STS, 10 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 2031/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida Donato, representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Tarragona incoó Procedimiento Abreviado nº 149/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 26 de Marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales cuando se encontraba en el domilio sito en AVENIDA000nº NUM000Escalera NUM002NUM001de Tarragona perteneciente a Andrés, compañero sentimental de la madre de Donato, domicilio en el que convivió este con la referida pareja y que sigue frecuentando para relacionarse con su madre y hermana, se apoderó de la tarjeta Visa 0 NUM003de la Banca Jover de Tarragona que poseía Andrésy pertenecía a la empresa de la que es gerente DIRECCION000. realizando con ella adquisiciones los días 25-10-96 por importe de 17.410 pts., firmando los resguardos de las operaciones con su propio nombre y el de Andrés. Donatopresenta tendencia psicopática con una gran inmadurez y un profundo resentimiento hacia Andrésa quien atribuye el origen de sus problemas de convivencia con su madre y hermana.- Segundo.- Que el Ministerio Fiscal, en su conclusiones calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil de los art. 392, 390.3 y 74 C.Penal en concurso medial del art. 77 del C.P. con un delito continuado de estafa de los art. 248.1, 249 y 74 C.P. de cuyos delitos conceptuó autor al acusado, sin la responsabilidad civil por lo que solicitó se impusiera la pena de 4 años de prisión indemnización a DIRECCION000en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y costas.- Tercero.- La Defensa solicitó la libre absolución y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del 234 del C.P., procediendo imponer la pena de 6 meses de prisión; concurren la excusa absolutoria del 268, la atenuante de obcecación y la analógica de enajenación". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Donatoen concepto de autor de un delito delito continuado de falsificación de documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante analógica de enajenación mental y atenuante analógica de parentesco a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, a que por vía de indemnización de perjuicios abone a DIRECCION000. la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con el perjuicio con creto que le haya llegado a causa y al pago de las costas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por Infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:
Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 23 y 21.6 del Código Penal.
Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 66.4 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal de su recurso, así como la parte recurrida, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento se celebró el mismo el día 3 de Noviembre de 1998.
En el presente recurso, es el Ministerio Fiscal quien por discrepar de la aplicación de la circunstancia de parentesco en su modalidad de atenuante analógica que se acuerda en la sentencia, presenta recurso de casación articulando en dos motivos íntimamente unidos entre sí y que por ello serán objeto de estudio conjuntamente.
Por el cauce casacional del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal presenta recurso por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 23 y 21-6º del vigente Código Penal. Consecuencia de ello y por idéntico cauce casacional se alega en el segundo motivo aplicación indebida del art. 66-4º interesando la imposición de una pena mínima de tres años, un mes y 15 días de prisión.
La circunstancia mixta de parentesco del actual artículo 23, proviene del art. 11 del anterior Código Penal, su naturaleza de "mixta" se justifica por la diferente y opuesta relevancia penal que el parentesco ha tenido y tiene en el derecho penal español, en el que ha jugado papeles absolutorios -excusa absolutoria del actual art. 268 idéntico al anterior art. 564 del antiguo Código Penal-, ha jugado finalidades agravatorias -delitos contra la vida, integridad personal-, y en otras ocasiones atenuatorios -como en las antiguas figuras del infanticidio o lesiones causadas para eximirse del servicio militar-.
El fundamento de esta diversidad de función puede encontrarse en la consideración del diverso y a veces opuesto alcance que la relación de parentesco lleva a las personas entre quienes concurre a comportarse de modo diferente que en relación entre quienes no concurre, lo que en un derecho penal fundado en la culpabilidad puede suponer un plus o una disminución del reproche que deba tener su eco en la determinación de la pena a través del expediente de las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal.
Por ello el parentesco no tiene una función unívoca como se reconoce en el vigente art. 23 que principia por la frase "en circunstancia que puede atenuar o agravar..." lo que constituye un explícito reconocimiento de la diversa función que el parentesco tiene en relación con el concreto delito en que concurra, cuestión que queda reservada a la doctrina jurisprudencial ante la inexistencia de una enumeración legal de supuestos, y es precisamente en base a los pronunciamientos jurisprudenciales que puede afirmarse en clave de generalidad y dejando a salvo situaciones concretas, que el parentesco suele operar como circunstancia agravante en los delitos contra la vida e integridad, y que por el contrario, suele operar como circunstancia atenuante en los delitos contra el patrimonio.
Al igual que en el antiguo Código el vigente equipara la relación parental que surge de vínculos jurídicos de la relación de afectividad análoga, bien que el texto actual ponga el acento en la nota de estabilidad -"de forma estable"-, en tanto que el antiguo art. 11 la centraba en la nota de la permanencia -"de forma permanente"-. La doctrina científica ha buscado en el cambio operado algo más que una mera sustitución terminológica en la medida que la idea de estabilidad supone una objetivación de la relación análoga desconectándole del dato temporal de la duración propio de la permanencia y acercándola a la existencia de un proyecto común de convivencia duradero que no necesariamente debe tener como presupuesto en una relación permanente, ya que sin esta permanencia puede constatarse la existencia de proyecto común, de estabilidad en suma, precisamente en el sentido ya apuntado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 1994.
Los hechos declarados probados y cuyo respeto es obligado por el cauce casacional utilizado, y porque el propio Ministerio Fiscal los acepta sin cuestionarlos, relatan un apoderamiento de la tarjeta Visa del compañero sentimental -Andrés- de la madre del condenado -Donato- quien efectuó dos operaciones por importes de 586.175 ptas. y 17.410 ptas. respectivamente. En el propio factum se afirma que Donatoconvivió en el domicilio con su madre y su compañero Andrésen tiempo anterior, y que a la ocurrencia de los hechos frecuentaba el domicilio para relacionarse con la madre y su hermana, terminando el relato con la afirmación de que Donatotiene un profundo resentimiento contra el compañero sentimental de su madre a quien atribuye el origen de los problemas de convivencia con su madre y hermana.
Resulta evidente la improcedencia de la aplicación de la atenuante analógica de parentesco que acuerda la Audiencia de Tarragona, y esta improcedencia, no estando por la argumentación del Ministerio Fiscal que alude a la improcedencia de extender el vínculo parental más allá de lo previsto en el articulo 23 lo que le lleva en síntesis a la imposibilidad de apreciar situaciones analógicas en relación a la circunstancia de parentesco sino por la inexistencia de relación afectiva estable entre el ofensor y ofendido que pudiera ser análoga a la de ascendente con descendiente.
En efecto el art. 23 se refiere a cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, para luego referirse a ascendente, descendente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor, en la medida en que entre Donatoy Andrésno existe la relación de parentesco prevista en dicho artículo, no podría -en la tesis del Ministerio Fiscal- aplicarse nunca la atenuante por analogía de parentesco.
La Sala no comparte este planteamiento sin perjuicio de que, como luego se verá, prospere el recurso por otros razonamientos relacionados con la inexistencia entre ambos de situación análoga a la de ascendiente y descendiente.
En relación a las atenuantes por analogía del actual párrafo 6º del art. 21 existe ya un consenso tanto doctrinal como jurisprudencial en el sentido de estimar que la analogía debe referirse al fundamento de la circunstancia y no a sus elementos más o menos explícitos. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 1991 tiene declarado que "la atenuante solamente puede aplicarse a los supuestos que sin estar previstos, tengan cierto parecido, análoga significación a los enumerados en este artículo, pero sin que quepan en este número los allí previstos pero no apreciables por la falta de los requisitos básicos para su estimación", concluyendo la sentencia que se comenta con la afirmación de que: "la diferencia de la analógica con las genéricas previstas expresamente no es cuantitativa sino cualitativa". Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1997 afirma en relación a la misma cuestión que "la atenuante del nº 10 del art. 9 del antiguo Código Penal, equivalente al nº 6 del art. 21 del nuevo Código Penal, excluyendo la identidad con cualquier concreta atenuante, exige una razonable semejanza de representación del valor o sentido de alguna de ellas", y en tal sentido, la jurisprudencia ha aceptado como atenuantes analógicas la devolución en momento extemporáneo de lo ilegítimamente tomado la psicopatía, la prepotencia paterna la propia enajenación que recoge la sentencia o incluso la evolución jurisprudencial del arrepentimiento espontáneo que ha tenido su expresión legal en el vigente Código Penal dando vida a dos circunstancias autónomas de auxilio y colaboración a la justicia con eliminación de la nota moralizante del arrepentimiento, alzaprimando la naturaleza objetiva de colaboración con la justicia, y por otro lado dando vida a la nueva atenuante de reparación del daño causado a la víctima.
Todas las reflexiones que preceden llevan a la conclusión de que por la vía de la atenuante analógica de parentesco, esta podría tener relevancia jurídico penal entre personas no unidas por vínculo de parentesco siempre que se acreditase una situación análoga a la predicable entre parientes, es decir, siempre que constase en los hechos probados una situación entre víctima y agresor en todo análoga a la que pudiera existir entre parientes en cuanto a una comunidad de afectos y vivencias de carácter estable, por ello el argumento del Ministerio Fiscal que reconduce el juego de la circunstancia de parentesco a la existencia entre ofensor y ofendido del vínculo parental en los términos que exige el art. 23 no es motivo suficiente para rechazar la aplicación de la atenuante.
Sin duda, es motivo suficiente la acreditada inexistencia entre ofensor y ofendido de una comunidad de afectos y cariño propia o análoga a la de los parientes en los términos del art. 23, y en este sentido, el factum no deja lugar a dudas sobre la inexistencia de esta comunidad de afectos entre Donatoy Andrés.
En efecto, se dice que Donatoconvivió con su madre y su compañero sentimental, pero que luego se fue de la casa, aunque la sigue frecuentando para visitar a su madre y hermana, y lo que resulta más relevante, se afirma que existe un profundo resentimiento de Donatofrente a Andrés, afirmación que supone la inexistencia de una relación semejante o análoga a la que debiera existir entre ambos si su relación fuese equivalente a la que debe existir entre ascendiente y descendiente y en esta situación desaparece el fundamento de la aplicación de la atenuante con la conclusión de que debe prosperar el motivo instado por el Ministerio Fiscal debiendose casar la sentencia, siendo consecuencia de la admisión del primer motivo, el éxito del segundo ya que concurriendo una sola circunstancia atenuante -la analógica de enfermedad mental que no ha sido cuestionada-, deviene en incuestionable la inaplicación del artículo 66-4º, debiendose aplicar el artículo 66 en su párrafo segundo.
En conclusión procede la estimación del recurso instado por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas.III.
FALLO
Que con estimación de los dos motivos instados por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 23 de Marzo de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, debemos anular y casamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas.
Notifíquese esta resolución así como la sentencia que a continuación se dicte al Ministerio Fiscal, Audiencia Provincial de Tarragona, a los fines legales oportunos, solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Tarragona, Procedimiento Abreviado 149/96 contra Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales cuando se encontraba en el domicilio sito en AVENIDA000nº NUM000Escalera NUM002NUM001de Tarragona perteneciente a Andrés, compañero sentimental de la madre de Donato, domicilio en el que convivió este con la referida pareja y que sigue frecuentando para relacionarse con su madre y hermana, se apoderó de la tarjeta Visa nº NUM003de la Banca Jover de Tarragona que poseía Andrésy pertenecía a la empresa de la que es gerente DIRECCION000. realizando con ella adquisiciones los días 25-10-96 por importe de 17.410 pts., firmando los resguardos de las operaciones con su propio nombre y el de Andrés. Donatopresenta tendencia psicopática con una gran inmadurez y un profundo resentimiento hacia Andrésa quien atribuye el origen de sus problemas de convivencia con su madre y hermana, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), con fecha 26 de Marzo de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Único.- Por los argumentos de la sentencia casacional que precede, debemos ANULAR la sentencia en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica de parentesco, quedando definitivamente condenado Donatocomo autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil en concurso con un delito de estafa con la concurrencia de la sola atenuante analógica de enfermedad mental, con aplicación del art. 77-2º y del artículo 66 párrafo segundo, correspondiendo una pena de 2 años y 3 meses de prisión aceptandose la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto sean compatibles con los de la sentencia casacional.III.
Que debemos condenar y condenamos a Donatocomo autor de los delitos de falsedad y estafa ya enjuiciados concurriendo la atenuante analógica de enfermedad mental a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión, manteniendose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona no afectados por la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Donatoaqtoaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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