STS 1445/2003, 30 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, instruyó sumario contra Victor Manuel y Jose María , por delito de falsedad y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 1 de diciembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que los acusados en esta causa son Victor Manuel , mayor de edad (en cuanto nacido el día 5 de mayo de 1944) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (en cuanto que condenado por sentencia firme de fecha 29.10.90 por un delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, habiéndosele apreciado la reincidencia y por sentencia firme de fecha 16.03.92 por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años de prisión menor), y Jose María , mayor de edad (en cuanto nacido el día 2 de marzo de 1953) y sin antecedentes penales.

Victor Manuel era el DIRECCION000 y socio mayoritario, junto con sus familiares más directos, de la entidad BALTUREX CENTER S.L., sobre la que ejercía un control absoluto, y que era la arrendataria, desde octubre de 1992, del complejo denominado Pepe´s sito en Cala Major, en la confluencia de la calle Cabo Martorell Roca con la avenida Joan Miró de Palma de Mallorca.

A principios del año 1995, Victor Manuel , como quiera que la explotación en su conjunto de tal complejo no era rentable, contactó y convino, siempre verbalmente, con una tercera persona, identificada como Jose Daniel (actualmente en paradero desconocido, y en busca y captura dictada por el Juzgado instructor de la causa), la explotación de los apartamentos "Sirens Palace" ubicados en dicho complejo como parte del mismo.

En esos apartamentos empezó en la primavera de ese año 1995 a desarrollarse un negocio de prostitución, en el que tarjetas de crédito sustraídas a sus legítimos titulares, generalmente extranjeros y residentes accidentalmente en la isla, sin que conste cómo llegaron allí, pero aprovechando el periodo de tiempo que mediaba entre la sustracción o apoderamiento de la tarjeta y la denuncia o comunicación de la misma al centro de autorizaciones correspondiente al sistema de gestión de la tarjeta, que era cuando se anulaba la operatividad de la misma (período que en el argot se conoce como el de "tarjeta caliente"), se realizaron, a través de datáfonos o TPV (terminal del punto de venta) y de máquinas de facturación manual (también denominadas imprinters y vulgarmente " bacaladeras") que previamente se habían contratado, en la forma que se dirá, con diversas entidades bancarias, multitud de operaciones comerciales inexistentes, imitando en cada operación la firma del titular de la tarjeta en el justificante documental de la misma que proporcionaba el datáfono o en el impreso preparado para ser pasado por "la bacaladera"; los importes obtenidos, cuando se lograba hacerlos efectivos, se ingresaban en las cuentas corrientes que previamente se habían abierto, vinculadas al datáfono o al imprinter, obteniéndose de esta forma de la entidad bancaria correspondiente el contravalor en dinero efectivo cuyo reintegro realizaban casi de forma inmediata, antes de que dichas operaciones fueran detectadas por los perjudicados o por las entidades bancarias, consiguiéndose de esta forma un total de 7.518.000 pesetas, cuya distribución es la siguiente:

1. Con el datáfono que se instaló en los apartamentos Sirens Palace y fue contratado en mayo de 1995 con la Banca March, sucursal de la calle Joan Miró de esta ciudad, por Ángel Daniel , empleado de Victor Manuel y actuando a instancias de este último, y vinculado a la cuenta corriente NUM000 abierta por ese empleado en diciembre de 1994 a petición de Victor Manuel y en la que éste último tenía firma autorizada, siendo de hecho, el único que disponía de la misma, se efectuaron las siguientes operaciones:

   1. - Con la tarjeta número NUM001 , en fecha 12-6-95, una operación autorizada por importe de 80.000 pesetas.

   2. - Con la tarjeta número NUM002 , en fecha 22-6-95, una operación autorizada por importe de 150.000 pesetas.

   3. - Con la tarjeta número NUM003 , en fecha 3-6-95, dos operaciones denegadas por importe de 50.000 pesetas cada una de ellas.

   4. - Con la tarjeta número NUM004 , en fecha 19-6-95, una operación autorizada por importe de 150.000 pesetas.

   5. - Con la tarjeta número NUM005 , en fecha 16-6-95, una operación autorizada por importe de 80.000 pesetas.

   6. - Con la tarjeta número NUM006 , en fecha 25-6-95, efectuaron 5 operaciones, siendo autorizadas dos de ellas por importe de 80.000 y 20.000 pesetas.

   7. - Con la tarjeta número NUM007 , en fecha 24-6-95, cinco operaciones de las que fueron autorizadas tres por importe total de 150.000 pesetas.

   8. - Con la tarjeta número NUM008 , en fecha 20-6-95, una operación autorizada por importe de 50.000 pesetas.

   9. - Con la tarjeta número NUM009 , en fecha 24-6-95, una operación autorizada por importe de 50.000 pesetas.

   10. - Con la tarjeta número NUM010 , en fecha 12-6-95, una operación por importe de 80.000 pesetas que fue autorizada.

2. Mediante el imprinter o facturadora manual contratada en diciembre de 1992, con la Banca March para el establecimiento Pepes Paladium, y vinculada a la cuenta corriente número NUM011 del mismo banco, cuyo titular era la entidad "Balturex Center", ostentando firma autorizada para disponer de la misma el acusado Victor Manuel , se efectuaron las siguientes operaciones:

   1. - Con la tarjeta número NUM012 , en fecha 19-6-95, dos operaciones autorizadas por importe de 150.000 pesetas cada de ellas.

   2. - Con la tarjeta número NUM013 , en fecha 3-11-95, una operación autorizada por importe de 165.000 pesetas.

   3. - Con la tarjeta número NUM014 , en fecha 6-11-95, una operación autorizada por importe de 255.000 pesetas.

   4. - Con la tarjeta número NUM015 , en fecha 9-11-95, dos operaciones por importe, cada una, de 225.000 pesetas que fueron denegadas.

   5. - Con la tarjeta número NUM016 , en fecha 3-11-95, una operación autorizada por importe de 165.000 pesetas.

3. Mediante el datáfono instalado en los apartamentos en los apartamentos Sirens Palace, cuyo contrato de instalación fue suscrito por Jose María con el Banco de Santander, sucursal de la calle Aragón de esta ciudad, en fecha 24 de octubre de 1995, mediante el sistema de gestión 4B, y vinculado a la cuenta corriente NUM017 de la misma sucursal abierta por el dicho Bartolomé para canalizar las transacciones efectuadas con dicho datáfono, se realizaron las siguientes operaciones:

   1. - Con la tarjeta número NUM018 , (propiedad de Gustavo , al que le fue sustraída el día 25-11-95 en las inmediaciones de la Catedral de Palma) ese mismo día de su sustracción tres operaciones: a las 14,12 horas por importe de 248.000 pesetas, autorizada por el sistema 4B; a las 14,26 por importe de 5.000 pesetas y a las 14,27 horas por importe de 45.000 pesetas, esta última denegada debida a la falta de saldo positivo.

   2. - Con la tarjeta número NUM019 , en fecha 18.11.95, 12 operaciones: una, a las 15,50 horas por importe de 300.000 pesetas, autorizada por el sistema SB, y once operaciones desde las 16,09 hasta las 18,36 horas por distintos importes, que fueron denegadas, y ello a pesar de que en el datáfono apareció literalmente la expresión "capturar tarjeta".

   3. - Con la tarjeta número NUM015 , propiedad de Paulino , en fecha 10-11-95, una operación por importe de 225.000 pesetas que fue denegada al haber sido anulada la tarjeta, apareciendo en la pantalla del datáfono, al igual que ocurriese con la anterior, la expresión "capturar tarjeta".

   4. - Con la tarjeta número NUM020 , propiedad de Rodolfo , sustraída a su titular el día 20-11-95 en Palma de Nova, ese mismo día once operaciones: la primera, a las 15,55 horas por importe de 428.000 pesetas, denegada por falta de saldo; posteriormente diversas operaciones cuyo importe se fue rebajando progresivamente hasta conseguir a las 15,58 horas la autorización de una operación por importe de 98.000 pesetas y a las 16,07 horas, otra por importe de 45.000 pesetas.

   5. - Con la tarjeta número NUM021 , en fecha 22-11-95, tres operaciones: a las 17,05 horas, por importe de 150.000 pesetas, denegada por el sistema 4B al constar la anulación de la misma y constar en la pantalla del datáfono la orden de captura de la tarjeta, a pesar de lo cual, un minuto más tarde se realizó otra operación por el mismo importe, también denegada, y a las 3,34 horas del día siguiente se intentó otra operación con dicha tarjeta por importe de 9.500 pesetas que no fructificó.

   6. - Con la tarjeta número NUM022 , en fecha 27-11-95, siete operaciones: la primera a las 19,52 horas por importe de 148.000 pesetas, y posteriormente diversas operaciones en las que se fue rebajando el importge progresivamente y que fueron denegadas por falta de saldo, hasta que a las 19,54 horas se autorizó una operación por importe de 45.000 pesetas.

   7. - Con la tarjeta número NUM023 , propiedad de Luis , sustraída a su titular en fecha 16-11-95, una operación por importe de 220.000 pesetas, que fue denegada por el sistema 4B al constar la cancelación de la misma por su titular.

   8. - Con la tarjeta número NUM024 , propiedad de Marta , sustraída a su titular en Santa Ponsa en fecha 25-11-95, ese mismo día ocho operaciones a las 12,17 horas por importe de 478.000 pesetas, autorizadas; cuatro operaciones denegadas, y tres operaciones autorizadas a las 12,20, 12,24, y 12,45 horas por importes respectivos de 311.000, 148.000 y 49.000 pesetas.

   9. - Con la tarjeta número NUM025 , propiedad de María Cristina , a la que habían sustraído la misma el 21-11-95 en Palma Nova, en esa fecha seis operaciones, de las cuales fueron autorizadas dos a las 18,54 y 18,59 horas por importes respectivos de 327.000 y 45.000 pesetas, efectuándose las operaciones denegadas en el intervalo.

   10. - Con la tarjeta número NUM026 , propiedad de Clara , al que le fue sustraída el día 2-11-95, una operación denegada a las 22,38 horas del día 9-11-95 por importe de 280.000 pesetas.

   11. - Con la tarjeta número NUM027 , en fecha 20-11-95, ocho operaciones, siendo autorizadas dos por importe de 148.000 y 136.000 pesetas a las 15,57 y 15,59 horas respectivamente.

   12. - Con la tarjeta número NUM028 , propiedad de Antonio , al que le fue sustraída el día 12-11-95 en el aeropuerto de Palma, dos operaciones, una, el mismo día de la sustracción por importe de 375.000 pesetas, autorizada, y el 13-11-95 otra, denegada, por importe de 89.000 pesetas, al estar ya cancelada. Esta tarjeta fue también utilizada en el datáfono contratado para los apartamentos Sirena el mismo día de la sustracción por un importe autorizado de 250.000 pesetas.

   13. - Con la tarjeta número NUM029 , en fecha 12-11-95, dos operaciones, a las 8,44 horas por importe de 250.000 pesetas, denegada por falta de saldo, y a la misma hora, otra, por importe de 150.000 pesetas, igualmente denegada por el mismo motivo.

   14. - Con la tarjeta número NUM030 , en fecha 20-11-95 nueve operaciones desde las 8,34 a las 8,47 horas, consiguiendo la autorización en varias de ellas por un importe total superior a 500.000 pesetas.

   15. - Con la tarjeta número NUM031 , en fecha 15-11-95 una operación a las 1,14 horas por un importe de 50.000 pesetas que no fue autorizada al constar la cancelación de la misma.

   16. - Con la tarjeta número NUM032 , en fecha 26-11-95 dos operaciones, a las 18,40 y 18,43 horas, por importe respectivo de 345.000 y 325.000 pesetas que fueron denegadas por falta de saldo.

   17. - Con la tarjeta número NUM033 , en fecha 27-1-95 una operación a las 20,50 a las 8,47 horas, por importe por importe de 5.000 pesetas, no autorizada al constar la cancelación de la misma.

   18. - Con la tarjeta número NUM034 , en fecha 20-11-95 ocho operaciones en un intervalo de varios minutos todas las cuales fueron denegadas por falta de saldo, y en fecha 27-11- 95 otra operación que fue denegada por haberse cancelado ya la tarjeta.

   19. - Con la tarjeta número NUM035 , en fecha 21-11-95 cuatro operaciones por importe de 327.000, 98.000, 98.000 y 45.000 pesetas en el intervalo de dos minutos, siendo autorizada únicamente la última.

   20. - Con la tarjeta número NUM036 , en fecha 25-11-95 tres operaciones desde las 14,13 a las 14,27 horas por importes de 248.000, 48.000 y 45.000 pesetas, siendo autorizada sólo la última.

   21. - Con la tarjeta número NUM037 , en fecha 20-11-95 dos operaciones por importe de 328.000 y 5.000 pesetas que fueron denegadas por cancelación de la tarjeta.

   22. - Con la tarjeta número NUM038 , propiedad de Benjamín , al que le fue sustraída en fecha 2 de diciembre en el aeropuerto de Palma, el 5-12-95 dos operaciones por importe de 100.000 pesetas cada una de ellas que fueron autorizadas.

4. Mediante el datáfono cuya instalación contrató Jose María con el Banco de Crédito Balear, aparentando ser titular de los "Apartamentos Sirena" y que al igual que el anterior estaba instalado en el bloque de apartamentos Sirens Palace, utilizando la cuenta corriente número NUM039 , que había abierto en dicha entidad en octubre de 1995, para canalizar las operaciones efectuadas con dicho TPV, se efectuaron las siguientes operaciones:

   1. - Con la tarjeta número NUM018 , en fecha 25-11-95 seis operaciones, siendo autorizada solo una de ellas por importe de 98.000 pesetas.

   2. - Con la tarjeta número NUM040 , en fecha 1-12-95 dos operaciones, que fueron denegadas.

   3. - Con la tarjeta número NUM041 , en fecha 1-12-95 cuatro operaciones, de las que fue autorizada sólo una por importe de 48.000 pesetas.

   4. - Con la tarjeta número NUM023 , en fecha 16-11-95 una sola operación por importe de 250.000 pesetas que fue autorizada.

   5. - Con la tarjeta número NUM024 , en fecha 25-11-95 dos operaciones, autorizándose solo una de ellas por importe de 10.000 pesetas.

   6. - Con la tarjeta número NUM042 en fecha 30-11-95 tres operaciones, siendo autorizadas dos de ellas por importe de 420.000 y 98.000 pesetas.

   7. - Con la tarjeta número NUM026 , en fecha 9-11-95 una operación, que no fue autorizada, por importe de 89.000 pesetas.

   8. - Con la tarjeta número NUM028 , en fecha 16-11-95 una sola operación autorizada por importe de 250.000 pesetas.

   9. - Con la tarjeta número NUM029 , en fecha 12-11-95 una operación autorizada por importe de 392.000 pesetas.

   10. - Con la tarjeta número NUM043 , en fecha 4-12-95 dos operaciones, siendo autorizada una de ellas por importe de 289.000 pesetas.

   11. - Con la tarjeta número NUM032 , en fecha 26-11-95 cuatro operaciones que fueron denegadas en un intervalo de dos minutos, desde las 18,47 a las 18,50 horas, por importes de 455.000, 328.000, 248.000 y 198.000 pesetas.

   12. - Con la tarjeta número NUM044 , en fecha 20-11-95 una operación por importe de 300.000 pesetas que fue denegada.

   13. - Con la tarjeta número NUM045 , en fecha 25-11-95 dos operaciones que fueron denegadas por importes de 148.000 y 98.000 pesetas.

   14. - Con la tarjeta número NUM036 , en fecha 25-11-95 cuatro operaciones, siendo autorizadas solamente dos por importe de 98.000 pesetas cada una de ellas.

   15. - Con la tarjeta número NUM046 , en fecha 18-11-95 dos operaciones, autorizada sólo una por importe de 300.000 pesetas.

   16. - Con la tarjeta número NUM047 , en fecha 14-11-95, dos operaciones por importe de 250.000 pesetas cada una de ellas, que fueron denegadas.

   17. - Con la tarjeta número NUM026 , en fecha 9-11-95 una operación denegada por importe de 89.000 pesetas.

   18. - Con la tarjeta número NUM048 , en fecha 12-11-95 una operación autorizada por importe de 392.000 pesetas.

   19. - Con la tarjeta número NUM028 , en fecha 12-11-95 una operación autorizada por importe de 250.000 pesetas.

   20. - Con la tarjeta número NUM047 , en fecha 14-11-95 una operación denegada por importe de 250.000 pesetas.

   21. - Con la tarjeta número NUM023 , en fecha 16-11-95 una operación autorizada por importe de 250.000 pesetas.

   22. - Con la tarjeta número NUM046 , en fecha 18-11-95 dos operaciones, siendo autorizada solo una de ellas por importe de 300.000 pesetas.

   23. - Con la tarjeta número NUM033 , en fecha 20-11-95 una operación denegada por importe de 300.000 pesetas.

   24. - Con la tarjeta número NUM024 , en fecha 25-11-95 dos operaciones, siendo autorizada una por importe de 10.000 pesetas.

   25. - Con la tarjeta número NUM018 , en fecha 25-11-95 siete operaciones, denegadas todas excepto una por importe de 98.000 pesetas.

   26. - Con la tarjeta número NUM036 , en fecha 25-11-95 cuatro operaciones, de las que fueron autorizadas dos por importe de 98.000 pesetas cada una de ellas.

   27. - Con la tarjeta número NUM032 , en fecha 26-11-95 cuatro operaciones por un importe total de 1.229.000 pesetas que fueron denegadas.

   28. - Con la tarjeta número NUM049 , en fecha 30-11-95 tres operaciones, siendo autorizadas dos por importe de 420.000 pesetas y 98.000 pesetas.

   29. - Con la tarjeta número NUM041 , en fecha 1-12-95 seis operaciones, de las que solo una fue autorizada por importe de 48.000 pesetas.

   30. - Con la tarjeta número NUM045 , en fecha 2-12-95 dos operaciones denegadas por un importe total de 246.000 pesetas.

   31. - Con la tarjeta número NUM043 , en fecha 4-12-95 dos operaciones, siendo autorizada una de ellas por importe de 289.000 pesetas.

   Jose María había entrado a trabajar en los dichos apartamentos donde se ejercía la prostitución en septiembre de 1995, y allí, por mandato de Victor Manuel , que era quien lo había llamado y traído a ese trabajo, se encargaba de controlar las entradas y salidas (por pago a las chicas) de dinero que se generaba en la explotación de dicho negocio de prostitución, dando cuenta directamente a Agustín , hasta que en una fecha no exactamente determinada (a finales de octubre o primeros de noviembre (de 1995) pasó a relacionarse, en el trabajo, únicamente con Jose Daniel .

   Jose María era quien llevaba a los Bancos los resguardos documentales de las operaciones (que supusieron ingresos en las cuentas por él abiertas) reseñadas en los anteriores apartados C y D, y quien, cuando se había logrado así algunos ingresos sustanciosos, sacaba al día siguiente en metálico gran parte del saldo obtenido en las respectivas cuentas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Victor Manuel , como responsable de sendos delitos de falsedad documental y de estafa precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el de falsedad a la pena de nueve meses de prisión menor y a la de cien mil pesetas de multa, y por el de estafa, a la de seis años y nueve meses de prisión mayor.

Y que debemos condenar y condenamos al acusado Jose María , como responsable de sendos delitos de falsedad documental y de estafa precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el de falsedad, a la pena de seis meses y un dia de prisión menor y a la de cien mil pesetas de multa, y, por el de estafa, a la de seis años y un dia de prisión mayor.

Las penas de prisión llevarán consigo las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A ambos acusados se les condena al pago, por mitad cada uno de ellos, de las costas procesales, incluyendo en las mismas a las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil abonarán ambos acusados, por mitad, y de modo solidario, respecto de los perjuicios derivados de los hechos consignados en los apartados B, C, y D de los hechos probados de esta sentencia, y sólo Victor Manuel en relación a los de apartado A, las cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia a quienes en tal periodo se acredite sufrieron el perjuicio.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Balturex Center S.L.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Victor Manuel y Jose María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Victor Manuel :

Por infracción de precepto constitucional, concretamente la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías y con cauce en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por ifnracción de precepto constitucional, en concreto la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, y por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de Ley, con cauce en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia 8ª del art. 529 del Código Penal de 1973.

Por infracción de Ley, con el cauce del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida apreciación conjunta de las circunstancias 8ª y 7ª del art. 529 del Código Penal de 1973.

Por quebrantamiento de forma, con cauce en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifiesta contradicción en los hechos que se consideran probados.

Por infracción de Ley, con cauce en el art. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 528 del Código Penal de 1973.

Por infracción de Ley, con el cauce del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 303 y 306 del Código Penal.

Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 28, antes 14 del Código Penal y con el cauce en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Jose María :

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, que garantiza un proceso justo y el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y derecho a la presunción de inocencia.

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, si resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resular contradichos por otros elementos probatorios.

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciemiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación el juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Octubre de 2003.

Denuncia, en primer término, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumentativo, consciente de la utilización para la convicción de prueba indiciaria, se centra en negar eficacia probatoria a cada uno de los indicios que el tribunal tiene en cuenta para afirmar la convicción sobre los hechos y sobre la participación en los mismos del acusado. Olvida el recurrente que la prueba indiciaria exige, como requisito esencial, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, sin examinarlos de forma conjunta.

En efecto, la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra. El tribunal de instancia expone los indicios de los que resulta la participación en el hecho del recurrente, exponiendo la inferencia de la que deduce la participación. El fundamento segundo de la sentencia es preciso y su argumentación lógica para la conclusión reflejada en el hecho probado, sin que en la argumentación del recurso se desvanezca esa conclusión, por mas que en el recurso se viertan dudas sobre la acreditación de los indicios, como el resultante de que una cuenta, que sólo disponía el recurrente, fuera vinculada a uno de los "datáfonos" desde los que se hicieron las operaciones bancarias. El recurrente no llega a discutir la realidad de los indicios, sino que aisladamente considerados expresa una deducción distinta ala obtenida por el tribunal desde la pluralidad de indicios convergentes e su dirección deductiva.

   Bastaría con reproducir la argumentación de la sentencia para afirmar la existencia de la precisa actividad probatoria. Tan sólo reseñar que el tercero, que se encuentra en situación procesal de rebeldía y al que se imputa el hecho delictivo en la argumentación de la defensa del recurrente quien, se afirma, actuó con desconocimiento de los hechos, se desvirtúa cuando se comprueba que las operaciones con las tarjetas de crédito se realizaron sobre cuentas en las que, de alguna manera siempre participaba el recurrente. Así, en primer lugar, con una aparato manual del que era titular el propio recurrente y que, según afirma, fue prestado al rebelde, y seguidamente, a través de "datáfonos" de los que era titular el otro recurrente, que inició el trabajo con el rebelde a instancias de este recurrente, y a quien daba cuenta, de la retirada de fondos abonados en las cuentas asociadas a los terminales, o de otra persona, testigo de los hechos y empleado del recurrente que ingresaba el dinero en una cuenta de la que únicamente retiraba el dinero el recurrente. Es decir, en las tres modalidades de actuación, era siempre el recurrente quien participaba de los beneficios de la actuación, retirando el dinero personalmente, a través de un empleado suyo, o a través de un coimputado que le daba cuenta de las operaciones realizadas.

   A través de los indicios declarados probados la afirmación sobre la participación en los hechos del recurrente es racional y lógica por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo de su impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la defensa y a un proceso con las garantías debidas. En la exposición del motivo no se deduce la vulneración que denuncia. Afirma el recurrente que el juzgado instructor concluyó las diligencias sin imputar al recurrente. Esa imputación, afirma, se realizó a instancias de las acusaciones que requirieron, antes de presentar escrito de calificación, la previa imputación del recurrente.

Ninguna vulneración al proceso debido se ha producido cuando el recurrente fue acusado previa imputación judicial en el momento procesal habilitado tras la conclusión de las diligencias de investigación, a tenor de lo dispuesto en los arts. 789 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Del examen de la causa y del motivo formalizado resulta que el recurrente fue imputado judicialmente en la causa con anterioridad a la acusación formulada por las acusaciones con lo que se garantízó plenamente el derecho de defensa y el derecho al proceso debido que fundamenta la impugnación formulando las conclusiones provisionales. Ninguna indefensión se produjo y el motivo se desestima.

La inicial conclusión de las diligencias previas dio lugar a la solicitud de nuevas diligencias por las acusaciones que determinaron la reapertura de la investigación, a la declaración de imputado del recurrente y a la formalización del escrito de acusación contra el mismo, del que se dio traslado y se defendió.

En el tercer motivo denuncia, nuevamente, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en esta ocasión, porque no se practicó prueba directa acreditativa de la falsedad de las operaciones mercantiles realizadas desde los "datáfonos", toda vez que no se recibió declaración testifical, ni se practicaron periciales, a lo titulares de las tarjetas de crédito, sin que fuera suficiente para la acreditación de la falsedad el oficio remitido por la entidad 4B sobre la negativas de titulares de las tarjetas a los cargos realizados y las denuncias en el cuartel de la guardia civil.

El motivo se desestima. La sentencia impgnada ha dispuesto de la precisa actividad probatoria que se sustenta en la prueba indiciaria espuesta en la sentencia. No se infringe el derecho invocado cuando desde la investigación de los hechos no se pudo disponer de las declaraciones testificales de todos los titulares de las tarjetas empleadas en la comisión de los hechos de los que se conoce la negativa a los cargos que le fueron realizados desde los aparatos de cobro que disponían los acusados. Si consta la testifical de alguno de los titulares, pero ésta no ha sido posible respecto de otros, residentes en el extranjero y respecto a los que sí consta la negativa de los cargos realizados a la tarjeta a través de las empresas que gestionan el pago con tarjetas de crédito.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para los que designa los folios 264 y siguientes de la causa de lo que resulta, afirma el recurrente, una cantidad defraudada inferior a la declarada que dará lugar la la inaplicación de la específica agravación por la importancia de la cantidad defraudada.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

El montante total sobre la cantidad defraudada se acredita a través de la documental aportada por el sistema 4B que reseña las facturaciones realizadas por los distintos aparatos de pago, mecánico y manual, reflejando los cobros intentados y los efectivamente realizados. Así se declara que las operaciones se realizaron con las denominadas "tarjetas calientes", aquellas que sustraídas o perdidas por sus titulares todavía o no han sido denunciadas o la entidad no ha llegado a tener conocimiento posibilitando que de las operaciones realizadas muchas no fueron atendidas al constar su denuncia por el titular de la tarjeta, en tanto que otras fueron atendidas y posteriormente reclamadas por la entidad. Sobre estas últimas es sobre las que se valora el importe de la defraudación y que se corresponde con operaciones realizadas con máquinas depositadas en los acusados y correspondidas con tres cuentas, en el Banco Santander, en el de Crédito Balear y March, sin perjuicio de que estos dos últimos, no ejercitaran acciones en el procedimiento por las causas que exponen cuando se les ofrecieron las acciones.

El tribunal ha valorado la documental aportada y deducido el importe de la defraudación con apoyo en la documental aportada al enjuiciamiento de la que resulta la cantidad declarada probada.

También por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia la existencia del mismo al considerar perjudicados al Banco de Crédito Balear y a la Banca March cuando éstos ni se sintieron perjudicados ni ejercitaron acciones contra los imputados, de los que resulta un perjuicio menor del declarado probado que dará lugar a la inaplicación de la específica agravación del art. 529.7 del Código penal.

El motivo también debe ser desestimado. El que estas entidades bancarias no se sintieran perjudicadas no altera el hecho probado ni ningún error se produce en la declaración de hechos probados. Lo que declara la sentencia es que a través de las cuentas corrientes mantenidas con las referidas entidades bancarias se lograron las cantidades que se relacionan, sin que ello signifique que fueran estas entidades las que abonaran las cantidades defraudadas, pues como se afirma en la documental obrante en la causa, folio 707, para la Banca March, se entiende que las cantidades defraudadas fueron sufridas por los titulares de las tarjetas.

Ningún error resulta y el motivo se desestima.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación específica del art. 529.8 del Código penal aplicado a los hechos, la agravación de mútiples perjudicados.

Dos posturas hay en la jurisprudencia de esta sala sobre el alcance que ha de tener esta circunstancia de agravación 8ª, del art. 529 CP 73:

1. La más amplia de ellas considera que hay múltiples perjudicados cuando el número de afectados por la estafa es elevado, considerando que múltiples (que es plural de una expresión que ya en singular indica una pluralidad) significa "más que muchos" o un "número de personas alejado de la unidad", habiéndose entendido que ha de apreciarse esta agravante, por ejemplo cuando fueron más de ocho, o cuando fueron trece, etc. 2ª. La segunda postura, relaciona este concepto de múltiples perjudicados del núm. 8º del art. 529 con el tradicional "delito masa" que existe cuando por la modalidad de la conducta delictiva una sola acción engañosa tiene virtualidad para producir el error y la defraudación propios de la estafa en muchas personas, bien de una sola vez o escalonadamente. Es decir, habría de aplicarse el núm. 8º del art. 529 sólo cuando los perjudicados por un único hecho delictivo, además de serlo en número elevado, aparezcan como un colectivo de personas que inicialmente, cuando la acción defraudatoria única se produce, no aparecen determinados (STS 1231/2002, de 1 de julio).

En el supuesto de esta casación el número de perjudicados debe ser subsumido en la agravación. El relato fáctico refiere un número de actuaciones superior a las setenta. Cada una de ellas supone la realización de actos de estafa contra personas, de las que se puede llegar a saber su nombre pero indeterminadas en el sentido de no existir una relación personal característico del delito de estafa, sino que la relación surge por la mera sustracción o pérdida de la tarjeta de crédito y su utilización por uno de los imputados y en la que participaban los recurrentes.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación conjunta de las agravaciones de los números 7 y 8 del art. 529 del Código penal de 1973, al entender que dicha aplicación conjunta vulnera la interdicción derivada del principio "non bis in idem".

El motivo se desestima. La compatibilidad de ambas agravaciones resulta patente. El art. 528 prevé la concurrencia de las agravaciones pero conformando una penalidad distinta a la penalidad prevista al tipo básico, reflejando una distinta antijuricidad cuando la acción provoca un resultado especialmente cualificado por la cuantía de la defraudación (especial cantidad) y se dirija contra un grupo numeroso e indeterminado de personas. El Código penal de 1995 permite una agravación similar en la regulación del delito continuado que ha sido estimado si bien sin sus consecuencias penológicas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala en caso de concurrencia del delito continuado y las agravaciones a los números 7 y 8 del 529.

Finalmente el que no haya llegado a determinarse el número de perjudicados obedece a una actuación indiscriminada de los acusados, procurando su acción sobre personas que no comparecerán a denunciar, precisamente, por la residencia accidental en el lugar de comisión del hecho delictivo.

En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal al considerar que el relato fáctico es contradictorio. Concreta su denuncia en la afirmación factica referida a que por existencia de desavenencias entre el recurrente y el rebelde, aquél retiró el sistema de facturación manual, y la persistencia en la conducta defraudatoria.

El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

Ninguno de los requisitos que se señalan concurren en la impugnación. El recurrente no refiere qué apartados del relato estima contradictorios, sino que considera la contradicción sobre la lógica del relato entendiendo la contradicción entre la existencia de desavenencias y el acuerdo en la defraudación entre los imputados en la causa.

La contradicción que da lugar al quebrantamiento de forma es, por lo tanto, inexistente. Por otra parte, el relato fáctico refiere modalidades de actuación en la defraudación diferenciada en el tiempo, primero a través de un sistema manual, con una máquina del recurrente y, posteriormente, mediante otros sistemas contratados por otro imputado o por un tercero.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 528 del Código penal, el delito de estafa. En su argumentación, que dice respetar el hecho probado de la sentencia, señala que no puede calificarse de bastante el hecho de retirar de la cuenta corriente el dinero abonado como consecuencia de la utilización de las tarjetas de crédito.

El motivo se desestima. La conducta declarada probada refiere, en síntesis, que los acusados aparentaron la realización de operaciones mercantiles, aprovechando tarjetas perdidas o sustraídas que facturaban en los terminales de facturación. La maquinación para despatrimonializar es clara al suponer la realización de servicios realmente inexistentes.

El error de derecho que se denuncia en este motivo radica en la indebida aplicación de los arts. 303 y 306 del Código penal, el delito de falsedad, al entender que el delito de estafa absorbe el de falsedad, para lo que emplea una argumentación derivada de la consideración de documento privado de los justificantes mercantiles de las operaciones realizadas.

El motivo se desestima. Los documentos falsificados son documentos que reflejan operaciones de comercio y documentan su existencia y lo garantizan, por lo que tienen la consideración de documentos mercantiles. El relato fáctico refiere la creación falsa del soporte documental de un acto mercantil, una operación de adquisición de un servicio creada sin responder a una realidad negocial y documentada a través del empleo de las máquinas que requieren la firma del titular para obtener el reintegro económico, supuesto de las maquinas manuales, o que directamente son abonadas en la cuenta asociada.

En el último de los motivos de oposición denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 28 del Código penal. Entiende el recurrente que la afirmación en la sentencia de que el recurrente es responsable de un delito de falsedad y otro de estafa, le impide conocer el título de condena. Este apartado de la impugnación carece de base atendible, la afirmación impugnada se complementa con la fundamentación de la sentencia y el fallo de la misma de la que resulta claramente declarada la autoría en el hecho, bien por la realización de los actos típicos mediante la coautoría, bien por la aportación de medios esenciales a la comisión del hecho, como los apartamentos en los que se desarrollaba la actividad que dio origen, y era la coartada a los desplazamientos económicos a través del empleo de las facturaciones falsas con las tarjetas de credito sustraídas a sus titulares o perdidas por estos, en todo caso, ilegítimas, bien por el suministro de los aparatos de facturación manuales "bacaladera" o telefónicos, "datáfonos", aportación que desde del hecho probado es esencial y asimilado penológicamente a la autoría.

RECURSO DE Jose María

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución en sus concretas manifestaciones de derecho a un juicio justo, sin dilaciones indebidas, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Concreta la impugnación exponiendo lo que considera injusticia del enjuiciamiento que califica de "crónica de una muerte anunciada", al verse condenado sin necesidad de celebración del juicio oral, al tiempo que clama contra el imputado rebelde y el otro condenado, a quien culpa de los hechos respecto a los que este recurrente no era sino un empleado. Al tiempo expresa su queja contra el Ministerio fiscal que no acusó al testigo Ángel Daniel cuando su actuación en el hecho fue idéntica a la del recurrente.

El motivo se desestima. Las alegaciones del recurrente son ajenas al contenido del derecho que invoca en la impugnación. La situación de rebeldía impide su enjuiciamiento actual hasta tanto no sea habido. La ausencia de acusación contra una persona, igualmente impide sea enjuiciado, dada la diferenciación de órganos de acusación y de enjuiciamiento, propia del principio acusatorio que rige el enjuiciamiento penal.

En lo atinente a la presunción de inocencia, constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria derivada de la apertura de la cuenta corriente, de la contratación del datáfono, y de la retirada del metálico abonado a través de los cargos a las tarjetas de crédito utilizadas para la realización de las supuestas operaciones mercantiles. El tribunal de instancia razona en fundamento tercero de la sentencia las razones de la convicción destacando que el acusado entró a trabajar en los apartamentos para vigilar la recaudación de la actividad que se desarrollaba en los mismos, y que era él quien acudía al banco a presentar los justificantes de las operaciones manuales, que unido al conocimiento que tenía del funcionamiento y caja realizada por la actividad, sugiere el conocimiento de la ilícita actividad al entregar recibos muy superiores a la caja derivada de la actividad. Cuando se cambia el sistema de recaudación es el recurrente quien acude al banco para retirar las cantidades abonadas el día anterior, que no podían referirse a la actividad, pues eran superiores. La intervención en su vehículo de documentación referida a la actividad y de cheques de viaje, así como que el recurrente diera cuenta de su actividad al otro recurrente. Todos los indicios declarados en la sentencia permiten comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Formaliza un segundo motivo por error de hecho en la valoración de la prueba. Designa para la acreditación del error el documento emitido por la Banca March, obrante en el rollo de Sala, por el que se participa la exitencia de una cuenta corriente abierta por el testigo Ángel Daniel sin que existiera firma autorizada para el tambien condenado y recurrente Sr. Victor Manuel , lo que contradice el relato fáctico que declara que éste disponía de la cuenta.

El motivo se desestima. El error denunciado en nada afecta al recurrente pues los hechos, aún corregidos como se pretende no alterarían la subsunción para este recurrente. De todas maneras, en la sentencia se afirma que el correcurrente Victor Manuel era quien dominaba funcionalmente esa cuenta a través de Ángel Daniel .

También por error de hecho en la valoración de la prueba denuncia el error en el que incurre la sentencia al atribuir al recurrente la falsedad en documento mercantil. Designa en la acreditación del error la prueba pericial grafológica de la que resulta la falta de correspondencia del cuerpo de escritura con los recibos firmados tras la actuación de los aparatos manuales y telefónicos de cobro por tarjetas de crédito.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada no afirma la realización material del recurrente de las firmas aparentando su realización por el titular, lo que supondría a declaración de autoría material de la falsificación, sino que el recurrente y otros participaron en los hechos consistentes en la utilización de los aparatos de cobro por tarjeta de crédito, realizando uno de ellos, o una tercera persona, la falsificación de la firma con conocimiento por los acusados de la realización de la falsedad en la que colaboraron percibiendo el dinero que se abonaban en las cuentas de las que eran titulares. Tal falsificación era medio necesario para la obtención del dinero, por lo que los acusados, aunque no pueda determinarse quien de ellos, realizaron la falsedad colaborando en distintos momentos de actuación del documento falsificado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

También por error de hecho en la valoración de la preuba denuncia la omisión de la valoración del contenido de la "Diligencia sobre documentación y efectos intervenidos en el apartamento ocupado por Jose Daniel ".

Refiere que en el mencionado apartamento, ocupado por el rebelde en la causa, se ocuparon los "datáfonos" y documentación referida a la realización de las estafas, ocupación que no ha sido valorada por el tribunal sentenciador y que, entiende, de haberlo hecho la sentencia sería distinta.

El motivo se desestima. La imposibilidad de enjuiciamiento del rebelde, precisamente por su situación de rebeldía, ha impedido un enjuiciamiento de su conducta que tendrá que ser realizada en nuevo enjuiciamiento una vez sea habido y en el que se valorarán las pruebas presentadas por las partes, entre ellas la intervención en su apartamento de efectos relacionados con la actividad que se enjuicia.

El que se encontrara tal documentación en el apartamento del rebelde no quiere decir que el acusado no interviniera en los hechos en la forma que se declara probado, simplemente esa diligencia acredita lo que se intervino en el mencionado apartamento, pero de la misma no cabe deducir la participación, o no, del recurrente en el hecho. Como señalamos en el Fundamento duodécimo de esta Sentencia el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria para afirmar el relato fáctico en los términos reflejados en la sentencia impugnada.

En el quinto de los motivos que opone denuncia el error de hecho en la valoración de la pueba al consignar en el relato fáctico una operación realizada el 5 de diciembre de 1.995 (número 22 del apartado C del hecho probado), precisamente el día que fue detenido, por lo que refiere la imposibilidad de que el recurrente realizara esa operación.

El motivo se desestima. El error denunciado carece de relevancia toda vez que se consignan 22 operaciones realizadas con el aparato contratado por el recurrente y de la denuncia no resulta el error que invoca pues bien pudo realizarse con anterioridad a la detención o siguiendo la mecánica de actuación que se relata en la que no era precisa la intervención directa del recurrente en la falsificación aunque sí su participación.

También denuncia en este motivo un error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento pretende poner de manifiesto lo que considera afirmación absurda e ilógica del fundamento de la sentencia al no declarar la culpabilidad del testigo Ángel Daniel , quien no fue acusado, cuando, afirma, la conducta de ese testigo y del recurrente fue la misma. Entiende el error en el hecho de que el tribunal fundamente para ese testigo que su comportamiento fue de empleado del coimputado con desconocimiento de la ilicitud de la conducta y, sin embargo, condene al recurrente con una actuación similar.

El motivo se desestima. Como antes se expuso la falta de imputación impide la condena. Tampoco cabe denunciar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, que es el sustrato de la impugnación, al tratarse de situaciones distintas derivadas de la imputación realizada al recurrente.

Denuncia en el último motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento refiere el error con afirmaciones relativas a la falta de acreditación de una conducta de falsedad y a la inexistencia de perjudicados que permitieran la calificación del delito como de estafa.

El motivo se desestima. La ausencia de designación de documentos con capacidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba, supone la desestimación del motivo. De otra parte, el relato fáctico refiere una participación en una acción de acecho al patrimonio ajeno, mediante al realización de cobro de tarjetas de crédito por servicios inexistentes con aprovechamiento de que las tarjetas habían sido previamente sustraídas o perdidas por sus titulares, lo que implica la falsificación de los documentos necesarios para la realización de la supuesta operación mercantil.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO