STS 1875/2000, 1 de Diciembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo incoó Sumario con el núm.

   11/88 en el que la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 14 de Octubre de 1.998, por la que condenó, entre otros no recurrentes, a M.V.S. como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, en relación medial con un delito de malversación continuada, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y a la inhabilitación especial para el cargo público de funcionario que ostentaba por tiempo de cinco años y seis meses, así como a la pena de inhabilitación para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1) En enero de 1.988 el procesado D. M.V.S. , funcionario responsable de la Sección de Pago y Seguimiento del INEM, en Lugo y que tenía a su cargo la confección de nóminas, conociendo la remisión indebida de un recibo de prestación por desempleo a nombre de bienvenido Castro Prado al banco para su pago por importe de 281.495 ptas., redactó una autorización para el cobro del mismo a nombre de su cuñado J.A.L. simulando la firma del bienvenido, lo que hizo para obtener para él y su cuñado el beneficio del reparto del dinero. Su dicho cuñado, hoy fallecido cobró el importe, si bien en el bando pagador se advirtió un descubierto por tal cantidad porque habían d esaparecido el recibo y la autorización; y el Alvarez Lamelas a quien visitaron unos empleados del banco devolvió a este lo cobrado. 2) Mediante acuerdo con los también procesados D. J.A.Z.S. y D. J.L.B.C., y D. F.M.E.M., y Dª G.T.C., esposa del Z.S., y Dª M.T.G.C., esposa del Expósito M. D.M.V.S. expidió en diversos meses de los años 1.986 y 1.987, recibos por prestación de desempleo a conciencia de que eran indebido, incluyendo a las dichas personas en nómina, recibos cuyas sumas para cada una de las personas dichas y por el orden expuesto fueron 26351921, 13946643, 473262, 191596 y 334485 ptas. Todos los recibos fueron cobrados por esas personas a conciencia de que no le asistía derecho para ello, cada una los que venían a su nombre, y el procesado Vázquez Seijo recibió un 50% de lo que los dichos beneficiarios cobró. 3) También de acuerdo con los también procesados D. P.F.C.Y.M.E.P.O.

   esposa del anterior, expidió indebidamente recibos, a conciencia de ello, de prestaciones por desempleo que representaban unos importes de 2120623 y 975005 ptas., respectivamente, recibos que las personas dichas cobraron conscientes de que no le asistía derecho para ello, y se repartió e importe de forma que los fraudulentos beneficiarios solo retuvieron entre 15.000 y 20.000 ptas. por recibo (Pablo cobró nueve recibos y Elia cinco y por tanto Pablo retuvo alrededor de 155.000 ptas. y Elia sobre 90.000). 4) Mediante previo acuerdo D. M.V.S. con J.R.F., Presidente de la Cooperativa Arte STYL, con quien tenía relación porque le había asesorado e interviniera en la gestión del montaje de la Cooperativa, indebidamente, a conciencia de ello, expidió recibos por prestación de desempleo a nombre de dicho presidente por valor de 1676243 ptas., cobrándolos este a conciencia de la ilicitud; y también a nombre de las trabajadoras de la Cooperativa Dª M.D.C.E.P. por valor de 240427 ptas. Dª D.D.R. por valor de 771616 ptas., Dª M.D.P.S.

   por valor de 290360 ptas., Dª M.D.R.B.V. por valor de 91030 ptas., Dª M.G.R. por valor de 15

   1613 ptas., Dª C.R.V. por valor de 150525 ptas., Dª E.G.I. por valor de 889036 ptas., D. J.R.D.R.

   por valor de 520293 ptas., Dª C.R.V. por valor de 150525 ptas., Dª P.P.G. por valor de 274150 ptas., Dª J.R.S.M. por valor de 889036 ptas., Dª E.C.F.

   por valor de 274150 ptas., D. J.L.M. por valor de 372410 ptas. y Dª M.D.C.D.C. por valor de 174.320 ptas. Todas estas cantidades, que fueron cobradas en los años 1.986 y 87 en diversos bancos, sin que los dichos trabajadores a cuyos nombre venían fueran conscientes de la ilicitud, una vez cobradas por ellos eran entregadas al Presidente de la Cooperativa, y por esta una parte al procesado Vázquez Seijo. 5). También en el período comprendido entre los años 1986 y 1987, D. M.V.S., confeccionó recibos indebidos, a conciencia de ello, con inclusión en las nóminas de prestaciones por desempleo, a favor de personas que no tenían derecho a lo que así cobraron. Tales personas, que desconocían que el cobro era ilegal fueron: D. A.L.T., que cobró 330804 ptas., D. M.G.L., que cobró 392804 ptas., D.J.R.V.S., que cobró 179823 ptas. 6). Por auto del Juez Instructor de fecha 10-1-94, se declaró la nulidad de lo actuado a partir del 15-9-1990.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de M.V.S. anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 17 de noviembre de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 2 de diciembre de 1.998, la Procuradora Dña. N.B.A., en nombre y representación de M.V.S., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero; por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido norma jurídica fundamental que ha de ser observada en aplicación de la Ley Penal. Segundo; por infracción de ley, con fundamento en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichas por otros elementos probatorios. Tercero; por infracción de ley, con fundamento en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios."

5. - El Excmo. Sr. Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de mayo de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, los impugnó.

6. - El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 15 de febrero de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los tres motivos del recurso interpuesto.

7. - Por Providencia de 12 de enero de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso para señalamiento de Vista. Por Providencia de 2 de Octubre de 2000, a la vista del escrito presentado por D. C.B.V.

   se acuerda la suspensión de la vista del presente recurso señalado para el 4 de octubre. Por Providencia de 19 de octubre de 2000 se señala la vista para el día 23 de Noviembre de 2000.

8. - Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 23 de Noviembre de 2000. Con la asistencia del Letrado recurrente Don C.B.V.

   en representación del recurrente M.V.S. que mantuvo su recurso. El Abogado del Estado como recurrido impugnó el recurso y el Ministerio Fiscal dio por reproducido su escrito de 25 de mayo de 1999.

PRIMERO.- De los tres motivos de casación que ha formalizado el recurrente, el segundo y el tercero, en que se denuncian sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849,2º de la L.E.Cr., deben ser resueltos en primer lugar, puesto que en ellos se combate la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y la misma tiene que quedar suficientemente perfilada antes de resolver sobre la corrección del juicio de subsunción realizado por el Tribunal de instancia, que es objeto de impugnación en el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho al declarar probado que el acusado era "responsable de la sección de Pago y Seguimiento del INEM, en Lugo", y que el mismo "tenía a su cargo la confección de nóminas", señalando, como documento demostrativo del error, un certificado emitido por el Director Provincial en funciones del INEM que fue presentado por la Defensa con su escrito de conclusiones provisionales. La impugnación no puede ser acogida. Como lógica consecuencia de los principios de inmediación y libre apreciación de la prueba, vigentes en nuestro proceso penal por mandato del artículo 741 de la L.E.Cr., un error en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia sólo puede ser denunciado con éxito en el recurso de casación -y es, esta una interpretación del artículo 849.2º de la L.E.Cr. constante en la doctrina de esta Sala- cuando el pretendido error se desprende inequívocamente de un documento obrante en autos. Pero como ello no responde a que la Ley conceda al documento un valor acreditativo superior al de las pruebas de otra naturaleza, sino a que el documento puede ser examinado por el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que tuvo el de instancia, es requisito indispensable para que el documento tenga virtualidad demostrativa del error que, por una parte, no esté contradicho por otros elementos probatorios que hayan podido ser valorados por el Tribunal de instancia y, por otra, que sea literosuficiente, esto es, que evidencie por sí mismo la equivocación sin el apoyo de otras pruebas ni necesidad de inferencias más o menos razonables. Dicho de otra manera, un documento puede ser opuesto en casación a un hecho declarado probado por el Tribunal de instancia cuando existe una patente contradicción entre el contenido literal del documento y el hecho en cuestión y, además, este no ha sido demostrado por otras pruebas. A la luz de esta doctrina, es claro que con la certificación aducida por la parte recurrente en este motivo no queda probado error alguno en los lugares que la misma señala en el "factum" de la Sentencia recurrida. No hay, en efecto, absoluta contradicción entre la afirmación de que el acusado era, en la época en que realizó los hechos enjuiciados, "funcionario responsable de la Sección de Pago y Seguimiento del INEM" y la certificación según la cual, en dicha época, prestaba sus servicios "en la unidad de Pago y Seguimiento". Y tampoco la hay entre la declaración probada de que el acusado "tenía a su cargo la confección de nóminas" y la función que, entre otras, se le atribuye en la misma certificación, "de seguimiento de la nómina". Lo que nos lleva a la conclusión de que no es posible que declaremos el error de hecho en la apreciación de la prueba que en este motivo se reprocha al Tribunal de instancia.

TERCERO.- Por razones no muy distintas de las expuestas en el fundamento jurídico anterior, tampoco puede ser estimado el motivo tercero en que como ya hemos adelantado, se denuncia igualmente un error de hecho en la apreciación de la prueba. En este motivo, ni siquiera alega el recurrente la existencia de una contradicción entre el contenido de uno o varios documentos y determinados hechos que se hayan declarado probados en la sentencia recurrida. Lo que aquí se pretende hacer valer es que, de un lado, las certificaciones del Subdirector de la Unidad de Prestaciones, que acreditan las cantidades de las que indebidamente dispuso el acusado, no han sido aportadas a los autos en original sino en fotocopia y, de otro, que el informe pericial obrante a los folios 581 y 582 del sumario fue emitido por el propio Subdirector Provincial del INEM de Lugo, de lo que deduce la parte recurrente que el citado informe es escasamente convincente. Pero ninguna de estas objeciones pueden tener entidad a efectos de demostrar el "error facti" que constituye el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la L.E.Cr., pudiendo servir tan sólo, en hipótesis, para cuestionar la valoración del conjunto de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que no es admisible en sede de casación sino cuando, en el contexto de una denuncia por vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, se cuestiona como irrazonable la apreciación de la prueba que está en la base de la declaración de hechos probados. El recurrente no han denunciado la vulneración de aquel derecho fundamental, ni esta Sala puede poner tacha alguna de irrazonabilidad a la apreciación del conjunto de la prueba que ha hecho el Tribunal "a quo", por lo que es claro que este tercer motivo del recurso tiene que ser asimismo rechazado.

CUARTO.- Finalmente, ha de correr la misma suerte el motivo de casación formalizado en primer lugar, al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr., en que se denuncia la aplicación indebida a los hechos probados del artículo 432 del C.P. por cuanto -según se alega- el acusado, hoy recurrente, no tenía a su cargo ni a su disposición los caudales públicos de los que dispuso. El artículo 432 exige, para que el delito de malversación quede integrado, que el funcionario "tenga a su cargo por razón de sus funciones" los caudales o efectos públicos que sustrajere o consintiere que otro sustraiga. Este requisito ha sido interpretado de modo flexible por la doctrina de esta Sala por imponerlo así la mejor protección del bien jurídico protegido mediante la punición de esta con ducta, que no es sólo la indemnidad del patrimonio público -SS de 27-5-93 y 14-10-97- sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios. De acuerdo con esta interpretación, ya la Sentencia de 26 de junio de 1989 recordó ser doctrina reiterada de esta Sala que "no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figura adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público". Esta doctrina se ha ido precisando progresivamente en los últimos años y así, en la Sentencia de 14 de Mayo de 1992 el elemento del tipo a que nos referimos fue caracterizado como "una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que, en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material", términos que se reproducen substancialmente en la Sentencia de 1 de Febrero de 1995. Más recientemente, las Sentencias de 5 de junio de 1998 y 15 de Octubre de 1999 han perfilado el sentido de la expresión legal de forma especialmente interesante para la resolución del caso enjuiciado en la sentencia recurrida. En la primera de ellas, relativa a un funcionario destinado en el área de programación del INEM que introdujo en un ordenador los datos precisos para generar unas prestaciones de desempleo inexistentes, se dice que con la expresión "que tenga a su cargo" utilizada en el Código Penal "se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario le está atribuída la tenencia directa y material de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos". Y en la segunda se señala que "tener a su cargo significa, no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario". Si proyectamos los criterios inspiradores de esta doctrina jurisprudencial sobre los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, en los que consta que el acusado, teniendo a su cargo la confección de nóminas en la Sección de Pago y Seguimiento del INEM, desvió una importante suma de dinero público, administrado por dicho organismo, en beneficio de personas a las que indebidamente incluía en nómina para que percibiesen prestaciones de desempleo a que no tenían derecho, expidiéndoles recibos para que cobrasen las prestaciones en el Banco concertado con el INEM y percibiendo normalmente un tanto por ciento de los que así resultaban injustificadamente beneficiados, tendremos que llegar forzosamente a la conclusión de que no ha sido indebidamente aplicado a tales hechos el artículo 432 del C.P., porque nos encontramos ante una sustracción de caudales públicos llevada a efecto por un funcionario que, mediante la confección de nóminas y expedición de recibos para el cobro de unas prestaciones indebidas, realizaba actos dispositivos en el ejercicio de la competencia que le había sido asignada dentro del organismo público en que prestaba servicios. Al acusado no se le había encomendado la custodia material del dinero que sustrajo pero, sin duda alguna, tenía competencia para confeccionar las nóminas, ocasión para incluir en ellas nombres de personas que no tenían derecho a percibir el subsidio de desempleo y posibilidad, en consecuencia, de disponer, en beneficio de terceros y del suyo propio, de caudales públicos como efectivamente hizo. Se rechaza, pues, el primer motivo del recurso y se desestima éste en su conjunto por no haberse producido en la Sentencia recurrida la infracción legal que se pretende.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado M.V.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha catorce de Octubre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito continuado de falsedad en documento oficial, en relación medial con un delito de malversación continuada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.,