STS, 29 de Enero de 1997

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso2364/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Enero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados BraulioY Humberto, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha veintuno de junio de mil novecientos noventa y cinco que les condenó pro delitos de falsedad en documento mercantil y público y malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituído para la vista y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estado dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Blanco Fernández y Vázquez Guillén. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza, inocoó diligencias previas 4/94 contra BraulioY Humberto, y uan vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 21 de junio de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "En Zaragoza, el día 27 de Julio de 1.990, el acusado Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de gerente de la entidad mercantil "DIRECCION000.", dedicada a la comercialización y venta al publico de muebles y material de oficina y que había suministrado géneros con anterioridad a la Diputación provincial de Zaragoza desde hacía varios años, recibió en encargo o pedido del también acusado Braulio-asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales y que ostentaba a la sazón la Presidencia de la Diputación Provincial de Zaragoza- efectuado a través de un funcionario contratado Sr. Jose Antonioy que era la peorsona que normalmente negociaba el suministro de mobiliario con Luis Manuel, de un sillón nº 2.909 en piel marrón nº 181 con aproyabrazos en madera de haya, que escogió sobre catálogo de la empresa Dauphin España y expresánmdole el funcionario que se entregaría en el domicilio particular de Brauliosito en c/ DIRECCION001. Luis Manuelconfeccionó el "pedido" de Dauphin S.A. nº 1930-A en fecha 27-7-90, por importe de 69.640 pts. más el 12% de I.V.A. que ascendía en total a 77.997 pts. extendiendo con fecha 29-Julio-1990 el parte por duplicado de "confirmación de pedido", con destino al comprador y vendedor respectivamente, por este último precio, si bien en el documento se hacía constar que por el acusado Luis Manuelcomo concepto restauración de varias sillas del Placio de Sástago, pero con nota de que correspondía al sillón 2.909 piel 181 marrón apoyabrazos en madera natutal. El sillón era fabricado en serie por la empresa "Dauphin España S.A." con sede en Torrejón de Ardoz, la cual remitió con fecha 18 de septiembre de 1.990 la correspondiente factura a "DIRECCION000." y uan vez recibido el mueble en Zaragoza a través de la agencia T.D.N. S.A. el día 19 de Septiembre de 1.990, el acusado Luis Manuel, tras haberse cerciorado telefónicamente del domicilio particular del acusado Braulio, encargó a sus operarios Clementey Joséla entrega en la c/ DIRECCION001, NUM000, lo que efectuaron a una mujer no identificada en el domicilio particular de Braulio, el cual no ha sido recuperado. Verificada la recepción se confeccionó por "DIRECCION000." la factura nº 664, correspondiente al pedido 1.930/A, con fecha 24 de septiembre de 1.990, por importe de 77.997 pts. en la que el acusado Luis Manuel, conforme a lo acordado, hizo constar de forma inveraz que el débito lo era en concepto de "restauración varias sillas Palacio de Sástago" y a cargo del Departamento de Restauración de la Diputación Provincial de Zaragoza. La expresada factura fue informada favorablemente para poder administrativamente ser satisfecha por el asimismo acusado Humberto-mayor de edad y sin antecedentes penales-, en su calidad de Jefe del Departamento de Conservación y Restauración de Monumentos de la Diputación Provincial de Zaragoza, haciendo constar inverazmente que la factura era debida "a trabajos realizados en bienes muebles del Palacio de los Condes de Sástago consistiendo los trabajos en la restauración de varias sillas por un importe total de 77.997 pts." y que procedía por tanto su abono a DIRECCION000, sin que por desidia, abandono y falta de cumplimiento de su deber, hubiese comprobado la correspondencia de lo que informaba con la realidad. Finalmente el acusado Braulio, como Presidente de la Corporación, con pleno conocimiento de la inverackdad, acordó y firmó el Decreto nº 286 ordenando el pago de 77.997 pts. a "DIRECCION000." expediéndose nota de cargo y abonandose habiendose apropiado del sillón que no ha sido devuelto."

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento : " FALLO: Condenamos a Luis Manuel, a Braulioy a Humberto, como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil el primero, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y público, asi como de un delito de malversación de caudales públicos en cuantía de 77.977 pts. el segundo de un delito de falsedad en documento oficial o publico por imprudencia el tercero, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de un mes y un dia de arresto mayor y multa de 50.000 pts. con arresto sustitutorio de 16 dias caso de impago a Luis Manuel, siete meses de prisión menor y multa de 75.000 pts. con 20 dias de arresto sustitutorio de 16 dias caso impago a Brauliopor el primer delito de falsedad y 6 meses y 1 dia de prisión menor e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años y 1 día a Brauliopor el segundo delito de malversación y 1 mes y 1 dia de arresto mayor , accesorias de suspensión de todo cargo público, por la falsedad por imprudencia a Humbertoy a todos ellos, a las accesorias de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en la parte proporcional correspondiente, asi como a que abone Braulioa la Diputación Provincial de Zargoza la cantidad de 77.977 pts. más los intereses legales del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como indemnización de perjuicios. Declartamos la solvencia de dichos acusados, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados BraulioY Humberto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

    1. Recurso de Braulio.

Primero

Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 302.4º del Código Penal.

  1. Recurso de Humberto.

Primero

Por infracción de preceptos contitucionales, del artículo 24.2 de la Constitución, por violación del principio acusatorio.

Motivos restantes.- Renunciado en el acto de la vista.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando los autos concluso para el señalamiento de vista cuando por turno corrrespondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado dia 22 de los corrientes. Compareciendo el Letrado Don Gonzalo Rodriguez Mourullo por Braulio, que mantuvo su recurso y Don Enrique Freballo Lafuente por Humberto, que renuncia a los motivos 2º, 3º, 4º, y 5º del recurso y mantiene el primero y el Ministerio Fiscal que apoyó el único motivo de Humberto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.-Recurso de Braulio.

PRIMERO

El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose violación del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española. El recurrente alega vulneración de dicho derecho, aunque realmente al amparo del motivo, lo que pretende es verificar una nueva valoración de toda la actividad probatoria, con el fin de que prevalezca su criterio frente al del Tribunal sentenciador, que es a quien tanto normativa -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, como constitucionalmente le corresponde -artículo 117.3 de la Constitución Española-, sin que en trámite casacional, pueda verificarse censura de la apreciación probatoria que llevó a cabo el juzgador de instancia. Asi lo expresa una reiterada doctrina jurisprudencial. Con carácter general, el referido derecho fundamental a la presunción de inocencia, es un derecho no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1.966; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Políticas de 1.950. De los mismos, resulta la precisión que la parte acusadora tenga la carga de la culpabilidad del acusado, lo que es consecuencia del contenido del artículo 1.251 del Código Civil, dada su naturaleza de presunción iuris tantum.

Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real de ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido este término como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal. Solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reuna las condiciones siguientes: 1º) que sea obtenido sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2º) que se practique en el plenario, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción; 3º) supone en trámite casacional,. si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo, que pueda ser calificada razonablemente como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal de instancia, y así lo afirma una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional -cfr. 323/93 de 8 de Noviembre, 36/96 de 12 de Marzo- y de esta Sala, como más recientes las de 2 Abril, 23 Mayo, 20, 23 y 28 Setiembre 1.996-.

En el caso que se examina el Tribunal "a quo" dispuso como prueba de cargo de carácter directo, de la declaración del coimputado, prestada tanto en las actuaciones sumariales, como en el propio plenario, que incrimina al recurrente.

El Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente -cfr. Sentencias 137/88 y 5/95, entre otras-, que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, efectuadas en el juicio oral, no vulnera la presunción constitucional de inocencia, y esta Sala también la ha admitido con reiteración, pues si bien es cierto, que como señalan las Sentencias de esta Sala de 9 de Julio de 1.984 y 19 Abril 1.985, la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto que ni puede asimiliarse a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio, pues se efectuan carentes de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e incluso solo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, lo cierto es que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes: 1º) exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente , que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable; 2º) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios. Ahora bien, la cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a dichas declaraciones, en contraste con las de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 21 y 23 de Mayo de 1.996-.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, razona y analiza ampliamente las pruebas de cargo de que se ha servido para formar su convicción, ponderándolas adecuadamente, tomando en consideración no solo la declaración del coimputado, como allí se afirma, con un especial cuidado para comprobar precisamente si concurren las dos circunstancias que hemos mencionado con anterioridad, y que debilitarian la credibilidad de dicho testimonio, sino que además, y ello no le suscita ninguna duda, ha apreciado los testimonios rotundos claros y convincentes de los que efectuaron materialmente la entrega del sillón en el domicilio particular del recurrente, sin que pueda éste, en este trámite, cuestionar la credibilidad de dichos testimonios, puesto que en la casación no se goza de los principios de inmediación y contradicción, precisos para poder valorar aquellos de forma distinta a como lo efectúa el Tribunal sentenciador. Y lo mismo puede afirmarse de la prueba indiciaria apreciada por dicho Tribunal, consistente en los documentos acompañados con la querella, y los venidos a los autos a a través de la Diputación Provincial de Zaragoza, cuya deducciones han de reputarse racionales, lógicas, coherentes y ajustadas a las normas de la experiencia, que corroboran la convicción del juzgador, y que es lo único que puede examinar esta Sala, cuando de prueba indiciaria se trata.

Es evidente, pues, que existe en la causa prueba tanto directa como indiciaria, producida legal y racionalmente suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 302.4º del Código Penal, ya que se arguye, respecto al delito de falsedad en documento público por el que se le condena, que no hay tal falsedad, puesto que no se dice en el Decreto obrante al folio 95 de los autos, si ese pago corresponde a reparación de sillas o a la compra del sillón. Al argumentar así el recurrrente, se olvida que existe numerosa documentación que sirvió de soporte a ese Decreto, en la que se falsificó el concepto, y así verificada la recepción del sillón por aquél, se confeccionó por "DIRECCION000" la factura nº 664 correspondiente al pedido 1930-A, con fecha 24 de Setiembre de 1.990, por importe de 77.997 pts., en la que el otro condenado Luis Manuel, conforme a lo acordado con el recurrente, hizo constar de forma inveraz, que el débito lo era por "restauración de varias sillas, Palacio de Sástago", y a cargo del Departamento de Restauración de la Diputación Provincial de Zaragoza, siendo más tarde informada por el otro recurrente y también condenado Humberto, en su calidad de jefe del Departamento de Conservación y Restauración de Monumentos de la Diputación Provincial de Zaragoza, haciendo constar también inverazmente que la factura era debida a trabajos realizados en bienes muebles del Palacio de los Cóndes de Sástago, consistiendo los trabajos en la restauración de varias sillas por un importe total de 77.997 pts. y que procedía por tanto su abono a "DIRECCION000.", siendo finalmente el recurrente como Presidente de la Corporación Provincial, y como afirma la sentencia impugnada, con pleno conocimiento de tal inveracidad, el que acordó y firmó el Decreto nº 286, ordenando el pago de 77.997 pts. a "DIRECCION000.", por lo que la autoría de dicho delito de falsedad es incuestionable, y que al ser cometida por autoridad funcionario público, incardinado en el artículo 302 del Código Penal, no estaría en principio incurso en la despenalización de la falsedad ideológica del Nuevo Código Penal, todo ello, sin perjuicio de la posible revisión que pueda acordarse en la Audiencia Provincial, respecto al delito continuado de falsedad por el que se le condena.

  1. Recurso de Humberto.

TERCERO

Habiendo renunciado el recurrente en el acto de la vista del recurso a todos los motivos del mismo salvo el primero, solamente procede el exámen de éste, que se formula por quebrantamiento en la sentencia de instancia del principio acusatorio constitucionalmente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Tal vulneración se produce al dictarse sentencia condenatoria por la Audiencia, como autor de un delito de falsedad en documento oficial y público por imprudencia, cuando la acusación, representado única y exclusivamente por el Ministerio Fiscal,efectúa la petición de condena por un delito doloso de falsedad del artículo 302.4º del Código Penal. El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse.

La jurisprudencia de esta Sala viene considerando en una larga serie de precedentes que el apartamiento del Tribunal de instancia de la calificación de los hechos formulada por la acusación no determina la infracción del principio acusatorio, aunque no se haya recurrido al procedimiento previsto en el art. 733, si la nueva subsunción practicada se refiere a un tipo penal homogéneo y la pena aplicada no supera la solicitada por la acusación. En el desarrollo de esta premisa la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los culposos no son homogéneos (confr. SSTS 22-3-91; 1-7-93; 16-2-94; 3-11-94; 16-2-94; 20-9-94; 23-10-95 y de 9-2-96). Excepcionalmente la Sala había decidido lo contrario en la STS de 7-3-89 y repitió este punto de vista aisladamente en la STS de 28-1-92 y en otras escasas decisiones.

La distinta posición de estas sentencias, que afirmaban la homogeneidad del delito doloso y del culposo es consecuencia de un diferente enfoque de la cuestión planteada. En esas decisiones se tuvieron en cuenta, para resolver la cuestión, las características dogmáticas de los delitos, comparando exclusivamente la estructura de los tipos objetivos. Ello es lo que permitió decir que entre homicidio doloso y culposo no sólo existe homogeneidad sino también "identidad fáctica" (confr. STS de 28-1-92), dado que ambos tipos (en su aspecto objetivo) consisten en la producción causal de la muerte de otro.

El punto de vista mayoritario de los precedentes señalados, por el contrario, decide la cuestión desde la perspectiva del derecho de defensa, es decir, como una cuestión procesal de significación constitucional. Este planteamiento del problema -sin necesidad de entrar en ninguna discusión sobre si el tipo penal se debe limitar al aspecto objetivo del delito o si los delitos dolosos y culposos se deben distinguir ya en el nivel de la tipicidad- requiere que el acusado y su Defensa hayan podido conocer todos los elementos del delito en los que se apoya la pretensión de la acusación con suficiente base como para poder preparar la prueba y la defensa jurídica contra la pretensión ejercida por la acusación. De ello se deduce que la Defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación. Como se dijo en la STS 1608/94 de 20 de Setiembre, la Defensa se vería, de otra forma, no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería suponer todas las acusaciones alternativas posibles. Una obligación procesal de esta magnitud implicaría una ventaja injustificada para la Acusación, pues obligaría a la Defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador.

Procede, pues, la estimación del motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley,en ninguno de sus motivos, interpuesto por el acusado Braulio, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su único motivo interpuesto por el acusado Humberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida a los mismos por delitos de falsedad en documento mercantil y público, y malversación de caudales públicos, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales respecto al acusado Humbertoy condenandole a las costas procesales de su recurso al acusado Braulio.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Eduardo Möner Muñoz, mientras se celebra audiencia pública en el dia de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza con el número 4/94, contra Humberto, nacido en Zaragoza, el 25 de Octubre de 1.957, hijo de Fernandoy María Purificación, soltero y arquitecto, por delito de falsedad en documento mercantil y público, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha veintiuno de junio de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala II del Tribunal Supremo en el dia de hoy, los componentes de la misma arriba relacionado, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia impugnada.

Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, procede la libre absolución de Humberto, del delito de falsedad de que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al mismo, cancelándose cuantas trabas y embargos se hubiesen acordado, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente. III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Humberto, del delito de falsedad de que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al mismo, cancelándose cuantas trabajas y embargos se hubiesen acordado, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente, sin perjuicio respecto a los restantes acusados de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria proceda a la revisión de la sentencia de acuerdo con la nueva normativa del Código Penal de 1.995, si fuere necesario.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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