dijo llamarse Carlos Daniel , hasta que fue debidamente identificado a través de Interpol.- Sexto.- En concreto con las referidas tarjetas, bien por Benito personalmente o a instancias y conocimiento de éste (algunas por Nieves ) se llevaron a cabo las siguientes operaciones:

ESTABLECIMIENTO IMPORT. PTAS FECHA

Cafetería Ricote de Madrid............ 6.000 2/2/98

Cafetería Ricote de Madrid............ 10.000 20/2/98

Cafetería Ricote de Madrid............ 20.500 20/2/98

Corte Inglés de Madrid.................. 7.100 20/2/98

Corte Inglés de Madrid.................. 7.650 20/2/98

Corte Inglés de Madrid.................. 10.145 20/298

Aquí de Madrid............................ 114.400 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 325 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 340 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 385 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 200 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 545 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 225 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 420 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 350 20/2/98

Calzados JF de Madrid.................. 28.470 20/2/98

Telefónica de Madrid..................... 200 20/2/98

Cafetería Ricote de Madrid............ 11.900 21/2/98

Corte Inglés de Madrid.................. 104.060 21/2/98

El Espigón de Madrid.................... 40.847 21/2/98

Com. Arenal de Madrid................. 222.000 21/2/98

Telefónica de Madrid..................... 700 21/2/98

Corte Inglés de Madrid.................. 59.760 21/2/98

Corte Inglés de Madrid.................. 76.130 21/2/98

Joyería Fernando de Madrid.......... 160.000 21/2/98

Telefónica de Madrid..................... 630 21/2/98

Telefónica de Madrid..................... 200 21/2/98

Joyería Fernando de Madrid.......... 104.000 21/2/98

Cafetería Ricote de Madrid............ 4.000 22/2/98

Telefónica de Madrid..................... 200 22/2/98

Telefónica de Madrid..................... 200 22/2/98

Pinocho Dúe de Madrid 4.130 22/2/98

Telefónica de Madrid..................... 495 22/2/98

Telefónica de Madrid..................... 200 22/2/98

Pleterias Comedor de Madrid......... 18.995 23/2/98

The Phone House de Madrid........... 124.985 23/2/98

García Rodríguez de Madrid 157.000 23/2/98

Vendrell Joyero de Madrid............. 688.000 23/2/98

Telefónica de Madrid..................... 905 23/2/98

Aquí de Madrid............................ 393.900 24/2/98

La Cabaña Argentina de Madrid 25.035 25/2/98

P.O. de Madrid............................ 4.500 25/2/98

Hotel El Prado de Madrid.............. 282.614 25/2/98

E.S. Brazatortas de Córdoba........... 5.300 25/2/98

E.S. de Turleque........................... 6.145 25/2/98

E.S. de Turleque........................... 3.243 25/2/98

Casa Ruiz de Sevilla...................... 325.000 26/2/98

3-c Comunnnicat de Madrid........... 4.860 26/2/98

Com O'Donell de Sevilla............... 1.635 26/2/98

Lonui de Sevilla 272.000 26/2/98

Joyería Chico de Sevilla................. 220.000 27/2/98

Htlo Acteon de Valencia................. 20.460 27/2/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 23.350 27/2/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 16.500 27/2/98

Joyería Chico de Sevilla................. 220.000 27/2/98

H. Inglaterra de Sevilla.................. 132.951 27/2/98

Joyería Chico de Sevilla................. 220.000 27/2/98

E.S. Marítimo de Valencia.............. 7.300 27/2/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 28/2/98

Htlo Acteon de Valencia................. 9.042 28/2/98

Meliá de Valencia......................... 22.595 28/2/98

Atico de Valencia.......................... 47.990 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 19.800 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 2.500 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 29.995 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 81.300 28/2/98

Royal de Valencia......................... 60.000 28/2/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 70.995 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 46.000 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 20.675 28/2/98

Corte Inglés de Valencia............... 76.950 28/2/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 26.500 1/3/98

Telecom de Valencia..................... 99.900 2/3/98

Corte Inglés de Valencia................ 3.120 4/3/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 58.250 4/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 4/3/98

Rest L´Estimat de Valencia............. 25.000 1/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 2/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 2/3/98

Meliá de Valencia......................... 101.568 2/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 2/3/98

Sand Kev de Valencia.................... 97.840 2/3/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 68.100 3/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 3/3/98

Cartier B. de Valencia................... 456.000 3/398

Corte Inglés de Valencia................ 47.075 3/3/98

Corte Inglés de Valencia................ 21.010 3/3/98

Corte Inglés de Valencia................ 13.700 3/3/98

Royal de Valencia......................... 200.000 4/3/98

Hipercor de Valencia..................... 30.490 4/3/98

Hipercor de Valencia..................... 14.400 4/3/98

Pepe Martí de Valencia.................. 38.570 4/3/98

Oliver Joy De Valencia.................. 130.000 4/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 4/3/98

Royal de Valencia......................... 220.000 4/3/98

Royal de Valencia......................... 240.000 5/3/98

Royal de Valencia......................... 120.000 5/3/98

Royal de Valencia......................... 187.500 5/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 5/3/98

Cotton de Valencia........................ 170.000 5/3/98

Estancia Argentina de Valencia...... 22.000 5/3/98

Royal de Valencia......................... 170.000 5/3/98

Royal de Valencia......................... 180.000 5/3/98

Royal de Valencia......................... 187.000 5/3/98

Cotton de Valencia........................ 60.000 5/3/98

Cotton de Valencia........................ 61.500 5/3/98

La Estancia Argentina de Valencia 22.000 5/3/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 22.000 5/3/98

La Estancia Argentina de Valencia.. 16.500 5/3/98

Royal de Valencia......................... 333.427 9/3/98

Los procesados Benito y Nieves eran mayores de edad en el momento de la producción de los hechos y no consta que tuvieran antecedentes.

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que: 1. CONDENA a Benito como autor responsable de un delito continuado de falsificación de moneda (tarjeta de crédito) ya descrito en concurso con un delito continuado de estafa también descrito a la pena de diez años y un día de prisión y multa de 15 millones ptas., así como el comiso de los efectos ocupados, debiendo indemnizar a la entidad American Express en la cantidad de 8.620.677 pesetas y la mitad de las costas del juicio.- 2. CONDENA a Nieves como autora de un delito de falsificación de moneda (tarjeta de crédito) cometido en las circunstancias ya descritas a la pena de dos años de prisión y a la pena de multa de 500.000 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.- 3. Acuerda que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le sea tenido en cuenta a los condenados el tiempo que hayan permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que esta no se haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.- 4. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil". (sic) "

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Benito , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 y 2 de la Constitución). Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica contemplados los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución. Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º Lecr., por indebida aplicación del artículo 386.1º del Código Penal. Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecr., por indebida aplicación del artículo 248.1º del Código Penal. Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecr., por indebida aplicación del artículo 250.6º del Código Penal. Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos en que obran en autos, que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecr., por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal. Octavo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación de la tutela judicial efectiva, (24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías (24.2 CE) y la actuación arbitraria del tribunal de instancia (art. 9 CE).

La representación de Nieves , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En base al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- En base al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1º de la Constitución Española,

en lo relativo al Derecho a obtener una resolución congruente. Tercero.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la LECRIM., por conculcación de los artículo 367 y 368 del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la LECRIM., por conculcación del artículo 14 del Código Penal, regulador del error de tipo y de prohibición.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opone a la admisión de los mismos por incurrir en las causas números 3 y 6 del artículo 884 y en las causas números 1 y 2 del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnado subsidiariamente 8 y 4 motivos respectivamente; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación el día 16 de Mayo de 2002. Seguidamente, la sala acordó el sometimiento sobre el alcance del concepto de falsificación de moneda del art. 386 del código penal, cuando de la falsificación de tarjetas de crédito o débito se trata (art. 387 cp), al criterio del pleno no jurisdiccional de esta sala, suspendiendo el término para dictar sentencia. Celebrado el pleno el pasado día 28 de junio de 2002, se alzó la suspensión del plazo prevenido en el artículo 899 LECrim. En consecuencia, en este recurso se han cumplido todas las formalidades exigidas legalmente excepto la prevenida en el artículo 899 de la LECrim, por las razones expuestas.

Se articula este Recurso sobre ocho diferentes motivos que, a su vez, remiten a tres grupos de argumentos, a saber: a) aquel por el que se cuestiona (motivo Sexto) el contenido de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, por error en la apreciación de la prueba documental; b) los que se refieren (motivos Tercero, Cuarto, Quinto y Séptimo) a diversas infracciones de Ley, por indebida aplicación de preceptos penales a esa narración de hechos y otras argumentaciones directamente vinculadas con éstos (motivos Segundo y Octavo); y c) la denuncia de la producción de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento (motivo Primero).

Comenzando, por tanto, por el análisis del motivo Sexto del Recurso, por corresponder a un buen orden lógico la previa depuración de la base fáctica sobre la que, a continuación, la norma adecuada ha de aplicarse, recordemos cómo el recurrente alude, en dicho motivo, al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar, como ya se dijo, el error en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente los informes aportados por la Compañía "American Express", en los que, de una parte, constan una serie de operaciones fraudulentas, realizadas fuera de nuestro país, concretamente en Brasil y Argentina, y que no han sido recogidas en el relato histórico de la Resolución recurrida, así como, de otro lado, no se han extraído diecinueve operaciones cometidas en España, pero por las que se ha otorgado ya la extradición al país de origen del recurrente, la República Argentina. En tercer lugar, se mencionan hechos que supuestamente habría cometido Benito el mismo día en España y en Argentina y, por último, se incluye uno cometido días después de que el recurrente ya se encontrase privado de libertad.

De acuerdo con la vía procesal utilizada por el Recurso hemos de advertir que, en efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, o, en su caso, incorporando datos cuya realidad no se correspondiera con los dichos documentos, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente, quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, aún concediendo el carácter de literosuficiencia a los informes emitidos por la Compañía perjudicada, lo cierto es que su contenido, lejos de pugnar con la narración histórica sobre la que se asienta la decisión del Tribunal "a quo", se corresponde plenamente con ella. Ya que los datos que integran aquellos son, precisamente, los consignados documentalmente.

Por lo que la vía elegida, en este caso, no merece prosperar, sin perjuicio de que se cuestionen otros extremos, más propios de la valoración del significado jurídico de esos hechos y de la aplicación a ellos de la norma, que tendremos oportunidad de estudiar posteriormente, con ocasión del análisis de los restantes motivos y, en concreto, la procedencia de inclusión, o no, en el presente enjuiciamiento, de hechos cometidos en nuestro país y fuera de él, acaecidos en distintos lugares en idénticas fechas o, incluso, uno de ellos, cuando ya se encontraba privado de libertad el recurrente, pero no pudiendo olvidar, en todo caso y respecto de esto último, que la propia Sentencia alude a una participación de Benito , directa o indirecta, dentro de un grupo organizado más amplio dedicado a estas ilícitas actividades, que permite afirmar expresamente que "...bien por Benito personalmente o a instancias y conocimiento de éste (algunas por Nieves ) se llevaron a cabo las siguientes operaciones".

No debiendo ignorar tampoco la intrascendencia penológica, no así en el orden de las responsabilidades civiles, que presenta la inclusión o exclusión de alguno de los hechos relatados, dentro de una actividad general que, en cualquier caso, seguiría integrando el mismo tipo penal objeto de condena.

Por consiguiente, el motivo, sin más, ha de desestimarse.

De acuerdo con lo dicho al principio del anterior Fundamento Jurídico, el Recurso plantea sus Motivos Tercero, Cuarto, Quinto y Séptimo, sobre el mismo apoyo normativo común, es decir, el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando indebida aplicación de los artículos 386.1º, 248.1, 250.6ª y 74, todos ellos del Código Penal.

A su vez, el motivo alegado bajo el ordinal Segundo, aunque amparado en distinta fundamentación jurídica, concretamente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 9.3 y 25.1 de la Constitución Española, por vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por indebida aplicación del término "fabrique", incluido en el artículo 386.1º del Código Penal, en realidad se remite, expresamente, al motivo Tercero dada la coincidencia de su pretensión, por lo que ambos han de ser examinados conjuntamente.

Igualmente, el Octavo motivo, formulado así mismo con cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relacionado con los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la proscripción de la actuación arbitraria del Tribunal de instancia (art. 9 CE), ha de vincularse por la misma identidad de contenido al que figura en Séptimo lugar.

El fundamento casacional común alegado en los referidos motivos Tercero, Cuarto, Quinto y Séptimo, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

En tal sentido, es clara la improcedencia de los distintos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asientan los pronunciamientos de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en todos sus extremos.

En efecto, pasando ahora al análisis concreto y pormenorizado de cada uno de ellos cabe afirmar:

A) La denuncia de indebida aplicación contenida en los motivos Segundo y Tercero remite al artículo 386.1º del Código Penal, ya que se sostiene que no se ha llevado a cabo verdadera "fabricación" de moneda (en la asimilación que a la "moneda" hace respecto de las "tarjetas de crédito o débito" el artículo 387 CP), que debe interpretarse exclusivamente como creación "ex novo", sino, tan sólo, una "alteración" o "manipulación" de tarjetas ya existentes y verdaderas, llevada a cabo sobre la "banda magnética", que no puede ser considerado el único elemento principal de las mismas. Por lo que ante la única infracción frente a la que podríamos encontrarnos sería la falsedad documental, de los artículos 390.1º y 392 del Código Penal, impune en este caso pues, a criterio del recurrente: a) tal falsedad se consumiría en el delito de Estafa informática (art. 248.2 CP) o en el de Robo con fuerza con uso de "llave falsa" (arts. 238 y 239.1º CP); b) no se podría juzgar en España al tratarse de delito cometido en el extranjero por autor que no es ciudadano español, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y c) pues una condena de acuerdo con tales tipos, que no han sido objeto de acusación, infringiría el principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Dejando para más adelante la exclusión del delito de Robo con fuerza en las cosas mediante el uso de "llave falsa" o la inclusión de los iniciales actos falsarios dentro del supuesto de la Estafa "informática", hemos de afirmar no sólo la competencia de los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones (modificación de las bandas magnéticas de unas tarjetas inicialmente auténticas y posterior uso fraudulento de los instrumentos de pago así confeccionados), que han sido cometidos en nuestro país, sino también la correcta calificación como delito de falsificación/fabricación de moneda, del artículo 386.1º del vigente Código Penal, respecto de la confección de tarjetas mendaces mediante la sustitución de los datos auténticos contenidos en la banda magnética de las mismas.

De los numerosos problemas que plantea el tratamiento de las tarjetas de crédito o débito en nuestro Código Penal, que se agudizan en el caso de la falsificación de esos instrumentos de pago con la técnica de "asimilación" aplicada por el Código en su artículo 387, el que constituye ahora objeto único de nuestro interés no es otro que el de la determinación de si la manipulación de una tarjeta auténtica, en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra, perteneciente a un tercero, ha de considerarse "fabricación" de moneda falsa, a los efectos del artículo 386.1º del Texto punitivo.

El recurrente expresa algunas de las dudas que se suscitan a propósito de diversos aspectos de esta cuestión, tales como la determinación del bien jurídico que, en la actualidad, pretende proteger este tipo delictivo, en relación con la indudable gravedad de las sanciones legalmente previstas para él; el verdadero alcance del término "fabricar", al haberse suprimido en el Código de 1995 la acción consistente en la "alteración de moneda" de esta infracción; la importancia que pudiera tener la diferencia, según quien recurre, entre la confección "ex novo" de la tarjeta o la llevada a cabo mediante la combinación de unos datos obtenidos fraudulentamente y un soporte inicialmente auténtico, o el número, limitado o "en serie", de su producción, etc.

La alternativa, caso de no considerarse falsificación/fabricación de moneda, a la que el propio Recurso alude, sería la de considerar que nos hallamos ante una falsedad de documento mercantil (arts. 390 y 392 CP), en su caso en concurso instrumental con el delito de Estafa (art. 248 CP), o, incluso, la subsunción de toda la conducta defraudatoria, incluída la falsedad, en el tipo especial del artículo 248.2 del Código Penal.

Sometida la cuestión, por la indudable trascendencia que entraña, al Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en sesión celebrada el día 28 de Junio de 2002, se acordó que la correcta calificación de tales hechos, en criterio de dicho Pleno, habría de ser como delito de falsificación de moneda del artículo 386 del Código Penal, de acuerdo por tanto con el criterio de los Juzgadores "a quibus", toda vez que la generación de un documento nuevo, sin existencia previa, como es el caso, ha de considerarse "fabricación" y no simple "alteración", pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del Legislador no parece otra que la de la severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumentos de pago.

El número de las tarjetas objeto de falsificación sería también irrelevante, del mismo modo que el Código no establece mínimo alguno, en este sentido, para el caso de los billetes de Banco o del dinero metálico. No debiendo olvidar tampoco, en el caso concreto que aquí nos ocupa y según la propia literalidad de la narración de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, que en el domicilio del recurrente fueron hallados diferentes elementos tendentes a la producción numerosa de tarjetas falsificadas, tales como sesenta tarjetas de plástico con banda magnética en el reverso, quince soportes de plástico con bandas magnéticas, un lector de banda magnética, un aparato lector y grabador de bandas magnéticas escondido en el interior de la carcasa de un ordenador portátil, etc.

Literalmente el Acuerdo de la Sala, adoptado en el referido Pleno, dice así:

"Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del Código Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del Código Penal.

En tales supuestos, dada la imposibilidad de determinación del "valor aparente" de lo falsificado, no procede la imposición de la pena de multa, también prevista en el referido precepto.

Así mismo se pronuncia el Pleno favorablemente a la procedencia de que por el Tribunal competente para la resolución del Recurso de Casación se acuda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Penal, al Gobierno de la Nación exponiendo la conveniencia de la inclusión, en el Código Penal, de un precepto específico que contemple los actos de falsificación de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada supuesto, en consonancia con lo previsto para esta materia por la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001."

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, en relación con el contenido del segundo párrafo del texto transcrito, desde ahora hemos de pronunciarnos negativamente frente a la sugerencia relativa a la remisión al Gobierno de la Nación de la propuesta de modificación legal, al amparo del artículo 4.3 del Código Penal, para la posible introducción de un precepto específico que regule los actos de falsificación de tarjetas bancarias, con establecimiento concreto de las penas aplicables a cada supuesto digno de consideración, como recomienda la Sala reunida en el referido Pleno no jurisidiccional.

Pues, aún cuando, como el propio Acuerdo refiere, según lo dispuesto en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea, de 28 de Mayo de 2001, "sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", nuestro país está obligado a introducir en su ordenamiento, antes de Junio de 2003, las reformas legales que considere necesarias para acomodar la persecución penal de conductas como la analizada a los mandatos contenidos en esa Decisión Marco, lo cierto es que el ámbito en que ha de insertarse la previsión legal y la finalidad de la misma se dirige al tratamiento específico del caso concreto, cuando, en él, se aprecie una evidente desproporción penológica, que motive la apelación al Gobierno, en tanto que promotor de la Reforma de la Ley.

Pero es que, en el caso al que nos enfrentamos, tal desproporción sancionadora no se produce, si atendemos a las circustancias específicas del supuesto ante el que nos hallamos, dado que el delito enjuiciado, aunque su delimitación ha quedado debidamente determinada a efectos de este enjuiciamiento, ofrece ciertos perfiles que le vinculan con conductas desplegadas más allá de nuestras fronteras, es producto de una actividad con tintes de organización estable, se aplica a un número, si no excesivo sí al menos plural, de tarjetas de crédito, alcanza, en un momento posterior, a numerosos actos defraudatorios que suponen un perjuicio total de indudable entidad y, por último, prueba de la gravedad de los hechos y de su potencial peligrosidad es la ocupación, expresamente consignada en la narración de hechos de la Sentencia recurrida, de una serie de efectos, en poder de Benito , tales como varias decenas de tarjetas preparadas para la falsificación ulterior o los instrumentos informáticos para llevar a cabo pluralidad de conductas ulteriores, en ese sentido ilícito, a los que ya nos referimos anteriormente.

Razones por las que, sin perjuicio del acierto que, sin duda, informa la parte del Acuerdo de esta Sala relativa a la conveniencia de la elaboración y remisión al Gobierno de una propuesta de modificación legal en el sentido que se expone, en el presente caso, que a nuestro juicio corresponde a aquellos en los que sí estaría suficientemente justificada la elevada sanción prevista hoy para estas conductas en el Código Penal, no hay fundamento legal bastante para formularla.

B) El motivo Cuarto impugna la aplicación del artículo 248.1 del Código Penal, ya que, a juicio del recurrente, no existe engaño bastante ni posible relación de éste con el perjuicio causado, toda vez que: a) los comercios donde las operaciones se realizaron, excepto la empleada del Corte Inglés que, al detectar la irregularidad, dio origen a las actuaciones, no procedieron a la comprobación de la numeración que aparecía en los tickets de venta, con lo que fácilmente hubieran podido detectar el fraude; b) si se sostiene que la única obligación del establecimiento era comprobar la identidad y la firma del adquirente, que en este caso eran conformes pues no hay que olvidar que los soportes plásticos de las tarjetas eran auténticos y se utilizaban por su verdadera titular, no podía haber engaño, ya que el error se alojaba en la información contenida en la banda magnética; c) Si hubiera engaño, éste no afectaría al comerciante, que es el que realiza el desplazamiento patrimonial, sino al sistema informático de la entidad que autoriza la operación; d) En todo caso, podría concurrir el supuesto de la "estafa informática", descrito en el artículo 248.2 del Código Penal, que a su vez consumiría la falsedad documental de la "banda" del artículo 390.1º, pero también en este caso la manipulación debería ser "bastante", como el engaño de la Estafa común, mientras que aquí la confección de la mendacidad ha sido fácil de llevar a cabo, de detectar y, como han fallado a pesar de ello los mecanismos de seguridad, lo que existe es un caso de "autopuesta en peligro" de la propia perjudicada, lo que remite la cuestión al ámbito del mero ilícito civil; y e) En definitiva, según la Defensa, los hechos podrían hallar su correcto encaje penal, en la figura del Robo con fuerza mediante "llaves falsas", imposible de punición, en este caso, por imperativo del principio acusatorio.

Entrando en el análisis de tales argumentaciones, hay que comenzar proclamando el acierto de la calificación jurídica llevada a cabo, en su Resolución, por el Tribunal de instancia, desechando desde ya, por supuesto, la posibilidad de un delito de Robo con fuerza mediante el uso de "llave falsa" (art. 238.4º CP) a que alude el Recurso, pues, si bien la "tarjeta" es asimilada, en efecto, a la "llave falsa", según el párrafo segundo del artículo 239 del Código Penal, tal asimilación se refiere a los supuestos de "apoderamiento" de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar en que éstas se encuentran, que integran el delito de Robo (art. 237 CP), lo que evidentemente no es el caso en acciones como las enjuiciadas, en las que lo que se producen son unas conductas defraudatorias, necesitadas del concurso de quien presta el servicio o pone a disposición del autor los bienes con los que éste ilícitamente se enriquece y, por supuesto, sin empleo alguno de fuerza para acceder al lugar en que se ubican tales bienes objeto de apropiación, como acontece en las hipótesis de apertura de locales cerrados, cajas de seguridad, cajeros automáticos, etc., que son para las que la norma lleva a cabo la referida asimilación entre "llave falsa" y "tarjeta", sobre la base de la funcionalidad de ésta para franquear el acceso a los lugares cerrados ya referidos.

Por otra parte, en modo alguno puede aceptarse la afirmación del recurrente acerca de la supuesta "facilidad" de la confección mendaz de las tarjetas, operación que requiere, sin duda, instrumentos y conocimientos, de cierto grado de sofisticación y que no se encuentran al alcance de cualquier persona, lo que excluye, a su vez, la alegada escasa protección de los intereses de la perjudicada y su "autopuesta en peligro" por ésta que, muy al contrario, lleva a cabo su actividad en el ámbito de negocio que le es propio cumpliendo las exigencias universalmente aceptadas como habituales de su tráfico, y que obligan, para que se cometan actos defraudatorios como los aquí enjuiciados, a la realización de operaciones de un considerable grado de dificultad, cual la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de las tarjetas de crédito mediante la introducción de otros que han debido de obtenerse previamente de forma fraudulenta.

Igualmente, tampoco puede sostenerse que la calificación de los hechos como delito de "Estafa informática", del artículo 248.2 del Código Penal, a que hace alusión la propia Sentencia objeto de Recurso, haya de incorporar las previas operaciones falsarias llevadas a cabo sobre las tarjetas, ya que las "bandas magnéticas" de éstas, si bien incorporan una serie de datos obtenidos mediante operaciones informáticas, constituyen, en sí, un soporte material cuya alteración supone un acto distinto de las meras operaciones o manipulaciones informáticas para conseguir la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, que, por ejemplo, se producirían cuando directamente se interfiriera en un sistema, tal como el de una entidad bancaria o en redes como INTERNET, para la obtención del lucro.

Hay que recordar que, como ya antes se dijo, la conducta consistente en la alteración de la banda magnética, que supone la generación de una tarjeta "ex novo", integra, por sí misma, el delito de falsificación de moneda, independiente del uso posterior fraudulento a que ese instrumento de pago mendaz pueda ser destinado, produciéndose, en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos.

Una cosa es, por tanto, que se manipulen sistemas informáticos para defraudar, y otra, completamente distinta, que se confeccione una tarjeta mediante la incorporación falsaria de datos de origen o producción informática para, con ella, posteriormente llevar a cabo actos fraudulentos. Diferencia que claramente ha de distinguir entre el contenido de la Estafa denominada informática y la cometida mediante el empleo de una tarjeta con banda magnética previamente falsificada.

Queda, por tanto, respecto del contenido del presente motivo, examinar, tan sólo, el primero y principal de los argumentos esgrimidos en su apoyo que no es otro que aquel que cuestiona la existencia de verdadero "engaño", bastante y válido, para configurar el delito de Estafa.

A tal respecto, reiteradamente se ha dicho que la suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo. Antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la actividad se desarrolle (SsTS de 19 de Julio y 3 de Julio de 1995, por ejemplo).

Por ello, no puede servirnos como criterio determinante de la eficacia engañosa, en este caso, el hecho de que el excepcional comportamiento de la empleada de un establecimiento que, más allá de la habitual comprobación de la identidad y autenticidad de firma de quien figuraba como titular de la tarjeta exhibida, se detiene a comprobar la correspondencia entre la numeración que figura en ésta y la impresa en el "ticket" de compra, permitiera el descubrimiento del delito, toda vez que, como sabemos, la exigencia normal en esta clase de operaciones no vá más allá de la constatación de la identidad del comprador y su titularidad respecto del instrumento de pago. Máxime cuando, al tiempo de acaecimiento de los hechos, no era ni mucho menos frecuente, en nuestro país, la mecánica defraudatoria aquí desplegada por el recurrente.

Recordemos que incluso en ciertas circustancias ni siquiera ha exigido este Tribunal esa diligencia en algunos supuestos de empleo de tarjetas por parte de personas distintas de su titular, para considerar la comisión del delito de Estafa, dadas las especiales características de agilidad que conllevan esta clase de operaciones (SsTS de 16 de Julio de 1987, y 27 de Enero y 23 de Diciembre de 1999, entre otras).

El engaño, por tanto, ha de ser considerado de entidad bastante, de cara a la integración del delito, dirigido, como por otro lado lo fue, a quien se erige, en su condición de persona física y psicológicamente susceptible de ser inducido a errar, en encargado de la comprobación de los requisitos iniciales para dar curso a la operación.

Con lo que la posterior fase de validación, a cargo de los sistemas informáticos de la entidad financiera correspondiente, parte y es condicionada por ese "filtro" inicial, de modo que se limita a autorizar la operación, si se cumplen otra serie de requisitos como la existencia de disponibilidad del crédito por ejemplo, pero siempre sobre la base de los datos falsos que así se le suministran, concretamente en este supuesto del hecho de que quien lleva a cabo la compra de bienes o servicios es la misma persona que identifica la banda magnética de la tarjeta.

Engaño bastante que sufre directamente la persona encomendada de evitarlo, disposición en perjuicio de tercero y lucro del autor del fraude que integran, en definitiva, el delito de Estafa, que en esta ocasión concursalmente se vincula a la anterior conducta falsaria.

C) El Quinto motivo también señala la incorrecta aplicación de la norma sustantiva, en esta ocasión, del artículo 250.6ª del Código Penal, habida cuenta de que la elevada cuantía total de las defraudaciones no puede afirmarse que afecte gravemente a la perjudicada, como lo revelaría el que no presentase en un primer momento denuncia y que tan sólo se personase en las actuaciones con posterioridad, cuando éstas ya se encontraban abiertas.

A este respecto, como recuerda, con todo acierto, el Fiscal en su escrito de impugnación al Recurso, existiendo sin duda el perjuicio y alcanzando en su conjunto las elevadas cifras que constan en los hechos declarados probados, más de ocho millones y medio de pesetas, ha de recordarse que no nos hallamos ante delito de naturaleza privada, dependiente de la persecución por parte de quien sufrió el perjuicio, ni tan siquiera semipública, por lo que, no sólo esa persecución sino la correcta tipificación jurídica nada tiene que ver con la existencia de la reclamación de la perjudicada.

Pero es que, además, en este caso, la compañía "American Express" incluso llegó a personarse en las actuaciones y actuó, en las mismas, como Acusación Particular, por lo que, aunque ello fuera irrelevante a los efectos pretendidos, en modo alguno puede tampoco afirmarse ausencia de interés por la perjudicada respecto de la lesión económica sufrida con motivo de los hechos enjuiciados.

D) Por último, el motivo Séptimo, al que ha de vincularse también, como ya se anticipó, el Octavo, remite a la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, al no incorporar al objeto del enjuiciamiento los hechos acaecidos en Argentina, cuando éstos se encuentran incluidos en la misma continuidad delictiva, pues en ningún lugar del ordenamiento se exige el requisito de "nexo espacial" para el delito continuado, propiciándose así la violación del principio "ne bis in idem".

No pueden acogerse tampoco los argumentos esgrimidos en este punto por el recurrente toda vez que resulta correcto el criterio de la Sala de instancia no incluyendo en la continuidad delictiva los hechos acaecidos en Argentina.

Y no es que se esté aplicando propiamente un criterio de "nexo espacial" para romper la vinculación entre la secuencia de conductas ilícitas ejecutadas en el país americano y las correspondientes en nuestra patria, sino que, simplemente, ese cambio de lugar responde al inicio de una nueva "ocasión" y a distinto "plan preconcebido" para la comisión de las infracciones. Lo que excluye la aplicación en cobijo de ambas iniciativas del artículo 74 del Código Penal, que, como la Resolución recurrida nos recuerda, requiere que todos los ilícitos integrantes de la continuidad se lleven a cabo "...en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

En realidad, tras cometer una serie de delitos, en efecto semejantes a los aquí enjuiciados, en su lugar de origen, Benito altera su plan inicial y busca una ocasión por completo distinta y precisamente persiguiendo con su alteración la impunidad de aquellos, viniendo a nuestro país y dando comienzo a la nueva secuencia delictiva, utilizando para ello además tarjetas auténticas que obtiene, ya en España, de la otra coacusada.

Siendo, por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional la primera en conocer de las actividades mendaces y defraudatorias del recurrente, tampoco tiene sentido la referencia a la supuesta vulneración del principio "ne bis in idem", pues habrá de ser, en todo caso, la Resolución que pudieran dictar, respecto de los hechos allí cometidos, las autoridades judiciales de la República Argentina, la que se pronuncie, en su momento, sobre la concurrencia o no de esa cuestión.

Los motivos analizados en este Fundamento Jurídico, por consiguiente, deben en su totalidad desestimarse.

En el Primero en el orden de sus motivos, el recurrente alega, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), por las dilaciones indebidas sufridas por el procedimiento, en especial los cuatro meses que la Audiencia tardó en dictar Sentencia desde la fecha de terminación del acto del Juicio y los más de seis transcurridos en trámite de formalización del Recurso, máxime cuando, durante todo ese tiempo, Benito se encontraba privado de libertad con carácter preventivo.

Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

En el presente caso, aún dando por correcta la cita de los períodos de cuatro y seis meses de inactividad del órgano jurisdiccional y obviando la ausencia de responsabilidad en ellos de la Defensa, así como de la omisión de denuncia bastante por su parte, al tiempo de producirse y en un intento de evitación de los mismos, e, incluso, su invocación previa en la instancia, en cuanto a las dilaciones ya acontecidas, a fin de propiciar el correspondiente debate y pronunciamiento susceptible de Recurso posterior, conforme viene exigiendo la doctrina de esta Sala en Resoluciones como la reciente Sentencia de 1 de Julio de 2002, lo cierto es que, en todo caso, las consecuencias que de su reconocimiento se derivarían, que obviamente no podrían ir más allá de la aplicación de una simple atenuante analógica, del artículo 21.6ª del Código Penal, carecerían también de toda relevancia penológica, a la vista de que el Tribunal "a quo", en su Resolución, ya impuso la pena mínima prevista por la Ley para las figuras delictivas objeto de condena.

Por lo que, con base en tales razones, hemos de concluir en que el motivo ha de ser desestimado y, con él, la integridad de este Recurso

B) RECURSO INTERPUESTO POR Nieves :

A semejanza de la técnica empleada para el análisis del Recurso de Benito , también el interpuesto por la otra condenada, Nieves , vá a ser abordado, de los cuatro motivos de que consta, en los dos grupos argumentales en los que éstos se incorporan. De una parte, los dos primeros motivos, que aluden, en esencia, a la ausencia de prueba bastante para sustentar la conclusión condenatoria que a la recurrente alcanza. Y, de otra, el Tercero y Cuarto, que se refieren a dos supuestos de infracción de las normas sustantivas aplicadas.

Así, el primer motivo denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por falta de constancia suficiente de que Nieves tuviera conocimiento de la naturaleza delictiva de los hechos ni de los perjuicios que con su conducta causaba.

El siguiente, conectado con el anterior, por la misma vía casacional ahora relacionada con el artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, insiste en la ausencia de prueba de la culpabilidad de la recurrente.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales prestadas en el acto del Juicio, el reconocimiento por la propia acusada de la facilitación de sus tarjetas y las operaciones llevadas a cabo posteriormente con ellas y, especialmente, la abundante documental aportada a las actuaciones.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a la recurrente ampara, si bien ya la reconoce la concurrencia de un error en el exacto conocimiento del alcance ilícito de su conducta, aunque, en todo caso, de carácter vencible, sobre la base de los argumentos, de todo punto lógicos, que en dicha Resolución se exponen.

Procediendo, en definitiva, un pronunciamiento desestimatorio a propósito de estos dos primeros motivos.

Los otros dos motivos de este Recurso, Tercero y Cuarto, buscan su sustento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación, por tanto, de sendos preceptos de carácter sustantivo.

De nuevo nos encontramos aquí ante la cita del precepto que otorga a este Tribunal la función de control en cuanto a la corrección de la aplicación de la norma penal sustantiva a los hechos declarados probados llevada a cabo por el Tribunal "a quo", pero que impone, a su vez, partir del respeto más absoluto a la integridad de esa narración, que la Defensa implícitamente, al acudir a esta vía, tiene como cierta.

Y, una vez más, advertimos desde un principio, que si tal respeto se cumple con exigencia, carecen de forma evidente de fundamento las alegaciones de la recurrente, pues el relato fáctico se corresponde exactamente con los presupuestos de las normas aplicadas.

A pesar de lo cual, vamos a analizar, con más pormenor, separadamente ambos motivos.

A) La Audiencia, en su enjuiciamiento, consideró, en primer lugar, la comisión de un delito de falsificación de moneda, de los artículos 387 y 386 del Código Penal, que el presente Recurso combate, al entender que no se puede hablar de falsificación de moneda, en el sentido de "fabricación" (art. 386.1º CP), cuando la conducta enjuiciada no consiste en creación "ex novo" de las tarjetas, sino tan sólo en "alteración" de unas ya auténticas, lo que constituiría, en todo caso, falsificación de documento mercantil.

Semejantes argumentos, análogos a los ya analizados con motivo del estudio del anterior Recurso, en nuestro Fundamento Jurídico Segundo, apartado B), han de tenerse por cumplidamente contestados en aquel lugar.

B) El Cuarto y último motivo sostiene, a su vez, la indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal, al haberse considerado por los Jueces "a quibus" el carácter "vencible" respecto del error sufrido por Nieves , pues, aún suponiendo que debiera haber conocido la comisión de los ilícitos en y por medio de las tarjetas cuyo uso facilitó, ello no significa que debiera y pudiera conocer los matices técnicos legales de la asimilación de la "tarjeta" a la "moneda" y, por ende, de su castigo como falsificación de ésta, lo que habría de conducir a la aplicación de error "invencible" y, por consiguiente, a la impunidad de su conducta, al menos en su grave tipificación como falsificación de moneda.

Es reiterada, a este respecto, la doctrina de esta Sala de que basta el conocimiento de la ilicitud de la conducta que se lleva a cabo, para colmar el requisito intelectivo necesario para la integración de la culpabilidad, sin que ese conocimiento precise de la concreción de los "matices técnicos legales" del tratamiento, de orden penológico, etc., que la norma otorga a la conducta.

Del mismo modo que el simple conocimiento de los elementos objetivos que sirven de base fáctica para la cualificación legal de la infracción, que en este caso no eran otros que el de que se podía facilitar la confección mendaz de "dinero de plástico", excluye la posibilidad de concurrencia de un "error de tipo" y reduce la posibilidad, todo lo más, a un "error de subsunción", penalmente irrelevante según nos recuerdan numerosas Sentencias de esta Sala, como las de 29 de Enero de 1999 y 24 de Marzo de 2000, entre muchas otras.

Por lo que, así mismo, el error ha de medirse, en cuanto a su "vencibilidad" o no, respecto del conocimiento de la ilicitud, o en su caso de los elementos de hecho, de la conducta y no de las diferentes categorías jurídicas en que la misma se inscribe.

En el supuesto que nos ocupa, por tanto, estando perfectamente motivado en la Sentencia recurrida el por qué se considera que la recurrente pudo conocer la trascendencia ilícita de sus actos y su dimensión real, lo relativo a la concreta calificación normativa de los mismos no impide en modo alguno apreciar el carácter "vencible" del error.

Razones por las que, en definitiva, no procede la sustitución de los criterios de la Audiencia por los de la parte recurrente, debiendo desestimar también estos dos últimos motivos.

C) PENA DE MULTA:

Como ya se vió en el Segundo de estos Fundamentos Jurídicos, a propósito de la transcripción del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 28 de Junio de 2002, los integrantes del mismo se mostraron partidarios de la imposibilidad de imposición de la pena pecuniaria, prevista en el artículo 386 del Código Penal, cuando de falsificación de tarjetas de crédito o débito se trate.

Y es que, en efecto, al remitirse la cuantificación de la multa al "valor aparente" del objeto falsificado, deviene imposible llevar a cabo tal determinación de importe dada la ausencia de "valor aparente" de las tarjetas y resultando de enorme dificultad, además de no acorde a la literalidad del precepto, el acudir a otros criterios sustitutivos como el límite de disposición de las tarjetas falsificadas o el perjuicio que con ellas posteriormente y mediante otra infracción, cual la Estafa, pudiera ocasionarse, como se ha entendido más adecuado llevar a cabo por el Tribunal "a quo" en el presente caso.

En consecuencia, en este concreto aspecto, ha de rectificarse la Resolución recurrida, a cuyo fin se deberá dictar, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, tras la parcial estimación de los Recursos sobre este extremo y aunque el mismo no se aborde en ellos, acudiendo en este sentido a la implícita "voluntad impugnativa" de los recurrentes, ínsita en sus pretensiones.

C) COSTAS:

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de las costas de oficio los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Sexto de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 28 de Junio de 2002, por el Pleno de esta Sala, en orden a la improcedencia de la aplicación de la pena pecuniaria prevista en el artículo 386 del Código Penal, en el caso de falsificación de tarjetas de crédito o débito, habida cuenta de la imposibilidad de determinación de la misma con el criterio legalmente previsto, que atiende al "valor aparente" de la moneda falsificada, valor que en dichas tarjetas no figura.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Benito , como autor de un delito continuado de falsificación de moneda en concurso con un delito continuado de estafa, y a Nieves , como autora de un delito de falsificación de moneda, en los mismos términos y con iguales pronunciamientos a los que se contienen en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha diez de Marzo de 2001, dictada en el Rollo de Sala nº 49/98, si bien excluyendo de dicha condena las respectivas penas de multa en ella impuestas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.