STS 599/2005, 10 de Mayo de 2005

En el motivo tercero -como tenemos dicho- se aduce lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.) que ha causado indefensión al recurrente.

1. La razón de la queja la hace residir en el hecho de que la sentencia dictada procede a desarrollar como cuestión prejudicial (así la llama) la existencia o no de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias recurridas, llegando a concretar un cierto grado de responsabilidad durante un periodo de sus relaciones jurídico-mercantiles y no obstante ello, no procede a acordar el pago de indemnización alguna "invitando finalmente (y ello es lo incongruente y contradictorio, según el recurrente) a que acuda a la vía jurisdiccional civil". Tal remisión genera la indefensión apuntada, pues a pesar de remitirse a otra jurisdicción, valora y prejuzga la cuestión de fondo, y que la propia Audiencia sentenciadora llama "prejudicial".

2. Contemplado el problema desde la óptica de los límites jurisdiccionales del Tribunal sentenciador, parece asistir razón al recurrente, pero ello no significa que se haya violado el derecho a la tutela judicial efectiva. Es razonable argumentar como lo hace dicho recurrente, que si no va a recaer pronunciamiento sobre un determinado aspecto, por ser competencia de otro orden jurisdiccional, se abstenga de hacer más consideraciones que las precisas para resolver la materia propia de su ámbito competencial.

   No nos pasa desapercibido que el proceso civil y sus resoluciones sobre esta misma materia deben respetar el factum de esta sentencia penal por dimanar de ella la responsabilidad civil, dada la prevalencia de la jurisdiccion penal sobre la civil.

   Las argumentaciones sentenciales deben tenerse por no hechas, si realmente cuando resolvamos el motivo primero (correcta aplicación del art.120-3 C.P.) la cuestión debe deferirse a la vía civil. Por el contrario es lícito apoyarse en ellas, si el pronunciamiento debió recaer.

   El Tribunal de origen se pronunció sobre la inaplicación del art. 120-3, analizando la actuación del librador y librados de los talones, estos últimos las entidades bancarias, en cuyos establecimientos culminó y se perfeccionó el delito o delitos perseguidos. Se concluyó que no existía responsabilidad civil con el sustento pretendido, ni la calificación de los Bancos era de responsables civiles subsidiarios, remitiendo a la jurisdicción civil para que en los tres primeros meses, en los que no resultó acreditada la culpa o negligencia del librador, pudieran operar la responsabilidad civil ex lege del art. 156 de la Ley cambiarria y del cheque, que la impone al librado.

3. De acuerdo con lo que acabamos de decir, no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque el Tribunal ha analizado y dado respuesta fundada a la cuestión jurídica planteada, lo que ocurre es que la solución ha sido discrepante con las pretesiones ejercitadas. No sirven de soporte argumentativo las dos sentencias citadas referidas a esta materia, pues en aquellas se detectó negligencia de las entidades bancarias, y existió base para aplicar el art. 120-3 C.P.

   El derecho a la tutela judicial efectiva en principio no se ha vulnerado, pues el no pronunciamiento sobre un extremo particular en los términos solicitados (pronunciamiento desestimatorio), refiriéndose a un derecho sustantivo contenido en el art. 120.3 C.Penal, hace que la decisión se traslade al momento de analizar tal motivo (formalizado en primer lugar) por infracción de ley, al objeto de confirmar o corregir esa remisión a otro orden jurisdiccional por la que ahora se protesta.

   El motivo debe rechazarse.

El homónimo ordinal lo formaliza por entender se ha producido un error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) por haberse omitido en la sentencia recurrida (factum) datos documentales importantes que demuestran la equivocación de la Sala al no declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias.

1. Resulta de singular importancia recordar la doctrina elaborada por esta Sala, sobre las exigencias ya consolidadas que deben concurrir en el supuesto para que el motivo pueda ser estimado.

   1. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

   1. existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. Con carácter general y por desajustes con la doctrina enunciada, deben realizarse las afirmaciones siguientes que abonan por el rechazo del motivo:

   1. Es necesario designar con precisión las concretas declaraciones contenidas en el documento que evidencien el error del Tribunal, y ello no lo hace el recurrente.

   2. La referencia o base probatoria única capaz de alterar el factum ha de poseer clara naturaleza documental.

      Para completar el factum el censurante acude a diligencias documentadas, carentes del calificativo de documentos a efectos casacionales, tales como la declaración del acusado, la testifical de Flora (cotitular de la cuenta donde se cargaron los talones e hija del acusador particular), actas de realización de cuerpos de escritura, informe pericial caligráfico, en cuanto los peritos intervinieron en juicio y fueron sometidos a contradicción con la consecuencia de que su inicial dictamen documentado pudo ser objeto de matizaciones o complementaciones imposibles de valorar por este Tribunal de casación, escritos de conclusiones del Mº Fiscal, acta del juicio y demás actuaciones intraprocesales.

   3. Por último, que conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada la modificación, por vía de integración del factum, se pretende a través de interpretaciones o valoraciones subjetivas e interesadas, función que sólo compete al Tribunal sentenciador (art. 741 L.E.Cr. y 117-3 C.P.).

3. No obstante lo dicho y analizando someramente los puntos que -según el recurrente- merecen ser tenidos en cuenta en el relato de hechos probados hemos de afirmar lo siguiente, en relación al primer extremo de los seis planteados.

   La negligencia de los Bancos provendría de no haber detectado lo que el recurrente denomina "considerable y notorio aumento de talones librados y cobrados".

   Mas, no repara que los talones se repartían entre dos entidades bancarias y una no tenía por qué conocer los talones que se cobraban en las otras. Nada tiene que ver la cantidad de talones que fueran falsificados y los legítimos, dada la imposibilidad de detectar las diferencias, por la perfección de la imitación, entre los talones verdaderos y los falsos.

   Además, en sus argumentaciones no refiere más que los talones firmados por el perjudicado Sr. Enrique, pero no por su hija que también tenía autorizada la firma. Así, poniendo como ejemplo el Banco de Andalucía y buscando las referencias comparativas entre la anualidad anterior al comienzo de las maniobras falsarias, con aquéllos años en que se cometieron los delitos resulta:

   - Año 1997: 127 talones (lo que supone 10/11 al mes).

   - Año 1998: 142 talones ( 11/12 al mes)

   - Año 1999: 157 talones (13 talones al mes)

   El aumento no es significativo. Pero de esos talones el acusado, por ejemplo, en el primer año (1997) sólo firmó 9, y en el siguiente año 20 talones. Esa progresión se mantuvo aproximada en el año siguiente es decir en el 1999. Eso significa que los restantes talones, concretamente 119 en el año 1997 fueron firmados por su hija. En el año siguiente que se expidieron 142, su hija firma 122 y el perjudicado Enrique 20.

   En resumidas cuentas, un aumento de 15 talones de un año a otro sobre los totales antes referenciados no pueden ser signo indicativo de la existencia de irregularidades, entrando dentro de lo que se puede llamar desarrollo normal de la vida de la empresa, pues tal moderado incremento podía perfectamente obedecer al aumento de su actividad económica, al cambio de forma de pago utilizada o al cambio de entidad bancaria para la gestión de sus obligaciones de pago.

   Por último, es de destacar que el dato del librador del talón, sólo se tiene en consideración para la comprobación de la firma, pero es público y notorio y por todos conocido, que en las informaciones bancarias o extractos históricos de las cuentas corrientes no se concretan el nombre o identidad del librador, sino que se identifican por los datos digitalizados del talón (cuenta en la que se carga, cantidad del talón, fecha, etc.).

   Pero es más, la garantía de la diligencia del Banco se confirma por el hecho de que ese pequeño incremento en el número de talones firmados mereció la aprobación tácita de los titulares de la cuenta y en 20 meses, a pesar de recibir cabal y completa información de los movimientos bancarios, no comunicaron ninguna irregularidad al Banco.

4. Alude en segundo lugar a la existencia de datos o elementos probatorios que corroboran que las cuentas corrientes de ambas entidades bancarias llegaron a quedarse en descubierto al hacer pago de ciertos talones.

   Sin embargo, tal dato carece de relevancia, pues los descubiertos en cuenta se produjeron en algunas otras ocasiones, con anterioridad a las falsificaciones, regularizándose con posterioridad la cuenta. Realmente tales situaciones fueron puntuales y estaban autorizadas, aprobadas y ratificadas por los titulares de las cuentas.

   De ello existe documentación bancaria que así lo acredita, y el mismo testimonio de la administradora de la empresa de Enrique, su hija Andrea, reconoció que, ante tales descubiertos, recibía comunicación telefónica de los empleados bancarios sobre autorización para ser pagados. Existiendo prueba contradictoria, no es posible la aplicación del art. 849-2 L.E.Cr.

5. Aduce también como omisión en hechos probados la entrega operada por persona del Banco de un talonario de cheques al acusado, lo que supondría un comportamiento negligente.

   Los hechos probados nos dicen, refiriéndose al acusado como trabajador de la entidad Enrique, que "aprovechando esta circunstancia comenzó a apoderarse de numerosos cheques que estaban guardados en la oficina de aquélla situada en el Polígono de San Pablo....".

   Como documentos cita las declaraciones del propio acusado y las de la testigo Flora, lo que excluye toda posibilidad de integración del factum, por no poseer tales pruebas el carácter documental exigido.

   En orden al pretendido "certificado emitido por el Banco de Andalucía de acuse de recibo", ni tiene el carácter de certificado y tampoco lo suscribe el Banco, sino, al parecer Flora con el carácter de recibo de los talonarios, aunque en la antefirma conste Enrique.

   De tal recibo no pueden extraerse otras consecuencias que la indicación al titular del talonario sobre la obligación del conservarlo con las debidas precauciones evitando el extravío o sustración. El Banco de Andalucía no se responsabilizaba del mal uso o del extravío del mismo si no se ha advertido al Banco sobre tal evento, en tiempo hábil, para evitar su irregular utilización.

   Desconociéndose otros datos de la forma de conseguir los talones la afirmación factual tiene apoyo probatorio. Constituye un hecho comprobado que del talonario intervenido se expedieron talones legítimos y falsificados, lo que indica que estaban a disposición de sus titulares. Pero es que además un modo usual de recibir los talones es suscribir el impreso que existe en todo talonario para solicitar otro nuevo, y del mismo modo que no es advertible la falsedad de las firmas estampadas en los cheques, tampoco tiene por qué serlo la solicitud de talonario, que entregada por el acusado o cualquier mandatario, el Banco, en vistas de la aparente regularidad, envía el talonario interesado a la empresa. Ninguna negligencia se descubre con apoyo en prueba documental alguna.

6. En el apartado cuarto se denuncia la omisión en hechos probados del dato relativo a que los empleados de las entidades bancarias conocían personalmente tanto a Enrique y a su hija, como al acusado, y ello por cuanto hubiera permitido poner sobre aviso a los titulares de las cuentas la constante presentación al cobro de distintos talones.

   La improcedencia del submotivo es patente, pues en este extremo se apoya exclusivamente en declaraciones del acusado y de algunos testigos, pruebas que no son documentales, aunque se hayan documentado.

   Además, no se acredita que, tratándose de cheques al portador, fuera el propio interesado quien las presentara al cobro, o un tercero, pudiendo a su vez hacerlo en una sucursal u otra de los respectivos bancos.

7. En el epígrafe 5º del motivo segundo interesa la integración del factum añadiendo al mismo la falta de comprobación real de las firmas de los cheques emitidos contra ambas entidades bancarias, al faltar el visto o conforme emitido por el empleado de la entidad.

   En el Banco de Andalucía todos los talones tenían esta formalidad, pero no las del Banco de Santander, lo que no significa tanto en uno como en otro caso que no se efectuaran las comprobaciones necesarias, para advertir posibles irregularidades.

   Así lo declararon los testigos, empleados del Banco. Ahora por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. no se pueden contraponer esos testimonios a la prueba testifical de Flora, del acusado y de otros testigos.

   Lo cierto y verdad es que la apariencia de regularidad del talón era un hecho incontestable, lo que enlaza con la última de las quejas de este motivo.

8. En efecto, en último término, se recurre a la prueba pericial caligráfica. En cuanto los peritos comparecieron a juicio y fueron sometidos a contradicción el dictámen pierde el carácter de documento.

   Pero independientemente de ello los peritos concluyeron que la firma estaba bien imitada, que a simple vista no podía detectarse, siendo necesario para apreciarla un estudio de las misma y conocimientos en la materia.

   A todo lo que llevamos expuesto debe añadirse que el Tribunal no prescindió de los elementos probatorios que propiciaron el análisis de todas las cuestiones planteadas, sino que se pronunció, en la fundamentación jurídica, sobre todos y cada uno de tales extremos, sin que ninguno de ellos acreditara la pretendida negligencia de los Bancos. De ahí, que las conclusiones valorativas por no afectar o influir en el fallo no se llevaran al relato histórico de la sentencia.

   Consiguientemente el motivo debe ser rechazado.

Inalterando el factum resta por examinar el motivo primero, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), al entender inaplicado el art. 120-3 C.P., cuando debió serlo.

1. Hemos de partir de los requisitos que esta Sala ha venido señalando para la aplicación de tal precepto sustantivo y que se condensan en los cuatro siguientes:

   1) que se haya cometido un delito o falta.

   2) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, en establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad.

   3) que tal persona o empresa, o alguno de sus dependientes haya cometido alguna "infracción de los reglamentos generales o especiales de policía", debiendo entenderse esta expresión, como violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior.

   4) por último, es necesario que tal infracción de reglamentos esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que de alguna manera tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

2. De los mentados requisitos no existiría problema en admitir tres de ellos, quedando incumplido el nº 3, esto es, la ausencia no sólo de infracción reglamentaria de los directivos o empleados del Banco, sino ni siquiera, incumplimiento de las normas reguladoras de los contratos en que ha sido parte el Banco y también las instituciones bancarias donde se desarrollaron las relaciones ilícitas constitutivas del delito. La falsificación pudo efectuarse fuera de las oficinas, pero el delito falsario sólo tenía como objetivo engañar al Banco para conseguir dinero con el que enriquecerse o lo que es lo mismo, estafar; y para conseguirlo se utilizan en concurso medial las diferentes falsificaciones, cuyo cometido final era salvar el obstáculo que suponía la consecución del dinero ajeno con ánimo de lucro, y ello sí tuvo lugar en el Banco.

3. La parte recurrente acude, en refuerzo de su tesis sobre la necesaria aplicación del art. 120-3 y con vistas a salvar el fundamental requisito del incumplimiento o negligencia en el desarrollo de las diversas relaciones jurídicas en las que intervino el Banco, al apoyo jurídico de dos sentencias de esta Sala relativamente recientes, de 3 de noviembre de 1999 y 12 de abril de 2002.

   Entre los pactos obligacionales que pudieron incumplir las entidades bancarias extraídos de las argumentaciones de estas dos sentencias, aludía el recurrente a los siguientes:

   1. infracción de las normas sobre el pago (art. 1.156 y 1.162 C.C.). En este punto estimamos que el argumento no es correcto porque el pago que realiza el Banco no lo es técnicamente. Lo que hace el Banco es una entrega de dinero, en cumplimiento de una orden del depositario (titular de la cuenta) que obliga a reintegrar una cierta cantidad al depositante (depósito irregular, por referirse al dinero, bien fungible) o a persona en su nombre. El pago, en sentido estricto, como forma de extinción de una obligación, se produce entre el titular de la cuenta y el tercero que recibe el cheque con finalidades solutorias (tenedor legitimo, con facultades de hacer efectivo el reintegro). El pago se opera, pues, entre los dos últimos, aunque sus efectos no los produzca hasta que el talón se realice (art. 1170-2º C.Civil). No cabe recurrir a dichos preceptos en apoyo de su posición impugnativa.

   2. contrato de depósito mercantil, que lo es el bancario en cuenta corriente (art. 307-3, en relación al 306 y 1766 C.Civil). Sin embargo, las obligaciones que impone la ley al depositario, no se han infringido, si acudimos al pronunciamiento sentencial. La entidad bancaria se ha conducido en el cumplimiento del contrato con plena regularidad y acomodada a los preceptos que lo regulan.

   3. contrato de depósito en cuenta corriente, con la claúsula o aceptación de las partes de que los reintegros podían hacerse a través de los talones, documentos en blanco que el propio Banco facilita. En tal sentido, podía resultar de aplicación el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985.

4. La Audiencia Provincial ha analizado el comportamiento de las entidades bancarias y del librador, no hallando incumplimientos legales, contractuales o comportamientos negligentes en los Bancos depositarios.

   Sí lo halla en el librador, detectando una grave culpa en él, tanto personalmente como en su hija, también autorizada a librar talones, y que llevaba el control y contabilidad de la empresa. El art. 25 del C. de Comercio fue infringido abiertamente por el recurrente. El Tribunal de origen describió en la fundamentación jurídica los incumplimientos y negligente actuación de aquél, aludiendo a las pruebas que sustentaban tal conclusión, que basculaban esencialmente sobre el testimonio de la encargada de dirigir y controlar el negocio (Andrea) cotitular con el padre recurrente de las cuentas bancarias.

   De acuerdo con dicho criterio resolutivo, el Tribunal de origen, en aplicación del art. 156 de la Ley cambiaria, estimó que, aun no incurriendo los Bancos en conducta negligente, tampoco pudieron acreditar la culpa del librador perjudicado en los primeros momentos, que cifró en 3 meses. Más halla de tal periodo, la despreocupación y descontrol de los gestores de la empresa, fue la única causa originadora de que el delito se consolidara en el tiempo.

   En dichos tres meses, y en ausencia de prueba, respondería por imperativo legal el librado o entidad bancaria (art. 156 Ley cambiaria), a cuyo efecto el Tribunal sentenciador precisó los talones que fueron cobrados en dichos Bancos en ese lapso temporal.

5. El problema surge a partir de este momento, en el que el órgno jurisdiccional ha hecho un pronunciamiento al que llama prejudicial, lógicamente, no en los términos técnicos de prejudicialidad penal del art. 3 y ss. de la L.E.Cr., sino como anticipo o predeterminación de lo que deba ser la decisión civil posterior, a cuya jurisdicción se remite, por entender que no hallándose comprendido el supuesto en ningún precepto de los que establecen la responsabilidad civil subsidiaria, no procede decidir en el orden jurisdiccional penal acerca de la persona que debía sufrir los perjuicios del delito cometido.

   El Tribunal inferior, desde el punto de vista de la estricta interpretación de la ley, se detiene en este punto y lo hace con suficiente respaldo formal. Téngase presente que las sentencias que se invocan en el recurso como referentes consideraron que, aun mínima, existió una determinada negligencia bancaria al no realizar los empleados una real comprobación de firmas, que hubiera podido detectar la falsedad, o bien, por el gran número de talones librados por persona individual (no empresario), que debió ser llamativa en relación a los que se venían librando en fechas precedentes.

6. Este Sala estima que es posible ensayar una interpretación del art. 120-3 C.P., más flexible, con amparo en la tutela judicial efectiva (alegada como motivo 3º) y que en este momento es cuando podría jugar eficazmente.

   Es indudable que a los Tribuales penales les está encomendado los pronunciamientos civiles sobre aspectos o cuestiones derivados del delito si las partes no las han reservado de forma expresa, lo que les atribuye, a diferencia de la jurisdicción civil, una competencia acumulada (art. 10 L.O.P.J. y 3 y ss. L.E.Cr.). Tanto en el orden sustantivo (art. 109-2 C.P.) como en el procesal (art. 111 y 112 L.E.Cr.) es obligatorio para jueces y tribunales penales pronunciarse sobre la acción civil dimanante de los delitos y las faltas, si el perjudicado no ha hecho expresa reserva de la misma.

   Se ha dicho que la responsabilidad civil dimanante de la penal sólo puede apoyarse en la culpa o negligencia, cuando realmente existen supuestos de responsabilidad no culposos en el Código Penal, incluídos dentro de las más diversas modalidades legales de responsabilidad civil (directa o subsidiaria) por delito, en algunos casos de carácter cuasi-objetiva (v.g. las aseguradoras, participación lucrativa de los efectos del delito, los que actuan por error invencible del art. 14 C.P., los titulares de vehículos prestados, etc.).

   En nuestro caso la responsabilidad por tres meses que declara argumentalmente la sentencia combatida a cargo de las dos entidades bancarias pero que no traslada el fallo, tiene un apoyo estricto en el art. 156 de la Ley cambiaria.

7. Ante tal planteamiento parece que ningún obstáculo procesal concurre, con repercusión constitucional. Conforme al principio de rogación la pretensión fue ejercitada oportunamente y las partes pudieron contradecirla, sin que haya ocasionado a ninguna de ellas indefensión.

   A la hora de incardinar el supuesto en el art. 120-3 C.P., se tropieza con el hecho de la inexistencia de ninguna infracción por parte de los empleados o directivos de las entidades bancarias. Pero no obstante ello, la ley civil, sobre la que los tribunales penales pueden pronunciarse en acciones de esta naturaleza dimanantes de delito, impone una obligación o responsabilidad civil "ope legis" (art. 156 Ley cambiaria). Aunque no podamos por analogía subsumir sustantivamente el supuesto en el precepto que se entiende infringido, art. 120-3º C.P., sí puede servir de referente analógico para justificar un pronunciamiento civil, incluyendo también los casos de responsabilidad civil ope legis, derivada del delito.

   Se dan de los cuatro requisitos, tres de ellos. El cuarto que resulta decisivo para declarar tal responsabilidad se sustituye por una imposición legal, que viene a situar a las entidades bancarias, sin serlo, en una posición de responsables civiles subsidiarias, para caso de que no pueda responder el obligado principal. Tal pago al que debe condenarse a dichas entidades bancarias no excluiría el derecho de repetición frente al autor del delito o responsable directo.

   En consecuencia, por razones constitucionales de tutela judicial efectiva y en atención al principio de economía procesal, partiendo asimismo de que en el proceso existió rogación y contradicción y además pronunciamiento judicial formal del Tribunal de origen, correctamente fundado en derecho, pero sin asumirlo como decisión en la parte dispositiva de la sentencia, procede declarar responsables civiles, caso de insolvencia del autor del delito, al Banco Santander Central Hispano por la cantidad de 3.035,11 euros y al Banco de Andalucía por 8.263,92 euros, con los intereses legales correspondientes y con declaración de oficio de las costas por estimación parcial del motivo primero del recurso, conforme dispone el art. 901 de la L.E.Criminal y devolución del depósito constituído.

   III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular Enrique, por estimación parcial del Motivo 1º, con desestimación de los demás articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, con fecha quince de diciembre de dos mil tres, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso y devolución del depósito constituído.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado Garcia

   José Ramón Soriano Soriano

   Juan Ramon Berdugo Gómez de la Torre

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil cinco.

   En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla con el número 168/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera contra el acusado Javier, mayor de edad, nacido el día 16 de marzo de 1977, hijo de Manuel y de Encarnación, natural y vecino de Sevilla, con domicilio en AVENIDA000, NUM002, bajo derecha, DNI. NUM003, con antecedentes penales, declarado solvente parcial; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente: