STS 229/2007, 22 de Marzo de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1185/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:229/2007
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSEDAD DOCUMENTAL. ESTAFA. PERJUDICADO. RESPONSABILIDAD CUASI - OBJETIVA DEL LIBRADO. En los delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, por lo que en caso de recuperarse parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es la entidad la que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques, siendo la responsabilidad en cuestión una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil basada en el criterio del riesgo profesional y en base a un especial deber de garantÍa que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control. En primera instancia se condena al acusado. No ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales del acusado Everardo y de la Acusación Particular Mauricio, contra Sentencia núm. 108/2005, de 26 de septiembre de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictada en el Rollo de Sala núm. 65/2005 dimananate del PA. núm. 19/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de dicha Capital, seguido por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra dicho acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Mauricio representado por la Procuradora Doña Paz Santamaría Zapata y defendido por la Letrada Doña Carolina Carrasco Martí, Everardo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García y defendido por la Letrada Doña Luz María Pérez Narezo; y como recurrido el Banco Santander Central Hispano, SA representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo y defendido por el Letrado Don Julián Martínez-Simancas y Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca incoó P.A. núm. 19/2005 por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Everardo y como responsable civil subsidiario el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de septiembre ce 2005 dictó Sentencia núm. 108/2005 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 8 de noviembre de 2004 D. Mauricio, vendió dos fincas rústicas colindantes sitas en la localidad de Llucmajor, en una de las cuales tenía su domicilio, procediendo, por consejo e indicación de Doña Soledad (gerente de la inmobiliaria que había mediado en dicho contrato), a ingresar el dinero percibido, en metálico y cheques, en la sucursal de aquella localidad del Banco de Santander Central Hispano, a cuyo fin, en fecha 9 del mismo mes aperturó la cuenta núm. NUM000 con un ingreso total de 117.504 euros.

Como no dispusiera de vivienda propia, provisionalmente alquiló una habitación en la finca denominada DIRECCION000, polígono NUM001, parcela NUM002 también de Llucmajor y a quien era arrendatario de la misma y aquí acusado Everardo, extrajo de la cuenta 2000 E el 12 de noviembre y pagó 800 al acusado en concepto de renta de los meses de noviembre, diciembre y fianza.

Conocedor Everardo de la venta y elevado depósito bancario efectuado por el Sr. Mauricio, aprovechando que ambos vivían bajo el mismo techo, le sustrajo su pasaporte y la cartilla de ahorros del BSCH y con la documentación descrita se personó en las Sucursales del Banco citado sitas en San Ferriol (Avda. Alejandro Cid) y en Palma (Avda. Alejandro Roselló), donde tras identificarse como Mauricio y exhibir tanto el pasaporte de éste como la cartilla, imitaba la firma de Mauricio en los correspondientes documentos de reintegro bancario, que, previa verificación de firma a través del fax remitido a la oficina de Llucmajor y obtenida conformidad -en los supuestos en que la cuantía del reintegro superaba los 3000 euros- le eran efectivamente entregados, hallándose en la creencia el personal bancario que le atendió que el acusado era la misma persona que reflejaba la fotografía del pasaporte, atribuyendo las inconcordancias entre ambas imágenes (real y documentada) a los cambios físicos que son propios del transcurrir del tiempo.

A través de la mecánica descrita perpetró los hechos que se dirán e hizo suyas las siguientes cantidades:

A) A la succursal de San Ferriol acudió los días 14, 15, 17, 20, 22, 23, 24, 28, 29 y 31 de diciembre, y desde donde respectivamente extrajo las cantidades de 6.000, 3.000, 3.000, 10.000, 5.000, 1.000, 13.000,

12.500, 4.500 y 5.000 E. En total la cantidad de 63.000 euros.

B) A la sucursal de Palma (Avda. Alejandro Rosselló) acudió los días 7, 9, 10, 13, 16, 23, 28 de diciembre y 3 de enero de 2.005 y desde donde respectivamente extrajo las cantidades de 3.500, 6.000, 20.000, 3.000,

3.000, 3.000, 3.000 y 3.000 E. En total la cantidad de 44.500 euros.

El acusado fue detenido el día 4 de enero en la sucursal de San Ferriol y cuando se hallaba dispuesto a efectuar otro reintegro de 7.000 euros, portando sobre sí el pasaporte y cartilla de constante referencia, y ello a raiz de denuncia cursada por Mauricio el día 3 de enero, quien, al ir a efectuar un reintegro, constató consternado cómo la práctica totalidad de sus ahorros y que constituían su modus vivendi habían desaparecido, y que, por no precisar durante el intérvalo ni el pasaporte ni la cartilla de ahorros, no había notado su falta hasta días inmediatamente anteriores.

Practicado un registro en el automóvil del acusado, le fue intervenida en el interior de un bolso, amén de otra documentación perteneciente a Mauricio, la cantidad de 18.500 euros. Sobre su persona y en registro domiciliario, otra cantidad, siendo en su conjunto entregada y devuelta al Sr. Mauricio la cantidad de 18.640 euros.

Al tiempo de los hechos Everardo era consumidor de cocaína, circunstancia que disminuía sus facultades volitivas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos a Everardo en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro de estafa cualificada por la especial gravedad de la defraudación, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de toxifrenía, a la penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 MESES a razón de una cuota diaria de 9 euros, a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a que indemnice a Mauricio en la cantidad de 388.860 euros más sus intereses legales, y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Y debemos absolver y absolvemos al Banco Santander Central Hispano en su condición de responsable civil subsidiario, de la pretensión en su contra deducida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Dése a las sustancias tóxicas intervenidas el destino legal.

No se concuerda (sic) el Auto cosultado por el Instructor declarando insolvente al acusado, y procédase a la cumplida investigación de su patrimonio."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del acusado Everardo y la Acusación Particular Don Mauricio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DON Mauricio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto entendemos que la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 de la CE, al absolver a la entidad bancaria respecto de la pretensión en su contra deducida por ambas acusaciones, sin motivación ni argumentación legal suficientemente razonada en los términos que exige el referido derecho fundamental. 2º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por contravención de lo dispuesto en el art. 120.3 del C. penal y por contravención de lo establecido en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 19/1985 de 16 de junio por tratarse de la norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en aplicación de la ley penal.

  2. - Por error de hecho en la apreciacion de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 850.3 del la LECrim .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24 de la CE .

  5. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en aplicación de la ley penal.

  6. - Por el cauce establecido en el art. 849.2 de la ley adjetiva criminal, al producirse error en la apreciación de la prueba, basándonos en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  7. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, habiéndose consignado, asimismo, como hechos probados concepto que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Acusación Particular impugnó el recurso del acusado por escrito de fecha 29 de mayo de 2006 y el Ministerio fiscal apoyó el motivo segundo del recurso de Mauricio y solicitó la inadmision y subsidiariamente impugnó los restantes, por las razones expuestas en su informe de fecha 7 de junio de 2006; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

En el presente resolución se señaló para su resolución el día 25 de octubre de 2006, y por Auto de ese mismo día se dejó sin efecto dicho señalamiento a fin de que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca realizase el emplazamiento del Banco Santander Central Hispano SA.

SÉPTIMO

El recurrido Banco Santander Central Hispano, SA, se personó en el presente recurso por escrito de fecha 30 de noviembre de 2006; a pesar de los requerimientos que constan para que impugnara el recurso de la acusación particular, no lo hizo.

OCTAVO

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2007 se señala el presente recurso para deliberación y Fallo para el día 12 de marzo de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección primera, condenó a Everardo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución formaliza este recurso de casación, tanto la representación procesal de expresado acusado en la instancia, como la acusación particular que representa los intereses del perjudicado Mauricio

, exclusivamente por la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander Central Hispano.

Recurso de Everardo .

SEGUNDO

Comenzando por dar respuesta casacional al cuarto motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncia el quebrantamiento de forma consistente en manifiesta contradicción en los hechos probados e inclusión en los mismos de conceptos que por su carácter implican predeterminación del fallo.

El motivo no puede ser estimado, en tanto que su desarrollo expositivo carece de elementos de donde deducir el invocado "error in iudicando". Aprovecharemos esta censura casacional para centrar los hechos que se han declarado probados y que, sintéticamente, son los siguientes: Mauricio, tras vender dos fincas rústicas, ingresó el dinero percibido en una libreta de la sucursal de Llucmajor de la entidad financiera Banco Santander Central Hispano, y le alquiló una habitación a Everardo, pagándole anticipadamente los meses de noviembre y diciembre, más fianza. A partir de ese momento, conocedor Everardo del elevado dinero ingresado en la cuenta de Mauricio, ideó apoderarse de él, y para ello, le sustrajo el pasaporte, y haciéndose pasar por él, fue retirando diversas cantidades (relatadas en el factum, muy cuantiosas), en diversas localidades como Son Ferriol y Palma, hasta que fue detenido cuando se encontraba en el banco a por un nuevo y espurio reintegro.

No hay, pues, ni contradicción ni predeterminación del fallo.

TERCERO

Por el primer motivo, el recurrente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, no se alega la existencia de vacío probatorio alguno, sino una diversa interpretación de la prueba practicada; pero los hechos están sobradamente acreditados, hasta el punto que su realidad ha sido reconocida por el ahora recurrente, si bien invocando una autorización previa del perjudicado, que ofende los más elementales principios de la buena fe. Máxime, como acertadamente argumentan los jueces "a quibus", preguntado por tal documento, dice haberlo perdido, no contando con tal autorización, que, además, se encuentra contradicha con la realidad de lo acontecido. Como dice el Ministerio Fiscal, desde la amplia prueba testifical practicada, hasta el examen directo de los documentos falsificados por el acusado, pasando por la valoración de las notas manuscritas de aquél -con ensayo de la firma incluido-, así como el resultado de la diligencia de registro del automóvil del sospechoso, en cuyo interior fueron encontrados 18.500 euros, la presunción de inocencia ha sido constitucionalmente enervada, no observándose vacío probatorio alguno. El motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo, articulado por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y que acrediten el error del juzgador.

Ahora bien, los documentos invocados son el atestado de la Guardia Civil, los recibos bancarios y un informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, ninguno de los cuales puede tenerse por literosuficiente. La literosuficiencia del documento, como característica para fundamentar un motivo por "error facti", supone la frontal incompatibilidad de tal documento con lo reseñado en el relato histórico de la sentencia combatida, lo que se ha de detectar sin mayores comprobaciones ni complejas argumentaciones.

Hemos dicho recientemente (Sentencia 431/2006, 9 de marzo ) que este cauce casacional no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en el desarrollo del motivo.

Ni el parecido (o no) del perjudicado con el recurrente autorizan a éste, a hacerse pasar por él para retirar dinero de su cartilla de ahorros, deducción que quiere extraer del contenido de atestado policial; ni los recibos bancarios se encuentran en contraposición con el factum, ni el informe invocado ha dejado de ser apreciado por la Sala sentenciadora de instancia, la que le ha apreciado una atenuante en función de la toxicomanía del recurrente, más allá no se puede llegar con los datos existentes en el mismo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Finalmente, el segundo motivo, formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 248 del Código penal, manteniendo que no existió engaño alguno por su parte, o si lo hubo, éste no fue bastante.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. En suma, no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Ninguna conexión puede tener lo que después diremos sobre el recurso de Mauricio, para que la conducta de Everardo sea perfectamente subsumible en el delito de estafa, en tanto el engaño desplegado fue bastante para obtener el desplazamiento patrimonial, mediante el error que produjo en los empleados de la entidad bancaria, actuaran éstos con mayor o menor rigor, lo que tendrá trascendencia para el perjudicado y sus relaciones jurídicas con la entidad bancaria, pero no para eximir de un delito conformado por la clara existencia de engaño, suficiente y bastante (portar un pasaporte ajeno, la libreta de ahorros y un parecido físico siempre mitigado por el paso del tiempo).

El motivo, y con él, su recurso entero, no puede prosperar.

Recurso de Mauricio .

SEXTO

Daremos respuesta casacional a su motivo segundo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal en esta instancia, y que por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 120.3 del Código penal y art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque (ley 19/1985, de 16 de julio ), bien que analógicamente.

Se cuestiona la absolución de la entidad Banco Santander Central Hispano como responsable civil subsidiaria, que la Sala sentenciadora de instancia basa en que no conoce la norma que haya podido ser infringida en este caso por los empleados de aquella entidad (y que a dicho Tribunal no le parece notoria). Pero conocido ha de ser el principio general de "alterum non laedere", en virtud del cual la actuación negligente origina una obligación de reparar el daño causado. Es más, en el caso enjuiciado, como más adelante se dirá, en realidad, el verdadero perjudicado por el engaño sufrido no debió ser el titular de la libreta de ahorros, sino el propio banco, al convertir el contrato de depósito irregular al depositario en propietario del dinero custodiado.

El supuesto ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala Casacional (STS 91/2005, de 11 de abril ), y a sus argumentos nos remitimos. Un caso similar también, no idéntico como el anterior, es el resuelto por la STS 615/2002, de 12 de abril de 2002, cuya doctrina es la siguiente: La responsabilidad civil subsidiaria solicitada lo es al amparo del número tercero del art. 120 del Código Penal, precepto éste mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973, y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: «las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción».

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros ); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

Desde la Sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 1986, ya dijimos que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio, por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones (arts. 1156 y siguientes del Código Civil ), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada (arts. 1766 CC y 306 Ccom.) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código Civil

. Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (en el caso, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta.

Al no haberse hecho así en estos autos, sino que la entidad Banco Santander Central Hispano permanece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solución pasa por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario, que es cómo se ha planteado el asunto, de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, pudiendo ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico-privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria). Por eso, las Sentencias de esta Sala Casacional de 6 de diciembre de 1954, 14 de mayo de 1963, 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 declararon, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, llegándose a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques.

A esta misma solución se llega por la vía del art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, si bien de forma analógica, en el caso ahora enjuiciado. Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control.

Por las razones expuestas, procede estimar este motivo casacional, sin que sea ya necesario el estudio de los restantes.

SÉPTIMO

Las costas procesales se impondrán a Everardo por su recurso, y se declararán de oficio en el caso del recurso de Mauricio .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Everardo contra Sentencia núm. 108/2005, de 26 de septiembre de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Mauricio, contra la citada Sentencia núm. 108/2005, de 26 de septiembre de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y la devolución del depósito, si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Luis Román Puerta Luis SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca incoó P.A. núm. 19/2005 por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Everardo, natural de Studgar, nacido el día 22 de octubre de 1960, hijo de Arnold y de Elfriede, sin antecedentes penales, insolvente, y como responsable civil subsidiario el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de septiembre ce 2005 dictó Sentencia núm. 108/2005, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales del acusado Everardo y de la Acusación Particular Mauricio, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, se ha de declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander Central Hispano.

III.

FALLO

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos penales, civiles y procesales afectantes a Everardo, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander Central Hispano, S. A, que ha comparecido en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.