STS 168/2006, 30 de Enero de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandesa siguió el Procedimiento Abreviado nº 23/1999, seguido contra los acusados Jon y Raúl, por delitos de falsificación de documento público y privado, estafa y fraude, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que, en la causa Rollo de Sala 51/2000, dictó la Sentencia de fecha 15/3/2004 , que contiene los siguientes hechos probados:

   "1º El veinte de junio de 1984, la Sociedad limitada Frucampos de la que era administrador único, el inculpado Jon, adquirió mediante escritura de venta la finca urbana sita en la Calla Tivissa, sin número, de la localidad de Mora D'Ebre que aparecía inscrita en el Registro de la Propiedad en el tomo 430, libro 38, folio 113, bajo el número de finca registral 3419. Dicho inmueble servía como almacén relacionado con la actividad de la mercantil, la venta de frutas. Sobre dicha finca se constituyó préstamo hipotecario a favor de la entidad Caixa Tarragona, cuyas cuotas de amortización resultaron impagadas. Por tal motivo, la entidad acrediticia ejercitó la acción hipotecaria ante los Juzgados de Tarragona, en abril de 1989. Substanciado el procedimiento, en fecha 10 de enero de 1991, se dictó auto de adjudicación dela finca a favor de Caixa de Tarragona, inscribiéndose en el Registro dela Propiedad de Gandesa, con fecha seis de febrero de 1991.- La entidad adjudicataria no reclamó hasta finales de 1994, la entrega de la posesión material sobre el inmueble.-2º Jon, al tiempo de la constitución y posterior adjudicación del inmueble era, además de socio único de la mercantil Frucampos, alcalde de la localidad de Mora d'Ebre y presidente del Consell comarcal de Ribera de'Ebre.- 3º. En fecha indeterminada pero, en todo caso, posterior a abril de 1990, el inculpado Jon, actuando como representante legal de la sociedad Frucampos en convenio con el otro inculpado, Raúl, confeccionaron un documento que denominaron "contrato privado de arrendamiento de local", por el cual, bajo apariencia negocial y onerosa, el primero arrendaba la finca, anteriormente referida, al segundo, pactándose un irreal régimen negocial en el que se fijaba un plazo contractual hasta el 31 de diciembre de 1993, prorrogable por meses sino existiera previo aviso de resolución; una renta mensual de 150.000 ptas; imputación de gastos de suministro a favor de la arrendadora y una específica autorización para que el inculpado Raúl pudiera subarrendar el referido local.- No ha quedado acreditado que Raúl realizara obras de mejora, aprovechara el local para la instalación o explotación de negocio alguno o que satisfaciera cantidad alguna a Jon, en concepto de renta arrendaticia.- 4º Raúl, al tiempo de la confección del documento anteriormente referido y de las negociaciones con el Ayuntamiento de Mora d'Ebre, a las que nos referiremos más adelante, era trabajador de la sociedad Frucampos e íntimo y directo colaborador de Jon, desempeñando, también, funciones de secretario en el Consell Camarcal de Ribera d'Ebre, de que en esa época era presidente, el primero.-5º.- En fecha 15 de enero de 1993, el inculpado Jon, conocedor de que la sociedad de la que era único administrador y accionista ya no era propietaria del inmueble, remitió una carta al Ayuntamiento de Mora d'Ebre, por la cual informaba que el arrendatario del referido local de la c/ Tivissa, que era utilizado a precario por el Ayuntamiento para la guarda de vehículos municipales y la celebración de algunos actos populares, era el Sr. Raúl y que, probablemente, se pondrían en contacto con la corporación "per tal de regularitzar aquesta situación.- 6º. En fecha 22 de enero de 1993, Jon, en su condición de Alcade de Mora d'Ebre, dictó un decreto por el que amparándose en la normativa de régimen local, decidía abstenerse del procedimiento destinado a alquilar un local para depositar el parque móvil municipal, las carrozas de la Festa Major y diversas herramientas de fiestas y ferias, ordenando expresamente, delegar sus competencias a favor del Teniente de Alcalde, Sr. Jesús Carlos, para "lloguer (alquilar) el magatzem anomenat abans". - El cuatro de febrero, el Teniente de Alcalde emite decreto, por sustitución, por el que se ordena que la policía municipal de la localidad informe sobre la existencia de posible locales o almacenes para el depósito de vehículos. En fecha 24 de febrero de 1993 , la Secretaria interventora accidental, Sra. Virginia, certifica que no consta en los archivos municipales, gasto alguno por la utilización del almacén situado en la C/ Tivissa, de la localidad.- En fecha uno de marzo de 1993, el inculpado Raúl, conocedor que el local ya no era propiedad de Frucampos, remite una carta al Ayuntamiento de Mora d'Ebre con fecha de entrada de nueve de marzo, por la cual viene a ofrecer, en su condición de arrendataria del local de la c/Tivissa, invocando el título a tal efecto creado con el otro inculpado, el subarriendo del referido local a la corporación , para que depositen en el mismo coches y otras instalaciones municipales, por una renta mensual d 150.000 ptas, solicitando, al tiempo , dada la situación de uso prolongado por parte de la Corporación y ante la necesidad de realizar obras urgentes que, en caso de interesarles la oferta, le fueran abonadas la seis primeras mensualidades por adelantado el mismo día uno de marzo d 1993, Doña. Virginia, Secretaria Ussitutia dela Corporación de Mora dÉbre, emite informe favorable para que por parte del ayuntamiento su subarriendo el local de la C/Tivissa, de la que era arrendataria el Sr. Raúl, precisando que éste disponía de expresas facultades contractuales para subarrendar a la vista de la documentación que Raúl adjuntó con la carta entes referida.- En fecha nueve de marzo de 1993, la Comisión de la Corporación presidida por el Alcalde Jon, aprobó por unanimidad la propuesta introducida en el orden del día de subarrendar el local cuya titularidad arrendaticia firmaba ostentar el SR. Raúl, mediante el procedimiento directo y de urgencia, a tenor de las condiciones expresadas por éste en su carta dirigida al ayuntamiento con fecha nueve de marzo, esto es: periodo de un año prorrogable, renta de ciento cincuenta mil pesetas (900 pts) con IVA y pagos adelantados en dos términos, de seis meses cada uno. Al tiempo se habilitaba al Teniente de Alcalá para la firma de todos los documentos conducentes a la ejecución del acuerdo. En fecha 10 de marzo de 1993, Don. Jesús Carlos, Teniente de Alcalde de Mora d'Ebre, en representación del Ayuntamiento y Raúl, como arrendataria del local sito en la c/Tivissa, otorgaron contrato de subarriendo del referido local a favor de la Corporación. Entre otras cláusulas se acordó una duración prorrogable por doce meses, una renta mensual de 150.000 con IVA (900 Euros), y la fijación de dos términos de pago por adelantado de seis mensualidades cada uno, con la finalidad explicativa de facilitar la contabilidad de los gastos, sin precisar los instrumentos de pago.- En fecha 23 de septiembre, el teniente de Alcalde Don. Jesús Carlos, en nombre de la Corporación otorga una suerte de pacto modificativo de las condiciones contractuales, por el cual se retrotrae la fecha de inicio del subarriendo a la fecha de uno de enero de 1993, sin que conste la aprobación de tal modificación por la Comisión de Gobierno ni la existencia del oportuno expediente administrativo.- En fecha 31 de marzo de 1993, inculpado Jon, emitió mandamiento de pago a favor de Raúl por valor de 150.000 ptas (900 euros), en concepto de pago de renta por la mensualidad de enero del subarriendo pactado en fecha nueve de marzo de 1993.-El pago se efectuó por talón bancario a nombre del Sr. Raúl.- Con la misma fecha, campos emitió otra orden de pago por valor de 750.000 ptas (4.500 euros) en concepto de renta de subarriendo a favor de Raúl, mediante talón bancario. - Por su parte, en fecha de 30 de junio de 1993, el inculpado Jon, en su condición de Alcalde de Mora d'Ebre, dictó decreto por el que ordenaba al pago de las rentas devengadas por el contrato de subarriendo del segundo semestre, por un valor de 900.000 ptas (5.4000 euros).- Con posterioridad, en enero y febrero de 1994, ordenó pagos por valor de 150.000 ptas (900 euros) , cada mes, por el mismo concepto, mediante el libramiento de talones.- En marzo de 1994, se extinguió la relación contractual de la corporación con Raúl.-La cantidad total satisfecha en concepto de rentas fueron 2.000.000 ptas (12.000 euros).- 7º. A finales de 1994, la entidad Caixa de Tarragona ocupó, como propietaria, el local y lo transmitió a una tercera sociedad, la cual concertó con el Ayuntamiento de Mora d'Ebre un nuevo contrato arrendaticio".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Parte dispositiva. En atención a lo expuesto, Fallamos: Absolvemos a Jon del delito de falsedad en documento público por el que venía siendo acusado.- Absolvemos a Raúl del delito de estafa por el que venía siendo acusado.-Condenamos a Jon como autor de un delito de falsedad de documento privado del art.306 CP , texto de 1973 al pena de un año de prisión menor y como autor de un delito de fraude del artículo. 400 C.P . texto de 1973, a la pena de diez meses de prisión menor, multa de 12.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días , e inhabilitación especial para el desempeño de cargo público por seis años y un día.- Condenamos a Raúl, como autor de un delito de falsedad en documento privado del art. 306 CP , texto de 1973, ala pena de seis meses y un día de prisión menor, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio mientras dure la condena.- condenamos a Raúl, al pago de una quinta parte de las costas causadas y a Jon, al pago de dos quintas partes, declarando de oficio las otras dos quintas partes.- Notífíquese la presente resolución a las partes".

3. Notificada en legal forma a las partes personadas, se prepararon sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los acusados Jon y Raúl, respectivamente, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los sendos recursos; la parte recurrida, representada por la Procuradora Sra. Dña Purificación Bayo Herranz, presentó su escrito de personación como parte recurrida en fecha 02/06/2004.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por Infracción de ley y de Precepto constitucional por las representaciones procesales, respectivamente, de los acusados Jon y Raúl, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Raúl: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 112 del Código Penal de 1973 en relación con el art. 113 y concordantes del mismo texto legal . En el sentido de que debería haberse declarado la extinción de la responsabilidad penal del mandante por prescripción del delito por el que ha resultado condenado- Segundo.- Por violación de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española . En el sentido de haberse permitido el ejercicio de la acción popular contra el mandante tras la petición de sobreseimiento de la acusación pública y la renuncia del posible perjudicado, decretándose la apertura del juicio oral únicamente a instancia de la acusación popular, posibilidad no permitida en el entonces vigente artículo 790.6 LECriminal , causante de indefensión (Stc. 36/1996 ).- Tercero.- Por violación de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 dela vigente Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española .- Cuarto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser erróneos equivocados los juicios de inferencia realizados por el Tribunal sentenciador para dar probada la falsedad del contrato privado de arrendamiento de 1 de enero de 1990.-Quinto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser erróneo y equivocado el juicio de inferencia realizado por el Tribunal sentenciador para dar por probado el conocimiento por parte de Raúl de la adjudicación a un tercero de la finca número 3419 del Registro de la propiedad de Gandesa.-Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 306, en relación al art. 302 del Código Penal de 1973 .

   2. Recurso de Jon: Primero.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 112.6º del Código Penal de 1973 en relación con el art. 113 y concordantes del mismo texto legal . En el sentido de que debería haberse declarado la extinción de la responsabilidad penal de mi mandante por prescripción de los delitos por los que ha resultado condenado.-Segundo.- Por violación de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española . En el sentido de haberse permitido el ejercicio de la acción popular contra el mandante tras la petición de sobreseimiento de la acusación pública y la renuncia del posible perjudicado, decretándose la apertura del juicio oral únicamente a instancia de la acusación popular, posibilidad no permitida en el entonces vigente art. 790.6 LECr ., causante de indefensión.- Tercero.- Por violación del precepto constitucional. Al amparo del art. 54. de la vigente Ley Orgánica del Poder judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar vulnerado del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española .-Cuarto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , al ser erróneos y equivocados los juicios de referencia realizados por el Tribunal sentenciador para dar por probada la falsedad del contrato privado de arrendamiento de 1 de enero de 1990. Quinto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser erróneo y equivocado el juicio de inferencia realizado por el Tribunal sentenciador para dar por probado el conocimiento por los acusados de la adjudicación a un tercero de la finca número 3419 del Registro de la Propiedad de Gandesa.-Sexto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 306, en relación al 302 del Código Penal de 1973 .-Séptimo.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 400 del Código Penal de 1973 .-Octavo.- Por violación de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de legalidad penal reconocido y consagrado por los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución Española , así como por infracción del art. 23 del Código Penal de 1973 , al imponer la sentencia una pena de multa no prevista en el art. 400 del Código Penal de 1973 , vigente en la fecha en que se cometió el hecho.

5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión de todos los motivos esgrimidos, excepto los que aparecen en los ordinales primero, del recurso de Raúl, y octavo, del recurso de Jon, que expresamente se apoyan, e interesó, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, salvo aquéllos que expresamente se apoyan y cuya estimación interesó; la parte recurrida interesó la desestimación de la totalidad de los motivos propugnados en los sendos recursos interpuestos y que se confirmara la sentencia recurrida; la Sala admitió los sendos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23/1/2006.

RECURSO DE Raúl.

1. En su primer motivo de casación, deducido al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denuncia Raúl la inaplicación indebida del art. 112 del Código Penal de 1973 (CP73) en relación con el art. 113 , porque debería haberse declarado la extinción de la responsabilidad penal de aquél al haber prescrito el delito. El Ministerio Fiscal apoya ese motivo de impugnación.

   Raúl ha sido absuelto de un delito de estafa por el que era acusado; y ha sido condenado como autor de un delito de falsedad en documento privado previsto en el art. 306 CP73 , a la pena de seis meses y un día de prisión menor y su accesoria. Delito para el que el art. 113 CP 73 señalaba la pena de prisión menor.

   El hecho atribuido a Raúl consiste en simular documentalmente, con el otro acusado un contrato de arrendamiento, con posterioridad a abril de 1990 y sabiendo que la propiedad del inmueble a que afectaba el convenio ya no pertenecía a la Sociedad que era hecha pasar en el contrato como titular dominical, sino a una tercera persona jurídica a la que había sido judicialmente adjudicado el dominio. Documento que fue elaborado en fecha no determinada, pero posterior a abril de 1990, aunque no fue invocado por el otro acusado hasta el 15 de enero de 1993 y por Raúl hasta el 1 de marzo de 1993.

   Está consolidada la doctrina jurisprudencial en orden a que el delito de falsedad en documento privado que preveía el art. 306 CP73 (hoy el 393 CP ) se consuma desde que el documento es introducido en el circuito jurídico, es decir, para este caso, entre enero y marzo de 1990; véanse sentencias de 2/12/1998 y 6/5/2002, TS .

   Ahora bien, las Diligencias Previas 1195/1998, originadas por la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, no fueron incoadas sino el 6 de octubre de 1998, más de cinco años después de la consumación del único delito por el que Raúl ha sido condenado. Y la prescripción ya se había producido, según el art. 113 CP73 , cuando el procedimiento se dirigió contra el culpable Raúl.

2. Según lo expuesto, ha lugar a la estimación del motivo primero de los aducidos por Raúl y, en consecuencia, al recurso de casación por él interpuesto. Ciertamente que, en razón al derecho al honor en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconocen los arts. 18 y 24.1 de la Constitución Española , pudiera entenderse que sería procedente entrar al examen de las demás causas de impugnación incoada por Raúl, pero, como sustancialmente coinciden con las que contiene el recurso de Jon, será suficiente el llevar a cabo el tratamiento de las deducidas por ese otro acusado.

   RECURSO DE Jon.

3. El primer motivo de Jon, formulado al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia la aplicación indebida del art. 112.6º CP73 en relación con el art. 113 , en orden a la prescripción del delito de falsedad en documento privado, y del delito de fraude previsto en el art. 400 CP73 .

   Jon ha sido condenado por ambos delitos. Y si se aislara el de falsedad de el de fraude habría que considerar, como se ha hecho respecto a Raúl, prescrito aquel delito. Pero la doctrina jurisprudencial tiene señalado -véanse sentencias de 21/7/2004 y 18/5/1995, TS - que, cuando se trata de delitos substantivamente conexos, la prescripción no puede ser objeto de tratamiento separado; y, en el presente caso, la falsedad en el documento privado aparece, según el factum, conectada naturalmente, dentro de un proyecto único, a la actividad defraudatoria; con lo que, mientras el delito principal, el de fraude, no prescriba, tampoco puede estimarse que lo haya sido el funcionalmente subordinado.

   La relación fáctica expresa que el alcalde Jon estuvo ordenando pagos a Raúl hasta marzo de 1994 por el subarriendo pactado entre Raúl y el Ayuntamiento a partir del simulado arrendamiento entre la sociedad regida por Jon e Raúl. Por lo que, cuando el 6 de octubre de 1998, se dictó el auto de incoación de las Diligencias Previas, que dió lugar a que, el 25 de febrero de 1999, compareciera Jon como imputado, no había transcurrido el plazo prescriptivo de los cinco años.

4. En el segundo motivo de impugnación, formalizado por Jon al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., se denuncia haber sido vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 CE . Lo cual se centra en haberse permitido el ejercicio de la acción popular contra Jon tras la petición de sobreseimiento por el Ministerio Fiscal; y haberse acordado la apertura del juicio oral a instancia únicamente de la acusación popular, lo que no estaba permitido, se alega, por el entonces vigente art. 790.6 LECr .; con indefensión para Jon.

   El art. 125 CE recoge la acción popular y los arts. 101 LECr . y 19 LOPJ concuerdan con el precepto constitucional, sin que, en la normativa reguladora de tal clase de acción, se contenga regla alguna que permita entender que el art. 790.6 LECr ., cuando preveía el supuesto de que el Ministerio Fiscal o la acusación particular solicitaron la apertura del juicio oral, estaba excluyendo la legitimación de la acusación popular para hacerlo, o estaba limitando esa legitimación a una aptitud subordinada a otras acusaciones. Entre los encauzamientos legales a que aluden los arts. 25 CE , 19 LOPJ y 101 LECr . no se encuentra aquella restricción; (véase sentencia 15/12/1994 TS , sin que la sentencia del TC 154/1997 , que cita el recurrente, se refiera sino al art. 113 LECr .).

5. En el tercer motivo de casación Jon denuncia, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE , lo que completa, sino no repite, en los motivos 4º y 5º, cuando, al amparo del art. 849.1º LECr ., invoca ser erróneo y equivocado el juicio de inferencia realizado por el Tribunal a quo para dar por probados la falsedad del contrato privado de arrendamiento fecha el 1 de enero de 1990 (motivo 4º) y el conocimiento por los acusados de la adjudicación a un tercero de la finca número 3419 del Registro de la Propiedad de Gandesa (motivo 5º).

   Todo ello viene a tratar de ser apoyado en que consta que la adjudicación de la finca no le fue notificada en el procedimiento hipotecario a Jon, que la adjudicataria, Caixa de Tarragona, dejó paralizado el procedimiento hasta que, el 16 de diciembre de 1994, solicitó la posesión u ocupación material del inmueble, que Jon se había desatendido del procedimiento hipotecario, lo que (se alega) no es infrecuente. Y además en que el arrendamiento tuvo lugar antes de ser dictado el auto de adjudicación, que la renta compensada con obras de mantenimiento y conservación en el local y que los vínculos personales y profesionales entre los acusados tiene un significado plurivoco.

   La doctrina jurisprudencial señala como ámbito de la presunción de inocencia en la casación: a) el control de si la prueba incriminatoria, suficiente, ha sido obtenida y aportado al proceso sin merma de norma constitucional u ordinaria alguna (extremo el último que no ha sido objetado) y b) el control, respecto a la inferencia, sobre si ha sido expuestamente motivada y sobre si no se aprecia en la ilación discursiva quebranto de pauta derivada de la experiencia general, norma o regla de la Lógica o principio o regla de otra ciencia; véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS .

   Y también la doctrina jurisprudencial admite la aptitud de la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia con tal de que: a) los indicios sean plurales, o uno sólo de muy fuerte significación, b) los indicios estén conectados en una misma dirección conclusiva, c) los hechos- base estén acreditados con medios probatorios directos, d) exponga el Tribunal el curso de la inferencia sin irracionalidad; véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS .

6. La sentencia contiene exposición detallada de los medios probatorios con que ha contado, incluso los relativos a los hechos-base de que hace derivar las conclusiones indiciarias. Difícilmente puede ser más perfecta la motivación que se expresa; sin embargo, en trance de extremar la tutela judicial efectiva, podemos aquí resaltar algunos extremos:

   1. Las certificaciones registrales aportadas acreditan que el inmueble que nos ocupa era propiedad, hasta la adjudicación en proceso hipotecario a Caixa de Tarragona el 18 de enero de 1991, de la entidad Frucampos SA (o SL) y que Jon era administrador único de esa entidad. La declaración de Raúl, no contradicha por Jon, pone de relieve que aquél era empleado de Frucampos y que tuvo cargos de confianza en el Consell Comarcal, presidido por Jon; todo ello durante tiempos comprendidos a lo largo de los acontecimientos afectados por este proceso. Jon declaró, el 25 de mayo de 1999, ante el Juzgado, asistido de su letrado, que en 1990 tenía el 99 por ciento de las acciones de Frucampos. Y, dada la vinculación de Jon, con la sociedad propietaria del inmueble, no responde a la experiencia general el que Jon hombre de negocios, residente en la misma localidad donde radicaba el almacén y la sociedad, careciera de conocimiento sobre el procedimiento hipotecario que se había desarrollado.

   2. Declaró Raúl en el Juzgado, con presencia de los letrados de los denunciados, el 20 de febrero de 1996, que había llegado a un acuerdo con Frucampos para no pagar alquiler mientras no realizara negocio alguno: que, cuando vió que no iba a utilizar el almacén, lo subarrendó al Ayuntamiento y que creía, aunque no podía asegurarlo, que a partir de entonces "alguna parte del subarriendo iba a Frucampos". Pero, en el juicio oral, Raúl manifestó que pagaba los gastos del local, aunque no en concepto de renta, y que la renta estaba supeditada a la obtención de beneficios; mientras que Jon declaró que, si bien Raúl no pagaba renta, se había comprometido a arreglar el edificio y que Raúl tuvo que realizar gastos. También desde la perspectiva de la experiencia general, genera extrañeza la existencia de un arrendamiento sin renta, al menos según una primera versión, de los contratantes, que pudo ser enfrentada a la del juicio oral.

   3. Del hecho probado directamente, por la declaración de Jon y por la documentación del Ayuntamiento, consistente en que Jon, como Alcalde, decidió abstenerse en el procedimiento del subarriendo, resulta acertado inferir que conocía la operación.

   Y, en el conjunto de los indicios señalados por la Audiencia, las relaciones entre Jon e Raúl, lejos de carecer de significación probatoria, han sido fundadamente consideradas como factor coadyuvante a la proposición conclusiva: entre ambos montaron una añagaza arrendaticia para, mediante el artificio de satisfacer el precio de un derivado subarrendamiento, defraudar al Municipio, cuyo Ayuntamiento presidía el Sr. Jon, quien ordenó los pagos con fondos municipales. Junto a la falsedad que tipificaba el art. 306 CP73 se fraguó el fraude que preveía el art. 400 del mismo Código .

7. Al amparo del art. 849.1º LECr ., Jon denuncia, en el motivo sexto, la aplicación indebida del art. 306 en relación con el 302 CP73 , y en la primera faceta del motivo séptimo, la aplicación indebida del art. 400 CP73 . Pero, en ambos casos, parte de que deben ser modificados los hechos declarados probados, lo cual, según lo hasta aquí expuesto, no procede en modo alguno.

8. En una segunda faceta del motivo séptimo, sostiene Jon subsidiariamente que, aún de ser mantenida la declaración de hechos probados, no constituirían el delito del art. 400 CP73 , porque, cuando se trató en la Comisión de Gobierno del punto relativo al subarriendo, el Sr. Jon se ausentó y no participó en el debate y la votación.

   Pero baste tener en cuenta que, aunque la relación de actos en que, según el art. 400 CP73 , tenía que ejecutarse la conducta típica, abarcara un numerus clausus, Jon aparece interviniendo en una faceta, correspondiente a su cargo, del contrato subarrendaticio concertado por el Ayuntamiento con base en el convenio defraudatorio entre Jon e Raúl: ordenar los correspondientes pagos.

9. El último motivo deducido por Jon, lo ha sido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por infracción de los arts. 9.3 y 25.1 CE , en cuanto al principio de legalidad, y del art. 23 CP73 , al imponer la sentencia una pena de multa no prevista en el art. 400 CP73 .

   Tal motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal; y es que la infracción es notoria: ha sido aplicado, en lo que concierne al fraude, el art. 400 del Código Penal de 1973 y en ese precepto no se comprendía la pena de multa, que ha sido impuesta. El motivo debe ser estimado.

10. En virtud de todo lo expuesto, ha de ser estimado el recurso interpuesto por Raúl y estimado parcialmente el formulado por Jon y, en tal medida, ser casada y anulada la sentencia de instancia, para dictar a continuación otra más ajustada a derecho. Más, con arreglo al art. 901 LECr , deben ser declaradas de oficio las costas de los respectivos recursos.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en cuanto a la infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Raúl contra la sentencia dictada, el 15/3/2004, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en causa contra aquél seguida por falsificación y estafa; la cual sentencia casamos y anulamos, en cuanto afecta a Raúl, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, al recurso de casación que, por quebrantamiento constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Jon contra la sentencia arriba mencionada, por falsificación y fraude, la cual, en lo que afecta a Jon, se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil seis.

En la Causa Rollo de Sala nº 51/2000, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 23/1999 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandesa, seguida contra Jon, con dni nº NUM000, nacido el 10/05/1942, hijo de Juan y de Pilar, y contra Raúl, con dni nº NUM001, nacido el 24/05/1956 en Zaragoza, hijo de José y de Carmen, por delito de falsificación en documento privado, la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, dictó la Sentencia de fecha 15/3/2004 , que ha sido casada y anulada en parte por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la declaración de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo:

1. Los relativos a Raúl, quien, según lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala, ha de ser absuelto, por prescripción , del delito de falsedad.

2. Lo relativo a la pena de multa impuesta a Jon, que, según lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala, no procede aplicarla al delito de fraude.

Que debemos absolver y absolvemos a Raúl del delito de falsedad por el que ha sido acusado. Se mantiene su absolución por un delito de estafa. Y se declaran de oficio las costas a aquél correspondientes.

Que debemos mantener y mantenernos todos los extremos de la sentencia de instancia relativos a Jon, en orden a la absolución por un delito de falsedad en documento público y en orden a la condena por un delito de falsedad en documento privado y por un delito de fraude, salvo en cuanto a la multa, que ahora se suprime, por el delito de fraude.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.