STS 42/2008, 18 de Enero de 2008

Como motivo único se articula infracción de ley del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 386.2 en relación con el art. 387 CP (delito de falsificación de moneda).

El Ministerio Fiscal, sostiene que, tal como incluyó en su calificación definitiva en la instancia, y de acuerdo con los hechos probados de la sentencia, dado que jurisprudencialmente la falsificación de tarjetas de crédito es equiparable a la del papel moneda, los acusados debieron ser condenados como cooperadores necesarios, pues hubo concierto previo con los autores materiales, para hacer constar en las tarjetas una identidad falsa coincidente con la que figuraba en la documentación también falsificada de la misma identidad y para lo cual los acusados entregaron sus respectivas fotografías. Y por ello, el Ministerio Público solicitó que se condenara a ambos acusados en los términos interesados en su escrito de conclusiones definitivas.

Ciertamente el factum hace constar que los acusados "...se desplazaron a la localidad de Calpe, portando el primero de ellos dos tarjetas Visa Electrón con números NUM000 y NUM001 respectivamente y una tarjeta Mastercard Barclay Card con la numeración NUM002, las tres a nombre de Juan, mientras que Victor Manuel portaba una tarjeta Visa Electrón con número NUM003 y otra Mastercard Barclay Card con número NUM004, las dos a nombre de Joaquín. Todas estas tarjetas habían sido confeccionadas por personas no identificadas para ser utilizadas por los acusados con ánimo de lucro en perjuicio de terceros en operaciones de compras, incorporando los datos personales de Juan y Joaquín y las numeraciones y datos de las bandas magnéticas de las tarjetas genuinas, a un soporte plástico en el que figura como entidad bancaria emisora una distinta a la real, todo ello con perfecto conocimiento de los acusados.

Además Leonardo portaba una carta de identidad checa a nombre de Juan, mendazmente elaborada por persona no identificada y a la que se incorporó la fotografía facilitada por aquel. A Victor Manuel portaba una carta de identificación irlandesa a nombre de Joaquín, confeccionada de manera similar con la incorporación de la foto del acusado que él mismo facilitó para su elaboración".

De ello merece sobre todo destacarse el paraje en el que se declara probado que: "Todas estas tarjetas habían sido confeccionadas por personas no identificadas para ser utilizadas por los acusados con ánimo de lucro en perjuicio de terceros en operaciones de compras, incorporando los datos personales de Juan y Joaquín y las numeraciones y datos de las bandas magnéticas de las tarjetas genuinas, a un soporte plástico en el que figura como entidad bancaria emisora una distinta a la real, todo ello con perfecto conocimiento de los acusados".

Y aunque en el Fallo no se incluyó la absolución que se imponía en consecuencia, no obstante, el Tribunal de instancia argumentó en su fundamento de derecho primero sobre ella, diciendo que: "El Ministerio Fiscal, imputaba a los acusados, además de los delitos que luego se dirá, la comisión de sendos delitos de tenencia de moneda falsa del artículo 386.2º del Código Penal, interesando se les imponga la pena de 6 años de prisión a cada uno de los acusados e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Y la Sala a quo siguió precisando que: "El criterio de esta Sala sentenciadora es que el simple uso de las tarjetas de crédito como documento mercantil, no es incardinable en el artículo 386 del Código Penal, puesto que dicho precepto no incluye el simple uso de ellas, sin que tampoco acudiendo al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 29 de junio de 2002 del Tribunal Supremo, se pueda alcanzar dicha conclusión, pues al no haber resultado probado que los acusados fueran los autores de la falsificación de las tarjetas ex novo, ni que las hayan introducido en el país, ni que las hayan expedido ni distribuido, ni que su tenencia lo fuera con la intención de distribuirlas, lo procedente será subsumir la conducta de los acusados en los delitos de falsificación de documento mercantil y oficial para cometer un delito de estafa".

Así pues, los jueces a quibus haciendo referencia a las figuras de los nº 1 y 2 del párrafo primero del art. 386 CP -aunque la pena solicitada corresponde al supuesto atenuado previsto en el párrafo segundo del mismo artículo-, descartan tanto la "introducción, expedición o distribución", como la falsificación material. Pero la imputación, en realidad, se realizaba en concepto de cooperadores necesarios, por haber proporcionado a los autores materiales de la falsificación de las tarjetas los datos de identidad que en ellas se plasmaron y que habrían de coincidir con los obrantes en los documentos de identidad, con fotografía incorporada igualmente, confeccionados al efecto.

La Sala de instancia se refiere también al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28-6-02 que se adoptó en los siguientes términos: "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de dinero de plástico, que el art. 387 CP equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 CP ".

Aunque por sí mismo el acuerdo no sea determinante para la atribución a los acusados de la incorporación de los datos a las tarjetas, tampoco impide que, caso de existir pruebas de haber sido ellos quienes proporcionaran los datos precisos para ello, puedan ser declarados responsables en el referido concepto de cooperadores necesarios, al amparo del art. 28 b) CP. Y ello es lo que cabe entender dada la coincidencia de datos mas arriba relacionada, y la indudable entrega de las fotografías para la confección de la carta de identidad checa y de la carta de identidad irlandesa de que hizo uso respectivamente cada acusado.

Esta Sala ha dicho con relación a un caso muy similar (Cfr. STS de 4-4-2007, nº 287/2007), que "si analizamos la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el Tribunal alcanza su convicción a partir de la intervención a la acusada de tres tarjetas de crédito falsas, tanto en la información de su banda magnética como en la propia conformación plástica de la tarjeta, a la que se hizo figurar el nombre de la recurrente para lo que debió proporcionar su identificación y así hacerla corresponder con la de la tarjeta que se falsificaba".

Consecuentemente, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado, con las consecuencias que se señalarán en segunda sentencia, tanto para el recurrente como para el coacusado, a quien no afecta la limitación prevista en el art. 903 LECr., dado que el recurrente es el Ministerio Público.

RECURSO DE D. Leonardo

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Afirma el recurrente que ninguna prueba de cargo se ha desarrollado que permita concluir que él y su compañero realizaran compras en el estanco con la documentación de referencia, y destaca especialmente que, pese a lo afirmado por los agentes de la Guardia Civil, el gerente del estanco en sus declaraciones no declaró haber visto a los acusados introducir cajas de tabaco en un coche aparcado enfrente; y que el mismo tampoco reconoció a los acusados como las personas que efectuaron las compras de tabaco. Y, finalmente, aduce que los peritos que depusieron en la Vista aclararon que de las tarjetas falsificadas puede haber infinitos clones en circulación. De tal modo que lo único probado es que intentaron pagar sin éxito una consumición de 52´08 euros en una terraza, lo que solamente constituiría una falta de estafa.

El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

Como hemos declarado reiteradamente (STS de 30-10-2003, nº 1427/2003 ), por ejemplo), corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En nuestro caso, la Sala de instancia, bajo tales parámetros expone en su fundamento jurídico tercero los elementos de prueba y convicción concurrentes. Y así señala que la Sala alcanza su convicción del conjunto de las pruebas que han sido practicadas en el plenario, documental, pericial, testifical y declaraciones de los acusados. Y así explica que: "Los acusados son autores de concurso de delitos señalados en virtud de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, conclusión que alcanza esta Sala de la valoración del conjunto de las pruebas que han sido practicadas el plenario, documental, pericial, testifical y declaraciones de los acusados.

Los acusados, Leonardo y Victor Manuel fueron retenidos para su identificación por los agentes de la policía local con carnet profesionales NUM005 y NUM006, -tras recibir aviso del gerente del restaurante la Terraza que informó que dos varones, de los que facilitó su descripción, habían intentado abonar la comida con dos tarjetas que no eran válidas- tras localizarlos hablando entre sí y al percatarse de la presencia policial se separan dirigiéndose cada uno en direcciones opuestas. A Leonardo, se le ocupó una carta de identidad checa a nombre de Juan con la fotografía del acusado y dos tarjetas visa electrón y un mastercard. Respecto a Victor Manuel, los agentes declararon en el juicio oral que vieron como tiraba unas llaves de un vehículo que posteriormente se comprobó que pertenecían al un vehículo Opel Astra matrícula X-....-XY. El acusado Sr. Leonardo, en su declaración en calidad de imputado ante el Juez de Instrucción (folio 41) afirmó entre otras cosas que desconocía que las tarjetas fueran falsas, que se las encontró en la playa en una cartera, explicando que la tarjeta de identidad llevaba su fotografía porque él había despegado la foto de la tarjeta de identidad y había pegado una suya, lo que hizo con la finalidad de probar si podía comprar un cartón de tabaco utilizando las tarjetas que se encontró. Negó conocer al otro acusado.

Por su parte Victor Manuel, en la declaración que prestó ante el Magistrado instructor (folio 46) afirmó entre otras cosas, que conoció al otro acusado momentos antes de la detención y que estuvieron tomando una cerveza juntos, así como que es cierto que tiró las llaves de un vehículo, negando que hubiese realizado compra alguna en un estanco y señalando que trabaja en una empresa de fontanería conduciendo una furgoneta, negándose a decir el nombre de la empresa.

En el juicio oral, Victor Manuel, declaró entre otros extremos, que no conocía al acusado antes de la detención, negando el contenido de su declaración en instrucción con la excusa de que son errores en el escrito, explicando que no tiró las llaves sino que se le cayeron, y afirmando que no tiró los documentos que fueron encontrados cerca del lugar de la detención porque no eran suyos. Negó que la foto que obra en la carta de identidad se corresponda con su imagen, negando también su participación en los hechos por los que viene acusado y afirmando que trabajaba recogiendo naranjas y que estaba a punto de empezar a trabajar como conductor de una empresa de fontanería.

El acusado Leonardo, en el plenario reconoció que tenía 3 tarjetas de crédito y un documento de identidad, afirmando que se los encontró en la playa y que puso su foto en el documento de identidad el mismo día en que lo detuvieron sin que llegara a usar las tarjetas ni el documento de identidad en el estanco porque le entró miedo y se marcho".

Y en el fundamento de derecho cuarto añadió el Tribunal a quo que: "A las pocas horas de la detención de los hoy acusados, y en lugar muy próximo a donde fueron detenidos, el encargado del Supermercado Super G encontró una cartera de piel marrón, personándose en las dependencias de la policía local de Calpe. La cartera contenía una tarjeta mastercard y una tarjeta visa electrón, ambas a nombre de Joaquín y una carta de identidad irlandesa a nombre de Joaquín que llevaba la fotografía del acusado Victor Manuel.

El encargado del supermercado, que declaró ante esta Sala en calidad de testigo, afirmó que vio a un señor por la zona de palés y cuando terminó su turno laboral se encontró la cartera y la llevó a la policía.

El encargado del restaurante la Terraza, en su declaración en el plenario, afirmó que los acusados intentaron pagar en dos ocasiones y con dos tarjetas distintas una comida, no permitiendo el abono el sistema electrónico de pago de tarjetas al darle error, por lo que procedieron a pagar la cuenta en efectivo. Explicó al Tribunal que dio la descripción de las personas a la policía y que ambos estaban comiendo juntos, también nos dijo que posteriormente los reconoció en las dependencias de la Guardia Civil (al folio 228).

Y, sobre lo acontecido en el estanco la Sala a quo precisó que: "En el atestado elaborado en la 603 Comandancia de la Guardia Civil, puesto de Calpe, ratificado en el juicio oral por los agentes NUM007 y NUM008 instructor y secretario del atestado, se indica que el gerente del estanco situado en la playa de Levante de Calpe les informó que dos personas habían realizado la compra y posterior pago de diverso género de tabaco y otros efectos a través de varias tarjetas de crédito que ofrecían dudas sobre su autenticidad, si bien, estas dos personas al realizar el pago del género adquirido acompañaron dos documentos de identidad cuyas fotografías y datos coincidían con los titulares de las tarjetas, informando que estos dos individuos fueron auxiliados por una tercera persona que cargaba las cajas de tabaco en un vehículo Opel Astra matrícula X-....-XY. El gerente del estanco entregó a los agentes copia de las cuatro boletas resultado de las cuatro compras realizadas por un valor de 990, 990, 1.375 y 2.750 euros respectivamente y su posterior pago mediante tarjetas por estas dos últimas personas, figurando tres de estas boletas a nombre de Juan y la última de estas a nombre de Joaquín.

En el plenario, el gerente del estanco, explicó al Tribunal que las boletas de compra correspondían con la mercancía comprada en su establecimiento, añadiendo que comprobó los datos de las tarjetas con los documentos identificativos que les entregaron y que coincidían por lo que se realizaron las operaciones. A preguntas de la defensa indicó que no pudo reconocer a los acusados en el reconocimiento fotográfico que se les realizó".

Finalmente, el Tribunal a quo en el fundamento de derecho quinto añadió que: "De la documental obrante en las actuaciones se desprende que los nombres de los documentos de identidad intervenidos, coinciden con los nombres incorporados a las tarjetas de crédito, y las fotos de los documentos de identidad, coinciden con las de los acusados, coincidencia que se constata por este Tribunal con su simple observación. Además en la parte superior de las boletas de compra entregadas por el gerente del estanco (folio 12) constan los números de las dos cartas de identidad utilizadas por los acusados para identificarse como titulares de las tarjetas, numeración que coincide plenamente con las tarjetas de identidad que les fueron ocupadas a los acusados y en las que están sus fotos, boletas que fueron firmadas por estos tras la confirmación de pago".

Por lo tanto, habiendo tenido en cuenta el Tribunal cuya sentencia se recurre las manifestaciones de los testigos, peritos y de los mismos acusados, teniendo en consideración -como analiza- la escasa consistencia de sus versiones, la proximidad entre el lugar de su detención y dónde fue encontrada la cartera con sus documentos, la coincidencia de datos de filiación en las tarjetas de identidad y crédito, la coincidencia entre las llaves que arrojó uno de los acusados y el vehículo utilizado para cargar las compras efectuadas en el estanco, la incorporación de sus fotografías en los falsos documentos de identidad, junto con la coincidencia de los nombres y números de las tarjetas de identidad que constan en la parte superior de las boletas, todo ello lleva a concluir que la conclusión de la Sala de instancia se ajustó a las reglas de lógica y experiencia humanas en el análisis de los elementos probatorios válidamente practicados en el procedimiento.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 74 CP, entendiéndose que de no estimarse el motivo anterior, procedería penar la estafa por separado, pues, atendiendo al perjuicio total causado (art. 74.2 CP ), la pena difícilmente superaría los 6 meses de prisión.

Sin embargo de lo alegado, el factum, que ha de ser absolutamente respetado dado el cauce casacional elegido, destaca claramente la existencia de unos hechos que -además de los dicho con relación al recurso del Ministerio Fiscal- son subsumibles en dos delitos continuados (falsedad y estafa) que, a su vez se encuentran relación de concurso medial. Siendo acertado el razonamiento de la Sala a quo cuando dice en relación con las penas a imponer que: "Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial se debería imponer la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, y por el delito continuado de estafa al exceder lo defraudado de 400 euros se debería imponer la pena de prisión de seis meses a tres años. Ahora bien, como quiera que penando los delitos por separado resultaría una penalidad superior a la que resultaría de penarlos de manera conjunta al estar en un concurso de delitos, se considera más favorable para los acusados imponerles la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, que es la correspondiente al delito continuado de falsedad, por lo que teniendo en cuenta esta circunstancia así como las características de los delitos cometidos y las circunstancias personales de los acusados, procede imponerles a cada uno la pena de tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Por ello, la subsunción y la aplicación de las penas efectuadas por el Tribunal de instancia ha de reputarse de correcta, y el motivo ser desestimado.

La estimación del recurso del Ministerio Fiscal, y la desestimación del recurso del condenado supone la imposición a este último de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.