STS 1426/2005, 7 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, instruyó sumario con el nº 9/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 19 de octubre de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "A las 19'10 horas del día 7 de julio de 2003, la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid efectuó una entrada y registro, autorizada por auto de la misma fecha, en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000NUM000, NUM001 de esta capital, de la que era morador el acusado, Gonzalo, nacido el 17 de abril de 1.975, DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde ese mismo día.

En el registro se encontró documentación, a nombre de Alberto, del turismo marca "AUDI", modelo "A 3", matrícula ....FFF, nº de bastidor NUM003, propiedad de Carina, que el 5 de octubre de 2001 había denunciado su sustracción en la localidad de Onteniente (Valencia); del turismo "MERCEDES BENZ" modelo "C220", matrícula ....WWW, con nº de bastidor NUM004, cuya matrícula auténtica era ....FFD, propiedad de Eva, habiendo denunciado su desaparición el 25 de noviembre de 2002 en Madrid su esposo, Rafael; y de la motocicleta maca "APRILIA", modelo "LEONARDO", matrícula G-....-GH, cuya matrícula auténtica era ....WWW, propiedad de Imanol, quien había denunciado su sustracción el 3 de diciembre de 2001 en Pozuelo de Alarcón (Madrid). La documentación había sido elaborada de común acuerdo por el acusado o por otras personas a su instancia, imitando documentos originales.

Asimismo, se ocuparon una escopeta de caza con cañones superpuestos de la marca "ARRAMBERI", modelo "FUEGO", calibre "12/70", nº de serie 177399 y diez cartuchos de la marca "SAGA"; una pistola de la marca "MAKAROV", calibre "9 mm. Mkarov" nº de serie AK1740, una pistola, marca "STAR", modelo "380", calibre "9 mm. C" nº de serie 187929; una pistola de gas, marca "BRUNI", con siete cartuchos; una pistola simulada de la marca "COLT"; una pistola, marca "HS", calibre "9 mm.P", nº de serie 86963; una pistola simulada, marca "WALTER CP 88"; un fusil de asalto, marca 2KALASNIKOV", modelo "AK 47" calibre 7'62 x 39 nº de serie 1972PH243, con veintitrés balas en el cargador; y diversa munición. La escopeta tenía guía de pertenencia a nombre de Francisco y había sido denunciada como sustraída del interior de un vehículo el 25 de febrero de 2.003. Las pistolas marcas "HS" y "MAKAROV" no figuran registradas. La pistola marca "STAR" tenía un certificado de inutilización a nombre de Abelardo y había sido denunciada su sustracción el 3 de diciembre de 2000 en la localidad de Becerril de la Sierra (Madrid). El acusado carecía de las oportunas guías de pertenencia y licencia de armas.

Finalmente, se encontraron ocho bolsas de plástico que contenía 7.925 pastillas de metilendioximetilanfetamina ("MDMA" o "éxtasis"), con un peso neto de 2131,2 gramos y una riqueza media del 37'3%, ranuradas con el anagrama "DELFÍN"; una bolsita transparente impresa con polvo blanco, que contenía 14'3 gramos de cocaína, con una riqueza media del 77'8%; y otras sustancias, identificadas como cafeína, lidocaína y acetona. Los acusados poseían todas estas sustancias para su difusión entre terceras personas. La droga ocupada estaba destinada a su posterior comercialización y tenía en el mercado ilegal un valor aproximado de 80.000 euros.

La también acusada, Julieta, nacida el 14 de marzo de 1979, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 3000 euros por estas actuaciones, de la que estuvo privada durante tres días, era la compañera sentimental de Gonzalo".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo, como autor responsable de un delito continuado de falsificación de documentos públicos oficiales, un delito de depósito de armas reglamentadas y un delito contra la salud pública, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota de seis euros, por el primer delito; dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de las armas y municiones, por el segundo delito; y nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros, por el tercer delito, así como al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Se decreta el comiso de las armas, munición y sustancias estupefacientes intervenidas.

Que debemos absolver y absolvemos de los anteriores delitos a la también acusada, Julieta.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. y de la L.O.P.J., art. 5.4, por infracción del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim, por infracción de los preceptos constitucionales de los artículos 24.2 y 9.3 de la C.E.. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por emitirse juicios de valor que no pueden ser constatados con prueba alguna. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 66.1 del C. Penal y 9.3 de la Constitución Española. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción de los artículos 732 y 789.3 de la L.E.Crim. SEXTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim., por contradicción en los hechos declarados probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la Vista y fallo cuando en turno correspondiera. Con asistencia del Letrado recurrente Manuel Cobo del Moral en defensa de Gonzalo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso en todos sus motivos, informando.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la Vista y fallo prevenidos el veinticuatro de noviembre pasado.

El motivo primero formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional establecido en el art. 24.2 CE., y del art. 849.1 LECrim., dado que los hechos que se declaran probados no lo están al no existir una actividad probatoria mínima, suficiente de cargo, con vulneración de la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema, con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE. e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial. La alegación de la vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe verificar, en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido y valor probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por tanto, irracional manifiestamente errónea o arbitraria (STS. 1540/2004 de 23.12).

Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en auto se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral, con las debidas garantías procesales (SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, y 1582/2002 de 30.9), y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el falo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

En el caso que se analiza la Sala de instancia considera acreditada la autoria del recurrente Gonzalo por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, y muy especialmente por las que explícita en el Fundamento Jurídico quinto.

1. El acta de la entrada y registro, en la que se recogen detalladamente el momento y los espacios de la vivienda donde se hallaron los efectos delictivos.

2. Las pruebas periciales practicadas, oportunamente ratificadas y no impugnadas en el plenario, por lo que se refiere a la inaútenticidad de los documentos (folio 387 de los autos); características y estado de conservación y funcionamiento de las armas (folios 278 a 298); y naturaleza, calidad y cantidad de las sustancias estupefacientes intervenidas (folio 238 a 241).

3. Las coherentes y esencialmente coincidentes declaraciones testificales prestadas en el juicio por los policías nacionales nº NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, que relataron con detalle el modo en que procedieron a la detención de Gonzalo, los motivos de sus sospechas, los seguimientos previos efectuados, el registro y el modo y circunstancias en que hallaron los documentos falsificados, el armamento y la droga, sin que haya motivo para pensar que quisieran perjudicar deliberadamente al acusado, pues no consta que lo conocieran con anterioridad, ni que tuvieran resentimiento hacia él.

Consecuentemente ha existido prueba licita, producida en el juicio oral, que ha sido valorada por el Tribunal de instancia para formar su convicción en aras de entender desvirtuada ,la presunción de inocencia, lo que hacia decaer este primer motivo del recurso cuestión distinta es si en la ponderación de aquella valoración se han infringido los criterios de la lógica y de la experiencia, que es lo que propiamente constituye el segundo motivo de casación, por infracción del art. 24.2 y 9.3 CE, y art. 849.1 LECrim. al haberse ponderado la prueba infringiendo la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Ya hemos indicado que al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 249/2004 de 4.3).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia (STS. 1582/2002 de 30.9).

El recurrente, en relación al delito de falsedad documental entiende que no existe ninguna prueba de que sea autor o coautor o hubiera llegado a acuerdo para falsificar los documentos, dado que la sentencia lo único que expone a la jurisprudencia sobre en qué consiste la falsedad documental, pero no expone ningún motivo o argumento de que sea autor y mucho menos como autor de un delito continuado.

Respecto al delito de deposito de armas reglamentadas, si bien, se ha tenido en cuenta el principio acusatorio para no imputarle el depósito de armas de guerra (ya que desconocía las armas que guardaba) sin embargo, y pese a reconocer que no debe ser castigado como promotor u organizador del deposito, no ha seguido el mismo razonamiento a la hora de imputarle dicho delito de deposito de armas reglamentadas, ya que si ha quedado acreditado que el recurrente era un simple "tenedor" de las mismas y por eso la condena como cooperador, y que desconocía las armas que guardaba así como su numero.

Y en relación al delito de trafico de estupefacientes, el razonamiento de la sentencia es igualmente genérico y falto de concreción, ya que se limita a exponer la teoría sobre el trafico de estupefacientes peno no se motiva el porqué el recurrente es autor de dicho delito, ocurriendo lo mismo con el subtipo agravado, dado que desconocía que estuviera guardando la sustancia estupefaciente y que cantidad en concreto guardaba.

El motivo no puede tener favorable acogida.

1. Así en relación al delito de falsedad documental fueron hallados documentación relativa a dos turismos (Audi A-3 y Mercedes Benz 220), y una motocicleta ("aprillia-leonardo"), en concreto permisos de circulación y tarjetas de inspección técnica, que presentaban unas características técnicas y formales que diferían de las propias de los documentos auténticos de su clase. Documentos a nombre del acusado y hallados en su propia vivienda. Con estos elementos el Tribunal razonadamente concluye que aquél era consciente de su falsedad, lo cual ha de considerarse una conclusión avalada por las reglas de la experiencia y del conocimiento humano, dada esa coincidencia nominativa, siendo irrelevante que no conste que fuese Gonzalo el autor material de la falsificación, dado que el delito de falsedad no es un delito de propia mano -dicen las SS. 7.4.2003, 7.1 y 14.3.2004- por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación (SSTS. 22.3.2001 que cola la de 14.3.2000, 22.4.2002, 25.5.2002, 7.3.2003, 2.7.2003, 6.2.2005, 18.2.2005), siendo factible la continuidad delictiva dada la pluralidad de acciones y el mismo bien jurídico violado (SSTS. 14.7.98, 19.4.2001, 11.4.2003).

2. La Sala de instancia absuelve del deposito de arma de guerra en relación al fusil de asalto Kakasnikov, no porque el acusado desconociera el contenido de las cajas y de las armas que se encontraban en su domicilio, sino en estricta aplicación y respeto al principio acusatorio dada la petición del Ministerio Fiscal, relativo solo al deposito de armas reglamentadas, delito este que no exige el contacto físico con las armas sino una supeditación de éstas a la disponibilidad del autor quien debe conocer la existencia de las armas con la finalidad de guardarlas y mantenerlas reunidas ilícitamente, siendo irrelevante que sea el propietario del armamento.

   En este sentido el pronunciamiento de la sentencia que distingue entre productor u organizador del deposito y el mero cooperador, que como tal se encontraría en situación subordinada a aquellos, y aplica esta ultima figura al recurrente es correcto por cuanto los primeros son quienes dan vida con su iniciativa y consignas a la reunión finalista de las armas, los segundos, en cambio, son solo los que tienen una voluntad adyacente, de mera cooperación a los que otros han ideado y proporcionado, en todo caso, la ponderada valoración de todas las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el caso analizado, ofrecerán los perfiles para alcanzar un juicio exacto al respecto, debiendo en caso de duda aplicarse la alternativa más favorable como manifestación concreta del principio "in dubio pro reo".

3. Con respecto al delito contra la salud pública por el hallazgo de ocho bolsas de plástico que contenían 7925 pastillas de metilendioximetilanfetamina (MDMA o éxtasis), con un peso neto de 2131,2 grs. y una riqueza media del 37,3% ranuradas con el anagrama Delfín; y una bolsita de 14,3 grs. de cocaína con riqueza media del 77,8%, debemos recordar que el art. 368 al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada (STS. 10.3.2000). El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificación ejecución conjunta (STS, 30.11.2001), incluyéndose en la cooperación necesaria el uso y acceso a su domicilio para ocultar la instancia estupefaciente y la guarda en su casa (SSTS. 8.11.94, 24.1.97, 27.2.2003), actividad ésta que en el caso más favorable al acusado, siempre estaría comprendida la actuación del recurrente. El Tribunal de instancia, a la vista de la cantidad y variedad de sustancias intervenidas, alcanzó su convicción de que estaban destinadas a su difusión a terceras personas. La posesión para el trafico es un juicio de inferencia que hay que deducir de datos objetivos y externos contrastados y el Tribunal sentenciador alcanza su convicción sobre el destino al trafico que no aparece arbitraria ni contradice reglas del pensamiento lógico y está basada en datos valorados bajo la vigencia del principio de inmediación, por lo que tal convicción, en este caso, debe ser respetada en esta vía de la casación.

Llegados a este punto debemos analizar la alegación defensiva del recurrente sobre su desconocimiento del numero de armas, así como de la existencia de la sustancia estupefaciente y su concreta cantidad a efectos de aplicación del antiguo art. 369.3 CP, en su domicilio.

Esta alegación no merece favorable acogida.

Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el tenencia de la droga y las condiciones del deposito de armas y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, entre otras).

Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (s. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que los objetos poseídos son de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002).

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., por emitirse juicios de valor que no pueden ser constatados con prueba alguna, que llevan a la condena del recurrente como autor de un delito de falsificación documental, ya que en los propios hechos probados se expone un hecho que no es tal, sino que la misma es una convicción del juzgador que no se apoya en pruebas, y que textualmente dice que "la documentación había sido elaborada de común acuerdo por el acusado o por otras personas a su instancia, imitando documentos originales..., lo que se basa en meros juicios de valor que carecen de prueba constable y ello se desprende de la propia afirmación, ya que no existe prueba de si es el recurrente quien se supone que falsifica los documentos o si son otras personas a su instancia, con lo cual nunca podría ser un hecho probado porque implica dos afirmaciones excluyentes.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala considera juicios de valor o de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por la propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consta en el relato fáctico y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1 LECrim. El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SS.T.S . 23.2.94, 11.12.95, 31.5.99 y 22.10.2001).

No obstante lo anterior la afirmación contenida en el hecho probado de que la documentación había sido elaborada de común acuerdo por el acusado o por otras personas a su instancia, no tiene transcendencia en orden a la autoría del recurrente, ya que como ya se ha razonado anteriormente es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga u ostente el condominio del hecho.

El motivo cuarto por infracción del art. 66.1 CP. y art. 9.3 CE, con fundamento en el art. 849.1 LECrim, dado que en la imposición de las penas el Tribunal no ha razonado la pena impuesta, siendo además que por los dos primeros delitos (delito continuado de falsedad y delito de deposito de armas reglamentadas) la pena lo ha sido en el grado máximo sin ningún razonamiento.

La legalidad maraca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE.). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1 CP. (actual regla 6ª), se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del número legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima (STS. 2.6.2004).

En el presente caso, la sentencia impugnada gradúa las penas en el Fundamento Jurídico séptimo, atendiendo a las circunstancias que se dan en los hechos y, "entre ellas, la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada , la naturaleza y numero de las armas intervenidas, la ausencia de antecedentes penales, los posibles ingresos económicos (a la vista de las cantidades de dinero encontradas y de la actividad que el acusado dice que realizaba)", e impone las penas, que considera adecuadas y proporcionadas, de tres años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de seis euros para el delito continuado de falsificación de documentos; dos años de prisión para el delito de deposito de armas reglamentadas; y nueve años y seis meses de prisión y multa de 80.000 euros por el delito contra la salud pública.

Pues bien, del examen de dicho Fundamento séptimo de la sentencia puede comprobarse que el Tribunal de instancia razona sobre la determinación e individualización de las penas respecto a los delitos de deposito de armas y contra la salud publica, conteniendo los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los Jueces de instancia, no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, pero sin que motive la concreción de la pena con relación al delito continuado de falsificación documental. No existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta para imponer una pena que se corresponde con el máximo legal, el art. 392 establece una penalidad de 6 meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, y con la aplicación del art. 74, en lo relativo a la pena privativa de libertad, nos moveríamos entre 1 año y 9 meses prisión y tres años, y ello vulnera el mandato que se recoge en el art. 66.1 CP, lo que debe ser corregido y ante la ausencia de explicación se debe instituir la pena impuesta, tres años, por la de 1 año y 9 meses prisión que se corresponde con el mínimo legal (SSTS. 15.4.2004, 3.4.2004).

El motivo, en este limitado extremo, debe ser estimado.

El motivo quinto, con fundamento en el art. 849.1 LECrim. por infracción de una norma jurídica que debería ser aplicada, concretamente el art. 732 en relación con el art. 789.3, ambos de la LECrim., pues según consta en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida "el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos", para los que solicitó la imposición de las penas, y concretamente para el delito de trafico de drogas solicitó: once años de prisión y multa de 2.000 euros, costas y comiso de la sustancia intervenida. Sin embargo en el fallo de la sentencia se condena al recurrente a una multa de 80.000 euros, es decir, una multa superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal con infracción de los preceptos indicados.

Plantea el recurrente una cuestión de indudable interés que ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones. Un sector doctrina entiende, ciertamente, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea, procedente del Tribunal.

No obstante la línea mayoritaria de la Sala y del Tribunal Constitucional articula que el tribunal puede imponer pena mas grave que las solicitadas por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los limites establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva de la Ley y no de las peticiones de las partes y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación (SSTS. 21.10.88, 16.11.89, 18.6.94, 22.5.95, SSTC. 43/97 y AT. 477/87), que precisan que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al «petitum» de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un «crimen», sino un «factum»" que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al "hecho posible objeto de la acusación sin incurrir en incongruencia", aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal. Recordando la reciente STC. 163/2004 de 4.10, que la imposición de la pena de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivó la razón por la que imponía la pena.

Además, en cuanto a la limitación de que la sentencia no pueda imponer pena superior a la solicitud, y la cuestión suscitada de si el Tribunal está restringido por la pena que corresponde al delito determinado por la acusación o el limite se encuentra en la pena concreta solicitada que, por error u otro motivo, puede no corresponder con la que legalmente está fijada para el delito acusado, la redacción actual del art. 789.3, en el extremo que ahora interesa, y con independencia de que este precepto no resulte aplicable al caso que nos ocupa, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario, una interpretación del nuevo texto y su relación sistemática con lo dispuesto en el procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador.

Esta es la situación contemplada en el recurso. En efecto el art. 377 para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 372 señala que el valor de la droga objeto del delito será el precio final del producto o en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

El art. 369 CP. prevé una pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, y en el relato fáctico se considera probado que la droga ocupada tenía en el mercado ilegal un valor aproximado de 80.000 euros, tomando en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes de la oficina Central Nacional de Estupefacientes (Fundamento Jurídico octavo). Consecuentemente, la pena de multa impuesta, 80.000 E. es la mínima correspondiente al delito enjuiciado -por lo que no precisa justificación o motivación especial alguna STC. 24.3.2003- y no la que por error solicitó el Ministerio Fiscal, 2.000 E.

El motivo cuyo análisis era factible pese a la impugnación del Ministerio Fiscal que solicitó su inadmisión por tratarse de infracción de preceptos procesales y no penales sustantivos dado que si bien, el art. 849.1 se refiere a que lo infringido ha de ser "un precepto penal de carácter sustantivo", lo que motivó una abundante jurisprudencia excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal. Sin entrar aquí en la bondad de esta interpretación respecto al contenido del termino "precepto penal de carácter sustantivo", lo cierto es que dicha rigurosa interpretación ha sido considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que en la actualidad, la norma penal sustantiva abarca tanto las normas penales como las procesales penales y además mediante la alegación de infracción de precepto constitucional, tienen cabida la infracción de normas procesales penales, debe, por lo razonado, ser desestimado.

El motivo sexto se fundamenta en el art. 851.1 LECrim. quebrantamiento de forma, por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados, pues en la sentencia en referencia a la droga encautada, se hace constar como hecho probado que "los acusados poseían todas estas sustancias para su difusión entre terceras personas", por lo que según esta afirmación Julieta, debería haber sido condenada como autora de un delito de trafico de drogas al igual que el recurrente Gonzalo, y sin embargo en el Fundamento de Derecho quinto se considera que no existe prueba bastante de su participación en los delitos respecto a Albina, por lo que si los hechos probados son iguales para ambos, debió el recurrente ser absuelto también.

El motivo carece de la mas mínima justificación y debe ser desestimado.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser auténticos, resulta incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse una al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).

la doctrina jurisprudencial reiterada (SS. 1661/2001 de 27.1, 776/2001 de 8.5, 717/2003 de 21.5), señala para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; y ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

5. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos probatorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, ninguna contradicción se advierte en el relato de hechos probados en relación al recurrente. La expresión "acusados" en plural es un simple error material de la sentencia, tal como se infiere del Fundamento jurídico quinto de la misma, en el que la Sala motiva y razona la absolución de Albina en base a las pruebas que analiza. La participación en los hechos de ambos acusados es distinta y por ello la valoración jurídica o subsunción es diferente, razonando la Sala en relación con cada uno de ellos el porqué de sus diversas conclusiones. No puede considerarse infringido precepto constitucional alguno.

Estimación parcial de un motivo implica la declaración de oficio de las costas, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Gonzalo, por estimación parcial del motivo cuarto, infracción de Ley y desestimación de los restantes, infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 19 de octubre de 2004, y en su virtud, debemos casar y anular parcialmente dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Madrid con el número 9 de 2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, por delito de falsificación de documentos, depósito de armas, y contra la salud pública, contra Gonzalo, nacido el 17 de abril de 1975 en Madrid, hijo de Rafael y Pilar, con DNI. NUM002, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 7 de julio de 2003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente: