STS 106/2008, 16 de Abril de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:1594 |
| Número de Recurso | 1366/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 106/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ARAS contra sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que absolvió a Gregorio y Matías de los delitos de falsedad, malversación de caudales públicos, fraude y exacciones legales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Estella/Lizarra incoó procedimiento abreviado número 35/05 contra Gregorio y Matías y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 7 de mayo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran expresamente probados:
"El acusado D. Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales ostentó el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Aras, al ser elegido en el pleno de fecha 13 de julio de 1999, y al dimitir dos concejales de la corporación en el mes de enero de 2000, y nombrarse una comisión gestora ostentó el cargo de Presidente de la misma hasta la finalización de la legislatura en el mes de mayo de 2003.
El acusado Matías, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, ostentó los cargos de concejal en el Ayuntamiento de Aras (Navarra) durante esa legislatura que abarca desde mayo de 1999 hasta mayo de 2003.
Durante la indicada legislatura se han constatado los siguientes hechos:
A.- En relación con las diligencias extendidas por el Ayuntamiento para el cobro de certificaciones por las empresas adjudicatarias de obras, obra una DILIGENCIA DE FECHA 23 de abril de 2002 en que se hace constar que "el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Aras reunido en Sesión Ordinaria, adoptó el acuerdo de aprobar la certificación número 5 de fecha 15 de abril de 2002 expedida a favor de la empresa Excavaciones Arrati S.A. por importe de 90.451,61 euros", cantidad que "se procederá a cargar en la cuenta corriente del Banco de la Vasconia nº 0095-4657-11-0410000180 del Ayuntamiento, siendo el vencimiento a efectos de abono el día 30 de agosto de 2002". La indicada diligencia lleva firma del Secretario Interventor y del Alcalde Presidente Sr. Gregorio, así como sello el M.I. Ayuntamiento.
B.- Con cargo a la contabilidad del Ayuntamiento se abonó en el año 2002 un viaje a Perú cuyo coste ascendió a la cantidad de 1.262,87 €. En el año 2002 el acusado D. Gregorio hizo un viaje a Perú. En la indicada fecha el Ayuntamiento subvencionaba la construcción de un centro de salud en dicho país, en Arequipa.
C.- En fecha 6 de febrero de 2002, se cargó en la cuenta 0410000180 del Banco de Vasconia (Sucursal de Viana) cuyo titular es el Ayuntamiento de Aras, un cheque al portador, por importe de 6.000 euros, expedido por el Ayuntamiento, no constando la identidad de la persona que cobró el mismo y el concepto en que se produjo dicho abono.
D.- En la contabilidad del Ayuntamiento aparecen los siguientes cargos: a) en productos de limpieza durante el año 2002, se gastaron 20.034,62 euros, b) en telefonía móvil del Ayuntamiento hay un gasto registrado de 7.086,71 €, en el año 2002 de los que queda pendiente de pago el 71 por ciento, correspondiendo a las facturas giradas periódicamente por dos compañías de teléfono, que comprende el pago de las cuotas fijas de los teléfonos (entre 8 y 11) y el consumo que únicamente se factura por dos o tres, existiendo un considerable número de llamadas internacionales. c).- con ocasión de las fiestas patronales del año 2002, el Ayuntamiento adquirió pañuelos, llaveros, pins y bolígrafos por importe de 12.536 euros y en concepto de gastos por diversas comidas abonó un total de 11.351 euros.
E.- En fecha 21 de febrero de 2002, el acusado D. Matías adquirió de la empresa Papelería Técnica Escala un ordenador portátil marca Airis por importe de 1.401,45 €, expidiéndose por la indicada empresa factura a nombre del indicado acusado, a quien se le libraron tres recibos bancarios que no han sido abonados, y cuyo importe en la actualidad se encuentra impagado, no habiéndose probado que pese a la expedición de un cheque o pagaré por el indicado importe con cargo a las dietas pendientes de cobro que el Sr. Matías tenía con el Ayuntamiento, se hubiera abonado el indicado ordenador con el mismo.
F.- En sesión plenaria de 26 de julio de 2002 se adjudicó por el procedimiento de subasta a pliego cerrado la gestión del bar del Centro Cívico Municipal de Aras, resultando adjudicatario de la misma el hermano del acusado Matías, D. Ignacio, formalizándose el correspondiente contrato, si bien no se prestó la fianza exigida por importe de 1.803 euros, ni se pagó por adelantado el importe de los seis primeros meses de renta, no habiéndose repercutido tampoco al arrendatario, pese a ser de su cargo según el pliego de condiciones, los gastos de agua, basura, luz y el cincuenta por ciento del suministro de gas, que había abonado el Ayuntamiento. Por resolución de 2 de septiembre de 2003, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Aras se procedió a resolver el contrato de arrendamiento. Se encuentra pendiente de abono de renta el periodo comprendido entre el día 1 de febrero de 2003 y el día 31 de agosto de 2003, por un importe total de 1.392 €.
En el indicado centro cívico bajo el concepto de gastos de representación en el año 2002 el Ayuntamiento hizo un gasto por importe de 5.092,65 €, y que se justifican mediante la liquidación a final del año y corresponden a comidas, aperitivos, etc., liquidación en donde el arrendatario descontaba el importe del alquiler a favor del Ayuntamiento por importe de 1.200 € correspondiente al periodo de renta de los meses de agosto de 2002 a enero de 2003.
G.- En el Pleno del Ayuntamiento de Aras de fecha 26 de septiembre de 2002, se ratifica la creación de la sociedad "Roda Vieja S.L.", que se había decidido constituir en sesión del 19 de octubre de 2001. En sesión de 20 de diciembre de 2002 se produjo la aprobación definitiva del proyecto de estatutos de la sociedad y "se cede la explotación de la casa del cura y de la del maestro, ambas arregladas en el año 2002 con un esfuerzo económico importante, a la sociedad "Roda Vieja S.L." por un importe ambos de 360,61 € más IVA, mensuales.
La escritura de constitución de la sociedad se realiza el 17 de enero de 2003, mediante comparecencia ante notario del Alcalde del Ayuntamiento acompañado de dos particulares, con un capital de 3.006 € aportado por el Ayuntamiento.
Antes de la constitución de la sociedad las indicadas casas habían sido alquiladas en el mes de septiembre por la sociedad "Roda Vieja S.L." a dos arrendatarios, uno de los cuales resultó ser uno de los concejales integrado en la gestora D. Luis María.
H.- El acusado Sr. Gregorio antes de ser designado alcalde del Ayuntamiento de Aras, formalizó la documentación oportuna para la petición de ayudas PAC, a nombre de D. Baltasar (año 2000-2001), D. Matías (año 2000), de su esposa Dña. Natalia (años 2000-2001-2002), de su cuñada Dña. Ana María (año 2001-2002), que cada uno de los peticionarios firmó.
Entre las fincas declaradas para obtención de esas ayudas se incluyeron fincas comunales del Ayuntamiento de Aras.
La sociedad agraria de transformación Agrotirón, para la obtención de ayudas PAC aportó entre su documentación un certificado de fecha 3 de marzo de 2003, expedido por el Ayuntamiento de Aras, firmado por el Secretario Sr. Lizarbe Chocaro, con el VB del Alcalde, el acusado D. Gregorio (folio 457), en el que se hacía constar que "según consta en los datos obrantes en las dependencias municipales de este Ayuntamiento", la indicada sociedad tenía "concedido el uso y disfrute de los terrenos rústicos propiedad del Ayuntamiento de Aras" que en el mismo se especificaban, hasta un total de cuatrocientas treinta y cinco mil novecientos veintiún metros cuadrados", no constando expediente de concesión.
Por esas ayudas consta que el Sr. Carlos Antonio recibió a través del Gobierno de Navarra 8.213,68 € y el Sr. Baltasar 9.539,27 € (certificación obrante al folio 368).".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Debemos absolver y absolvemos de los delitos de falsedad, de malversación de caudales públicos y de fraude y exacciones ilegales, de que eran acusados, a D. Gregorio y a D. Matías, declarando de oficio las costas causadas.
Firme la presente déjense sin efecto las medidas de orden personal y patrimonial que se hubieran podido adoptar respecto de los mismos, remítase testimonio de la misma al Tribunal de Cuentas, y testimonio al Gobierno de Navarra por si hubiera alguna irregularidad administrativa en la concesión de ayudas PAC a que se refiere el epígrafe H) de los hechos probados y el F. Jurídico V de esta resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el Ayuntamiento de Aras, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por implicación del art. 390,1,2 y 3 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., e inaplicación de los arts. 433, 432.1 y 74 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba e inaplicación de los arts. 433 y 432.1 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba que ha supuesto implicación del art. 436 CP. en relación con el art. 74 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 390.1.3º y 4º en relación al art. 74 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de enero de 2008. La fecha de la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha 8 de abril de 2008.
Los cuatro primeros motivos formulados por la parte recurrente deben ser tratados conjuntamente. Todos ellos se basan en el art. 849.2º LECr., si bien se alega también la infracción de preceptos legales sustantivos; concretamente: la inaplicación de los arts. 390,1,2 y 3 CP. (motivo primero); la inaplicación de los ars. 433, 432.1 y 74 CP. (motivos segundo y tercero); y la inaplicación de los arts. 436 y 74 CP. (motivo cuarto ).
La formulación de todos estos motivos es confusa, ya que se parte de una vía casacional que pretende atacar los hechos probados, como es la alegación del error de hecho del art. 849.2 LECr., y a ella se añade otra vía casacional que exige el respeto absoluto de tales hechos, como es el caso del error de derecho del art. 849.1 LECr.
Los cuatro motivos deben ser desestimados.
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Si abordamos la cuestión desde la perspectiva del error de hecho, la pretensión del recurrente no puede ser atendida, ya que el recurso de casación por infracción de Ley, que autoriza el art. 849.2º LECr., se refiere a los casos en los que los hechos probados son desmentidos en algún punto esencial por prueba documental obrante en la causa. Sin embargo, en el recurso no se señala la existencia de un error probatorio derivado de manera inequívoca de un particular concreto de un documento.
En el caso que nos ocupa, la Sentencia señala unos documentos como medio de prueba de una serie de hechos y el recurrente hace gravitar toda su argumentación sobre los mismos, añadiendo en ocasiones otros distintos, para entender que donde la resolución recurrida no observó indicios de delito, tal delito sí era realmente existente. En definitiva, lo que el recurrente efectúa es una nueva valoración de la prueba documental obrante en autos, incluyendo una nueva valoración de los mismos documentos que el Tribunal a quo ya tuvo en cuenta para obtener su conclusión probatoria. Y en este sentido, hemos afirmado en numerosos precedentes que no son atendibles los motivos de recurso basados en el art. 849.2º LECr., cuando se refieren a documentos que de una u otra manera han sido incorporados a la sentencia, sea en los hechos probados o en los fundamentos jurídicos, como cuestiones de hecho. Y ello porque entonces no nos hallamos en el ámbito del error de hecho sino en el de la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia.
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Si la cuestión se aborda desde la óptica del error de derecho del art. 849.1 LECr., la conclusión también debe ser la misma respecto a la desestimación de los motivos.
Hemos de tener presente que la sentencia de instancia fue absolutoria y que en el recurso se añaden una serie de datos fácticos que la sentencia ha declarado expresamente como no probados.
En primer lugar, en lo que se refiere a la diligencia de fecha 23 de abril de 2002, en la que se hizo constar la celebración de un Pleno Municipal del Ayuntamiento de Aras, Pleno en el que se adoptó el acuerdo de aprobar una certificación número 5, de fecha 15 de abril de 2002, a favor de la empresa Excavaciones Arrati, S.A., la Sentencia no declara los dos extremos que se pretendieron en la instancia.
El primero es que el contenido del documento fuera mendaz. En este sentido declara que no hay prueba de que la diligencia no sea conforme con la realidad. De ello se deduce que la función probatoria del documento no se ha visto afectada. En el recurso se entiende acreditado que el Pleno que se documentaba no se celebró realmente, ya que en el único Pleno que se celebró entre el día 15 y el día 23 de abril de 2002, no consta esta cuestión en el orden del día ni que se aprobara certificación alguna. Pero ésta es una afirmación del recurrente y no de la sentencia, y hemos de partir de las afirmaciones fácticas de la sentencia.
En segundo lugar, la sentencia tampoco considera probado que el imputado simulara la firma de un tercero no interviniente en el documento. Con ello tampoco se puede considerar afectada la función de garantía del documento.
Por lo tanto, no hay falsedad documental ya que no acredita la afectación de alguna de las funciones que el documento estaba llamado a surtir.
Respecto al viaje a Perú, la sentencia declara probado que en el año 2002 se abonó tal viaje por parte del Ayuntamiento y que el imputado, siendo Alcalde, efectuó un viaje a tal país en esa misma fecha, constando además que el Ayuntamiento subvencionaba la construcción de un centro de salud en dicho país. En este caso, como la acusación se realiza por un delito de malversación de caudales públicos, hemos de compartir el razonamiento de la Sala de instancia acerca de que existe una duda racional sobre si el viaje que se abonó por parte del Ayuntamiento era particular o relacionado con la función pública, en la medida en que existía tal proyecto municipal en el citado país. Y ante la duda debemos optar por la solución más favorable para el acusado.
Igual suerte debe correr la alegación respecto al cheque al portador, por importe de 6.000 euros, que se cargó en la cuenta del Ayuntamiento. Cheque del que se dice en los hechos probados que lo expidió el Ayuntamiento no constando la persona que lo cobró y el concepto en que lo hizo. En este caso, que no se sepa el concepto concreto en el que se cobró el cheque no supone una malversación de caudales, ya que bien pudo destinarse a una función pública y cuando tampoco resulta acreditado en qué medida el cobro de tal cheque supuso o no un perjuicio para las arcas municipales.
Respecto a la existencia de gastos por productos de limpieza, teléfonos móviles y gastos de fiestas del año 2002, es cierto que la sentencia señala que podrían revelar una forma inadecuada de gestionar el dinero público, pero no constituyen un delito de malversación, sobre todo porque si se consideran excesivos, habrá de acreditarse cuál es el exceso respecto de aquellas cantidades que se consideran adecuadas, lo que, a su vez, exige fijar qué cantidades son éstas. Sin embargo, nada de ello se dice en la sentencia, en la que además se reconoce la existencia de la realidad del suministro de productos de limpieza o de productos para las fiestas del año 2002 o la existencia de facturas acreditativas de gastos por comidas en tales fiestas, sin que se haya probado que tales facturas no se correspondan con la realidad.
Respecto al pago del ordenador adquirido por el impugnado Sr. Matías, la sentencia declara expresamente que no resulta acreditado que se hubiera abonado el indicado ordenador con dinero del Ayuntamiento. Ello impide considerar si esa circunstancia no era cierta, ya que el motivo por error de derecho del art. 489.1 LECr., no permite partir de unos hechos alternativos a los declarados probados, de manera que a la luz de los mismos no es posible apreciar los elementos del delito de malversación.
Finalmente, en lo que se refiere a la adjudicación del bar del centro cívico municipal, que se concedió a un hermano del Sr. Matías, hechos por los que se formula acusación por un delito de fraudes y exacciones ilegales, no hay prueba alguna del concierto para defraudar entre los imputados y el adjudicatario, que exige el art. 436 CP.; ni tampoco se acredita si a consecuencia de la adjudicación se produjo algún perjuicio económico al Ayuntamiento, en cuanto al precio que se debió abonar por la adjudicación y si era diferente del ofrecido por otros licitantes. Además, si el concierto se pretende deducir de un posible trato de favor posterior al adjudicatario en su gestión del bar, la sentencia señala que la actuación que se siguió respecto a él no difería de la seguida con el otro adjudicatario anterior, ya que a ninguno se le exigió fianza; y que la falta de exigibilidad del pago de rentas debidas, por importe de 1200 euros, tuvo su causa, según el informe de la Cámara de Comptos, en el hecho de que se compensó esa cantidad con una liquidación presentada por el centro cívico.
El quinto motivo se interpone alegando la infracción del art. 390.1.3º y 4º CP. El recurso señala que el Sr. Gregorio, mientras era Alcalde de la localidad, cumplimentó varios formularios de ayudas de la PAC, a nombre de familiares y conocidos, en los que se incluyeron como fincas explotadas por los mismos, unas fincas comunales del Ayuntamiento, sabiendo que no estaban siendo explotadas por los peticionarios. Por tanto, cuando el Sr. Gregorio rellenó tales solicitudes, aunque luego las firmasen los peticionarios, faltó a la verdad en la narración de los hechos. A ello se añade que una de las sociedades beneficiarias presentó un certificado municipal, firmado por el Sr. Gregorio, que era falso.
El moivo debe ser desestimado.
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La Sentencia declara probado que el acusado formalizó la documentación oportuna para la petición de ayudas PAC, a nombre de diversas personas, que las firmaron; que entre las fincas declaradas para la obtención de tales ayudas se incluyeron fincas comunales del Ayuntamiento; y que la sociedad "Agrotirón" aportó el certificado citado, expedido por el Secretario con el visto bueno del acusado, en el que se hacía constar que la sociedad tenía concedido el uso y disfrute de los terrenos rústicos propiedad del Ayuntamiento que se indicaban en el documento, si bien no constaba expediente de concesión.
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En este caso, la acusación se formuló por un delito de falsedad y no por un delito de fraude de subvenciones. Desde esa perspectiva, la inclusión de datos inexactos en la solicitud no sería más que, en su caso, una falsedad ideológica carente de relevancia penal. Y sí podría tener tal relevancia la confección de un certificado en el que se contuvieran datos fácticos que no se corresponden con la realidad, si bien tampoco resulta acreditada en este caso la falsedad, ya que la sentencia señala que en el acto del juicio compareció el representante legal de la entidad y señaló que "se dieron las parcelas de pastos durante un año", por lo que, en todo caso, existiría una irregularidad en la concesión de los terrenos, carente de expediente al efecto, pero no una falta de concesión efectiva, que es la que se hace constar en el certificado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el Ayuntamiento de Aras contra sentencia dictada el día 7 de mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Navarra, en causa seguida contra Gregorio y Matías por delitos de falsedad, malversación de caudales públicos, fraude y exacciones legales por los que resultaron absueltos.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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