STS 1292/2000, 10 de Julio de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:5654 |
| Número de Recurso | 2002/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1292/2000 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Francisco Hormigo Morales, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delitos de malversación de caudales públicos y otro de falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.G.G.
siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. D.C.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, incoó Procedimiento Abreviado nº 308/92, contra Francisco Hormigo Morales, por delitos de malversación de, caudales públicos y falsedad documental, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 12 de Febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO: Resultando probado y así se declara que durante el año 1.992, F.H.M., mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como funcionario del Ayuntamiento de Estepona encargado de pagar las ayudas sociales a las familias necesitadas, para cuyo fin se le entregaban feados municipales, tras imitar las firmas de algunas personas beneficiarias, como M.V.M.A.A.C.A.M.F.T.J.Y.M.S.M.C.L.C.M.S.A.O.S.B.M., y rellenar los recibos, acreditativos de dichos pagos, con datos irreales, se apodera de una cantidad ascendente a 289.000 pesetas, que destinó a sus propios usos. Cantidad que posteriormente reintegró al Ayuntamiento". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a F.H.M., como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados uno de falsedad en documento oficial y otro de malversación de caudales públicos, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiendole por el primero la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE 90.000 ptas. con 3 dias de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena. Y por el segundo la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE SEIS AÑOS Y UN DIA, y al pago de las costas procesales causadas.- sirviendole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de F.H.M., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del nº 1 del art. 851 se aduce quebrantamiento de forma por falta de claridad en el hecho probado.
SEGUNDO: Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.
TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
CUARTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal se aduce la aplicación indebida del art. 302 del C.P. y la falta de aplicación del art. 303 del mismo cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 6 de Julio de 2000.
Por la representación legal de F.H.M., condenado en la sentencia de 12 de Febrero de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga como autor de un delito de malversación de caudales públicos y falsificación de documentos, se formaliza recurso de casación a través de cuatro motivos, que mantienen un mismo hilo conductor impugnatorio centrado en el cuestionamiento de la condición de funcionario público del recurrente afirmando no serlo ya que su condición en el Ayuntamiento de Estepona era la de empleado laboral, lo que ciertamente se acredita con el certificado obrante al folio 62 bis de las actuaciones empleado por el Secretario del Ayuntamiento.
Desde este posicionamiento único, pasamos a estudiar la estrategia impugnativa desplegada por el recurrente comenzando por el motivo tercero al tratarse de vulneración de derechos constitucionales --art. 5 apartado 4 LOPJ-- que relaciona con el derecho a la tutela judicial efectiva.
El recurrente parece dirigir sus críticas al letrado que le defendió en la instancia en la medida que en el trámite de las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal, ya en el Plenario, mostró su conformidad con la calificación jurídica de los hechos efectuados por aquél, aunque no con los hechos ni con la pena solicitada. La sentencia no fue dictada por conformidad de las partes, y por ello toda referencia a la conformidad está de más. Por otra parte de las alegaciones del recurrente no se encuentra precisión alguna sobre la violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
Acumula en su fundamentación otras alegaciones, como la de no concurrir los elementos del delito de prevaricación del art. 394-2º por no ser el recurrente funcionario público, lo que no puede ser cuestionado por este cauce casacional sino por el de la Infracción de Ley del art.
849-1º y finalmente se remite a la devolución del dinero, extremo que por la misma razón, pudiendo ser un error in iudicando debió encauzarse por la Infracción de Ley. En todo caso, se dará cumplida respuesta a estas cuestiones en el estudio de los otros motivos.
El motivo debe ser desestimado.
El primer motivo, por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art.
851-1º de la LECriminal, denuncia falta de claridad de los hechos probados, no expresando claramente cuales son aquellos y centra su denuncia en la expresión del factum "....actuando como funcionario del Ayuntamiento de Estepona encargado de pagar las ayudas sociales...." añadiendo que nada se dice de cómo cogió el dinero ni de cómo y qué manera se produjo el reintegro de dicha cantidad.
Es doctrina reiterada de esta Sala que por conocida exime de la cita jurisprudencial la que tiene declarado que la falta de claridad en los hechos probados exige la concurrencia de los elementos siguientes:
-
Que se deduzca cierta incomprensión de lo querido manifestar por el empleo de palabras o frases ininteligibles, por la existencia de omisiones que originan juicios dubitativos en el entendimiento de lo expuesto o por inexistencia de narración de la di námica delictiva, o por la mera descripción del resultado que arrojan los diferentes medios de prueba sin afirmación alguna de lo realmente acontecido por parte del Tribunal.
-
Que la incomprensión esté relacionada con los elementos que determinan la calificación jurídica.
-
que se origine, por falta de entendimiento un vacío o laguna que a su vez provoca una incomprensión del fallo.
Una lectura del factum pone de manifiesto la inexistencia del vicio in procedendo denunciado.
La frase "actuando como funcionario" es clara en el sentido de actuar en el ejercicio de funciones públicas, con independencia de la forma de acceso a dicha condición, y si con ello se quiere cuestionar la condición de funcionario público, el cauce sería el del motivo de Infracción de Ley fundado en el nº 1 del art. 849, y en relación a la forma del apoderamiento del dinero, la omisión es intranscendente en la medida que lo relevante es la incorporación del dinero al patrimonio del recurrente y ello aparece citado en la frase del factum "....se apoderó de una cantidad ascendente a 289.000 ptas. que destinó a sus propios usos....".
La ausencia de la datación de la devolución del dinero es igualmente irrelevante en la medida que este dato no afecta para nada al tipo como se verá seguidamente.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo, por el cauce del nº 2 del art. 849 --error en la apreciación de la prueba fundado en documentos que obran en los autos--, cuestiona la condición de funcionario público del recurrente, desaparecida esta, no existiría ni el delito del art. 394-2º ni el del 302, ambos del anterior Código Penal. Cita como documentos a efectos casacionales para fundar el denunciado error la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Estepona obrante al folio 62 bis, así como todas las actuaciones del Procedimiento Abreviado y Acta del Juicio Oral.
Según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- por documentos a efectos casacionales han de entenderse "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma". Quedan extramuros de esta definición aquellas otras pruebas personales, aunque aparezcan documentadas, tales como las declaraciones de inculpados, testigos, diligencias del atestado, informes policiales, actas del juicio oral, entre otros. Los informes periciales excepcionalmente vienen siendo admitidos como tales pruebas documentales. En tal sentido, STS nº 609/99 de 15 de Abril y las en ella citadas.
Consecuencia de lo expuesto es que sólo la certificación del Secretario del Ayuntamiento, puede tener la consideración de documento a efectos casacionales. Dicha certificación reconoce que el recurrente es empleado laboral del Ayuntamiento de Estepona. El debate se centra en determinar si puede ser estimado funcionario desde la perspectiva del Código Penal, y al respecto nada se opone a tal consideración desde el certificado aludido.
El tema está suficientemente resuelto en el Código Penal, tanto el anterior como el vigente en la medida que se estima por funcionario público "todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas" --art. 24 del vigente Código Penal y 119 del anterior--.
Las dos ideas nucleares del concepto de funcionario público desde la perspectiva penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa y b) lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas. De ello se deriva que como reza el propio tipo penal "....a los efectos penales...." es funcionario público tanto el de plantilla como el temporal o interino --STS de 11 de Febrero de 1974, y que en definitiva lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con some timiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública, STS de 8 de Octubre de 1990--.
En el caso de autos, y como acredita la certificación citada, el recurrente trabajaba para el Ayuntamiento de Estepona y estaba encargado según el factum del pago de las ayudas sociales a las familias necesitadas con disponibilidad de fondos a tal fin, --cualquiera fuese la forma de abono a las familias, en metálico o con talón--, afirmación que la Sala de instancia fundamentó en la declaración de la Concejal de Bienestar Social --folio 84 y Acta del Juicio Oral-- que se refiere a la disponibilidad de los fondos en favor del recurrente a tal fin.
Con estos antecedentes, es claro debe concluirse con la afirmación de que a los efectos penales el recurrente actuaba como tal funcionario público por lo que es correcta la calificación que a sus hechos le atribuye la Sala de instancia.
Ciertamente que el recurrente devolvió el dinero, pero tal devolución solo es relevante en los supuestos del art. 396 del Código Penal en tanto que la condena cuestionada lo ha sido por el art. 394.
La relación entre ambos tipos penales ha sido estudiada por la Sala en diversas ocasiones con idéntica solución, la última en sentencia nº
389/2000 de 14 de Marzo, según la cual, y siguiendo la doctrina marcada por las SSTS de 19 de Junio de 1991, 12 de Junio de 1993, 6 de Junio de 1994, 3 de Febrero de 1995, 8 de Noviembre de 1995 y 14 de Octubre de 1997, la diferencia entre las figuras de malversación de los artículos 394 y 396 del Código Penal de 1973 radica en el ánimo con el que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales públicos si se hace con animus rem sibi habendi, o de apropiación definitiva, existirá una sustracción integrante de los tipos del art. 394. Si por el contrario se lleva a cabo con un animus utendi, esto es, con el propósito de uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, se estará en una malversación de uso prevista en el art. 396. Es esta la diferencia sustancial entre ambos tipos, diferencia que no puede ser alterada por elementos adjetivos ex post facto, de modo que la restitución ulterior de los sustraído con intención definitiva, no hace desaparecer el delito del art. 394, de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraído con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396, aunque en este caso el legislador haya establecido una cláusula remisoria de la penalidad al tipo delictivo del art. 394.
Desde esta consolidada doctrina y una vez declarado que el único documento a efectos casacionales citado --el certificado del Secretario del Ayuntamiento--, nada justifica a los fines pretendidos por el recurrente, por lo que hay que estar al propio factum, en el mismo se describe la acción del recurrente en términos inequívocos de apropiación definitiva --animus rem sibi habendi-- al afirmar que "....se apoderó de una cantidad ascendente a 289.000 ptas. que destinó a sus propios usos....", apropiación definitiva que se refuerza con la acción reconocida de haber falsificado los documentos en los que las familias beneficiarias reconocían haber recibido las cantidades correspondientes cuando no había sido así. En efecto, con la falsificación de tales documentos el recurrente sin duda trataba de hacer coincidir los fondos de que disponía con el dinero entregado a los beneficiarios para mejor ocultar su acción de que parte de dichos fondos se los había incorporado definitivamente a su patrimonio. Por ello, resulta irrelevante para el tipo penal la devolución del dinero y la época en la que se hubiese efectuado.
El motivo debe ser desestimado.
Finalmente y como cuarto motivo, por la vía de la Infracción de Ley del art. 849-1º denuncia la indebida aplicación del art. 302 respecto al delito de falsificación denunciando la indebida inaplicación del art. 303 del Código Penal de 1973.
Sigue el recurrente con su afirmación de no ser funcionario público, y de ello extrae la conclusión de que la falsificación lo sería del art. 303 que se refiere al particular.
La desestimación del motivo es consecuencia del anterior. Siendo, a efectos penales, funcionario público, la reconocida falsificación de recibos lo es por funcionario público y por ello es correcta la calificación.
El motivo debe ser desestimado.
La desestimación del recurso, tiene por consecuencia la imposición de las costas al recurrente de conformidad con el art. 901 de la LECriminal.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de F.H.M.
contra la sentencia de 12 de Febrero de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
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