STS 161/2013, 20 de Febrero de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:743/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:161/2013
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSEDAD. ESTAFA. ATENUANTE DE CONFESIÓN. Se interpone recurso de casación contra la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito continuado de estafa, en el que se encuentra subsumido el delito de falsedad en documento privado. El recurrente se autoinculpó, aportando los datos precisos para el esclarecimiento de los hechos. La sentencia de instancia ha apreciado la atenuante de confesión como simple, denegando la consiguiente rebaja de pena solicitada por el acusado. Y tiene razón la Audiencia. Quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. Sin embargo, hemos rechazado el carácter muy cualificado de la atenuación en aquellas ocasiones en las que la comparecencia ante las autoridades confesando el hecho es posterior al acto formal de denuncia formulada por los perjudicados. No se hace lugar a los recursos de casación de tres de los acusados. Se estima el del cuarto acusado dado que su intervención se produce en la fase de agotamiento del delito, la estafa ya estaba consumada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón ; Alejandro ; Cesar y Fermín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda) de fecha 28 de marzo de 2011 en causa seguida contra Jose Ramón ; Fermín ; Alejandro ; Cesar ; Marí Luz ; Carlos Miguel y Torcuato , por delito de estafa y falsedad documental, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los procuradores D. José Lledó Moreno; D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y D. Francisco Javier Calvo Ruiz. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 3 de Almería, incoó diligencias previas 8332/2008, procedimiento abreviado 35/2009, contra Jose Ramón ; Fermín ; Alejandro ; Cesar ; Marí Luz ; Carlos Miguel y Torcuato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda rollo de Sala nº 3/2010 que, con fecha 28 de marzo de 2011, dictó sentencia nº 90/2011 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: el acusado Jose Ramón , mayor de edad, y sin antecedentes penales, decidió en el año 2.004 intervenir en el mercado de subastas judiciales de bienes inmuebles embargadas y, aprovechando sus conocimientos, con objeto de obtener importantes beneficios económicos, comenzó a captar a personas de su entorno, ofertándoles la posibilidad de adquirir bienes inmobiliarios supuestamente embargadas y sometidas a un proceso de subasta judicial por un precio muy inferior al de mercado, garantizando la adquisición final de esos inmuebles debido a las supuestas influencias que el acusado decía tener con un pariente en un juzgado de la capital, del que era Secretario Judicial, quien por un determinado precio llevaría a cabo una cesión de remate a las subastas celebradas en tal órgano Judicial. Igualmente les decía que el indicado pariente también estaba por la labor de dar facilidades, en tanto que intervenía directamente en los procedimientos judiciales de subasta. Haciendo a los perjudicados esas manifestaciones, con objeto de despertar en ellos el interés por la adquisición de tales inmuebles, les exigía, con carácter inicial a la entrega prometida, determinadas cantidades de dinero en concepto de reserva en las cesiones de remate del procedimiento judicial correspondiente y con la promesa de que, una vez que se procediera a la subasta pública y adjudicación de los inmuebles, se les otorgarían las correspondientes escrituras públicas a un precio muy por debajo del de mercado.

El acusado se personaba de manera habitual en los juzgados, de cuyos tablones de anuncios obtenía la necesaria información en relación a los bienes que en proceso de ejecución eran objeto de subastas, solicitando en los Registros de la Propiedad la expedición de notas simples y certificados de cargas y gravámenes, referidas a tales bienes, las que enseñaba a los posibles interesados, con objeto de ganarse su confianza, como también les mostraba los inmuebles desde el exterior, alegando que al estar embargados judicialmente permanecían ocupados y no se podían mostrar. Una vez que los interesados en dichas adquisiciones habían mostrado su interés, les exigía la entrega periódica de diversas cantidades de dinero para, según les manifestaba, ir haciendo frente a los gastos que se mostraban necesarios para hacer frente a tasas, impuestos o escritos que se debían formular en el juzgado, pagos diversos a la Junta de Andalucía, etc. que los perjudicados le entregaban confiando en la pronta adjudicación de los inmuebles reservados.

Asimismo, para hacer más creíble el proceso de adjudicación, el acusado entregaba a los futuros adquirentes, de quienes ya había recibido las cantidades acordadas, documentos que adoptaban forma de resoluciones judiciales, tales como Autos Judiciales de adjudicación, que presentaba a algunos de los perjudicados, con la finalidad de aparentar que todo iba correctamente según lo acordado y suscribía el propio acusado Jose Ramón . Tales documentos eran confeccionados por el también acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien si en un primer momento fue víctima de tal actuación de Jose Ramón , posteriormente se unió al mismo con la finalidad de obtener ventaja económica.

Siendo así, que una vez emprendida y gestada por el acusado Jose Ramón la defraudación en la manera anteriormente expuesta, ese año conoció y entabló relación con el también acusado Fermín , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, al que ofreció la compra de tales inmuebles y quien una vez conoció el plan urdido por Jose Ramón , interesado en las ganancias que prometía, acordó entrar en el mismo. Su participación se concretaba, ya con conocimiento de los hechos, a la captación de posibles compradores, sirviendo de enlace entre estos y el acusado Jose Ramón . Jose Ramón y Fermín convinieron en crear una sociedad, en la que irían al 50%, en la que se iría invirtiendo el dinero entregado por aquellos compradores interesados en las subastas, encargándose Fermín de llevar a cabo la gestión, percibiendo un porcentaje concertado del 20% y 6.000 € a la semana durante 4 años.

Los acusados Fermín y su esposa, Marí Luz , mayor de edad y sin antecedentes penales, también acusada, junto con sus hijos, Carlos Miguel y Dionisio , todos mayores de edad, sin antecedentes penales, también acusados, el día cuatro de marzo de 1.999 constituyeron la mercantil "VADMICO-99, Sociedad Limitada" con una aportación al capital social de 3.000 euros, figurando como administradores de la misma Inocencio y su esposa, así como socios sus citados hijos.

La sociedad Vadmico 99, S.L. adquirió la finca que se describe en la escritura otorgada el día 20 de diciembre de 2.001, por compra a los Sres. Marí Luz y Sra. Tarsila . El acusado Fermín como administrador de Vadmico 99 S.L. vendió la expresada finca en escritura pública otorgada el día 22 de septiembre de 2.003, ante el Notario de Roquetas de Mar, Almería al nº 1.235 de su protocolo, siendo el precio total de la venta 769.923,98 euros, de los que 384.961,99 € corresponden al pagado por la mercantil INSABINAL, S.L. y por igual cantidad de 384.961,99. €, a NOVAN, S-L- €, f 1.098,. De dicho precio aparecen ingresada en las diversas cuentas de Vadmico 99, S.L. la cantidad total de 258.475 euros.

No ha quedado acreditado que las adquisiciones efectuadas por el acusado Fermín , en su condición de administrador de Vadmico 99, S.L., tanto en la compra de fincas, como de caballos y obras llevadas a cabo en Alcolea, fueran satisfechas con dinero distinto del recibido por tal compraventa, ni que procediera de las cantidades entregadas por las personas a las que se les efectuaron aquellas promesas de adjudicación por cesiones de bienes procedentes de subastas judiciales.

Igualmente tampoco ha quedado acreditado que los acusados, Marí Luz , en su condición de administradora y de Torcuato y Carlos Miguel , en su condición de socios de Vadmico 99, S.L., fueran partícipes de los hechos enjuiciados, ni de que tuvieran conocimiento de la procedencia del dinero ilícitamente obtenido, ni de su destino.

Dado el cariz que estaba tomando la situación, ante la impaciencia y exigencias de los perjudicados, en un determinado momento el acusado Alejandro , ya de común y previa solicitud del acusado Jose Ramón , con claro conocimiento de que no correspondían con la realidad confeccionó, dados sus conocimientos informáticos, una serie de documentos que simulaban resoluciones y Autos Judiciales de adjudicación de inmuebles, que fueron entregados a los futuros adquirentes y perjudicados, entre los que se encuentran Jose Ramón , Pedro Miguel , Esteban y Sonsoles .

Asimismo y para generar una mayor credibilidad en la operación urdida por el acusado Jose Ramón , los acusados Alejandro y Cesar a instancias del anterior, con posterioridad a las entregas de dinero que hicieron inicialmente los perjudicados, efectuaron llamadas telefónicas a aquellos que mostraban preocupación por el tiempo transcurrido sin recibir los bienes por tales cesiones, entre otras a los Sres. Pedro Miguel , Evelio , Esteban , a los que les manifestaron que se tranquilizasen, que todo iba bien, haciéndose pasar por Juez y Secretario, con la finalidad de calmar el estado de nerviosismo que empezaban a poner de manifiesto los adquirentes al no ver consumadas sus expectativas, como así sucedió.

De este modo y con claro ánimo defraudatorio, los acusados obtuvieron las siguientes cantidades de los directamente perjudicados que a continuación se reseñan:

Amadeo hizo entrega al acusado Jose Ramón de un total de 276.460 € por la presunta adjudicación de tres inmuebles. F.540

Jose Ramón de 70.000 €, conjuntamente con su cuñado Cesar la cantidad total de 354.000 Euros por la sociedad conjunta de las parte, además de 21.000 € que entregó Cesar . F. 510 y ss.

Pedro Miguel entregó durante 3 años la cantidad de 2.700.000 € tanto al acusado Jose Ramón , como al acusado Alejandro . Su hijo Evelio , también entregó la cantidad de 50.000 € en el mismo concepto de reserva y gastos de adjudicación de inmuebles, igual que el resto de los perjudicados. F.536, aportando copia de los pagarés entregados. F. 1.005 a 1.012.

A su vez Ismael , junto con Porfirio , a través de contratos de compraventa de una serie de inmuebles, a que se refieren los contratos privados de compraventa a que se refieren los aportados a los folios 1.058 a 1.063, como socios de la mercantil Alcocon, S.L., hicieron entrega de 35.000 € y de 31.000 euros, lo que supone la cantidad total de 66.000 euros. F 538

Por su parte Esteban y Sonsoles como titulares de la inmobiliaria Grupo Inmobiliario Albenamar S.L. sita en la localidad de Roquetas de Mar (Almería) concertaron el 16 de Abril de 2.005 un contrato de exclusividad para proceder a la venta de fincas obtenidas por los dos acusados mediante adjudicaciones en procedimientos judiciales, siendo así que con motivo de esta relación los acusados ofertaron con la misma estrategia ya urdida la adquisición de un chalet sito en Calle Magnolia de Aguadulce que estaba en proceso de subasta judicial a Sonsoles quien entregó la cantidad de 40.000 € y posteriormente efectuaron Sonsoles y Esteban diversos pagos a Jose Ramón por importe de 270.000 Euros, en concepto de gastos de reserva en la cesión de remate del proceso judicial.--- F.543 -documentos f 546 a 591 Y 821 A 876

Asimismo Benedicto entregó por la presunta adjudicación de dos de los chalets en proceso de subasta 165.800 € al acusado Jose Ramón .

Por su parte, Gaspar hizo entrega a Jose Ramón de 36.000 y de 41.000 €, total 78.000 euros, por la reserva en proceso judicial de dos viviendas en Nueva Almería.

A su vez Oscar reclama por los mismos conceptos la cantidad de 160.428 € entregada al acusado Jose Ramón . F. 596.

Finalmente y del mismo modo Juan Francisco y Cornelio efectuaron cada uno la entrega al acusado Jose Ramón de 8.000 € en concepto de reserva de adjudicación de terrenos en el supuesto procedimiento de subasta judicial.

Todos los perjudicados efectuaron la entrega de las mencionadas cantidades de dinero al acusado Jose Ramón , excepto Pedro Miguel quien también realizó numerosas entregas al acusado Alejandro confiados en la pronta adjudicación y adquisición de los inmuebles ofertados que nunca llegaron al producirse y dada la solvencia y confianza generada por los acusados" (sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda) dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Fermín , Marí Luz , Carlos Miguel y Plácido , del delito de blanqueo de capitales por el que vienen acusados, declarando de oficio 4/14avas partes de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ramón , y a Alejandro de un delito de falsedad en documento oficial, por el que venían acusados, declarando de oficio 2/14avas partes de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Alejandro y a Cesar , del delito de usurpación de funciones públicas, por el que venían acusados, con declaración de oficio de 2/14avas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de los delitos que luego se dirán, a:

A Jose Ramón , por un delito continuado de estafa, en el que se encuentra subsumido el de falsedad en documento privado, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de colaboración, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la pena de multa de nueve meses, con una cuota día de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago si procediere.

A Fermín por un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias que alteren o modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la pena de multa de nueve meses, con una cuota día de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago si procediere.

A Alejandro por un delito continuado de estafa, en el que se encuentra subsumido el de falsedad en documento privado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a pena la de multa de siete meses, con una cuota día de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago si procediere.

A Cesar , por un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la pena de multa de siete meses, con una cuota día de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago si procediere.

Les será de abono a los condenados, para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Los condenados harán frente al pago de las costas procesales en la siguientes forma Jose Ramón 2/14 partes, Fermín , 1/14 partes, Alejandro , 2/14 partes y Cesar 1/14 partes del total.

Los condenados indemnizarán a los perjudicados, de manera conjunta y solidaria, en las siguientes cantidades:

A Amadeo en la cantidad de 276.460 €.

A Pedro Miguel en la cantidad de 2.700.000 €.

A Evelio en la cantidad de 50.000 €.

A Porfirio y su socio Ismael , Sociedad Alcocon, S.L. en la cantidad de 66.000 €.,

A Esteban y a Sonsoles en la cantidad de 270.000 euros.

A Benedicto en la cantidad de 165.800 €.

A Gaspar en la cantidad de 78.676,85 €.

A Oscar en la cantidad de 160.428 €.

A Juan Francisco en la cantidad de 8.000 €.

A Cornelio en la cantidad de 8.000 €.

Cantidades que se verán incrementadas en los intereses legales al pago de las mismas.

No procederá dar lugar a la cantidad reclamada por D. Conrado .

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado Jose Ramón , terminada con arreglo a Derecho.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de Solvencia Parcial consultado por el Instructor" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Jose Ramón , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.4 del CP , como atenuante muy cualificada. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250.6 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 395 del CP e inaplicación indebida del art. 396 del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 250.1.6 del CP .

    Quinto.- La representación legal de los recurrentes Alejandro y Cesar , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 248.1 del CP .

    Sexto.- La representación legal del recurrente Fermín , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  3. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la igualdad ( arts. 24.2 y 14 de la CE ). II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 74.1 , 248.1 , 249 y 250.1.6 del CP . III.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. IV.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; por existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados; por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; y, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación o defensa.

    Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de julio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres recursos y por impugnados todos sus motivos.

    Octavo.- Por providencia de fecha 31 de enero de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de febrero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , recaída en el procedimiento tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Almería (DP 8332/2008 ) por delitos de falsedad y estafa. En ella resultaron condenados Jose Ramón , como autor responsable de un delito continuado de estafa, en el que se encuentra subsumido el delito de falsedad en documento privado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.4 del CP , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la pena de multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12 euros; Fermín , declarado autor responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros; Alejandro , también por el mismo delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 12 euros; Cesar fue condenado por el mismo delito y a la misma pena que el anterior.

Los cuatro condenados promueven recurso de casación.

RECURSO DE Jose Ramón

2 .- El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, inaplicación indebida del art. 21.4 del CP , circunstancia atenuante de confesión, que debió haber sido aplicada como atenuante muy cualificada.

Razona la defensa que el recurrente se autoinculpó, aportando los datos precisos para el esclarecimiento de los hechos. Si no hubiera sido por él -se alega- ninguno de los perjudicados habría denunciado los hechos, ante el temor de haber incurrido en un delito de cohecho, toda vez que todos ellos pensaban que buena parte de las ventajas tenían su origen en las supuestas influencias con un secretario judicial.

El motivo no es viable.

La sentencia de instancia ha apreciado la atenuante de confesión como simple, denegando la consiguiente rebaja de pena solicitada por Jose Ramón . Y tiene razón la Audiencia.

Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. La STS 199/2010, 10 de marzo , por ejemplo, contempló el supuesto del acusado que no se limitó a una indicación puramente nominal de la persona que iba a resultar destinataria del estupefaciente que él transportaba, sino que desempeñó un papel activo, aceptando el traslado a distintos lugares de contacto y hasta un intercambio de ropas con un agente de policía, con el fin de lograr la detención de otros implicados, cosa que efectivamente sucedió. También hemos apreciado el carácter cualificado de la atenuación analógica de colaboración con la administración de justicia, entre otras, en la STS 942/2009, 23 de septiembre . Sin embargo, hemos rechazado el carácter muy cualificado de la atenuación en aquellas ocasiones en las que la comparecencia ante las autoridades confesando el hecho es posterior al acto formal de denuncia formulada por los perjudicados (cfr. STS 112/2008, 6 de febrero ).

Y esto fue lo que sucedió precisamente en el supuesto de hecho que nos ocupa. Como recuerda el Fiscal en su informe de impugnación y ha comprobado esta Sala al amparo del art. 899 de la LECrim , el atestado inicial -no ya las investigaciones, que en el mismo atestado se indica que eran anteriores- se incoó el día antes a la comparecencia de Jose Ramón . De hecho, las declaraciones de los perjudicados y de los que posteriormente resultaron coacusados se produjeron el día 4 de diciembre de 2008, mientras que la presentación en las dependencias policiales del hoy recurrente, acompañado de su abogado, se produjo el día 5 de diciembre del mismo año.

En consecuencia, siendo cierto que Jose Ramón reconoció los hechos con posterioridad al inicio formal de las investigaciones, podía resultar hasta cuestionable la apreciación del art. 21.4 del CP , en lugar de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 del CP . Pero lo que resulta fuera de dudas es que el carácter muy cualificado de la atenuante ni aparece descrito en el factum ni tiene apoyo en la secuencia cronológica de los hechos.

Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos denuncia, con cita del art. 849.1 de la LECrim , aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250.6 del CP .

Argumenta la defensa del recurrente que no puede afirmarse la existencia del delito de estafa por ausencia de un verdadero perjuicio económico, toda vez que era un hecho evidente aceptado por todos que el negocio era posible por la influencia de un primo que ejercía sus funciones como secretario judicial. Se trataría así de un negocio jurídico con causa ilícita, opuesto a la ley y la moral ( art. 1275 del Código Civil ). De ahí que el ordenamiento jurídico sólo deba proteger el patrimonio lícito, no situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, tal y como ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala.

No tiene razón el acusado.

La sentencia citada por el recurrente - STS 655/1997, 13 de mayo - sostuvo la ausencia de un verdadero perjuicio patrimonial con el razonamiento de que este concepto no puede ser entendido de una manera puramente económica, como lo hace la concepción económica del patrimonio. El patrimonio protegido por el delito de estafa -decíamos entonces- es de naturaleza económico-jurídica y personal. De acuerdo con esta noción se debe partir del carácter patrimonial de los bienes objeto de protección, pero la misma sólo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Código Civil , o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir. En este sentido, el titular de un patrimonio que « compra influencias » de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido.

Sin embargo, esa resolución citada por el recurrente no es la única que aborda un problema que, obligado es reconocerlo, admite diversos enfoques. En efecto, la STS 132/2007, 16 de febrero , razonó en los siguientes términos: " la cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar perdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal. (...) Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima-delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o «filo-misho», billete de lotería premiado o tocomocho», timo del pañuelo o «paquero», y la entrega de dinero para el trafico con supuestas influencias ante funcionario Público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos), en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a perdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS 655/97 de 13.5 , que en un caso en que el recurrente afirmó como verdadero que «tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas» de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que «la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir», concluyendo en este sentido que «el titular de un patrimonio que «compra influencias» de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido».

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral». [...] En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un medico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultando que, tras el oportuno examen tocológico, el médico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS 16.7.92 , caso de billete lotería premiado o «tocomocho», STS 7.6.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.4 CP/1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho ".

Esta Sala parte de la base de que todo ataque al patrimonio ajeno, obtenido mediante un engaño idóneo para producir error y generar un desplazamiento patrimonial, ha de ser castigado por el derecho penal. Una acción de esa naturaleza es perfectamente subsumible en el concepto de estafa proclamado por el art. 248 del CP , por más que el engaño esté íntimamente ligado a una acción ilícita prometida por el autor y aceptada por la víctima. No es obstáculo a esta afirmación el hecho de que el Código Civil considere que "... los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral". La falta de acción para reclamar el cumplimiento de una prestación en el orden civil no tiene por qué conllevar como efecto obligado la impunidad, en el ámbito penal, de un ataque al patrimonio que se ha valido de una estrategia basada en influencias con un funcionario público que quebrantaría su deber de probidad a favor del perjudicado. Cuestión distinta es que en supuestos de esa naturaleza, quien resulta perjudicado por desprenderse de una cantidad de dinero para el logro de un beneficio ligado a una actividad ilícita, pueda obtener, por la vía de la acción civil generada por el hecho ilícito, la devolución de lo entregado. Y es que en el proceso penal, el ejercicio de la acción civil derivada del delito no puede permitir la devolución al perjudicado de lo que constituye un verdadero efecto o instrumento del delito ( arts. 1089 y 1092 Código Civil ). Quien engaña a otro obteniendo una importante cantidad de dinero para invertir en una partida de droga que nunca se pensaba comprar, comete un delito de estafa. Y esa acción engañosa, generadora de un resultado perjudicial para el patrimonio de la víctima, ha de ser sancionada en el proceso penal. Cuestión distinta es que quien ofrece esa cantidad de dinero sea también responsable de una proposición para la comisión de un delito contra la salud pública ( arts. 17.2 CP y 373 CP ), viéndose desprovisto de acción civil para recuperar aquello que, por su condición de efecto o instrumento del delito, ha de ser objeto de decomiso y, por tanto, no es susceptible de devolución.

El supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención presenta una particularidad que condiciona y singulariza el análisis del juicio de tipicidad, a saber, la ausencia de toda acción corruptora de funcionarios públicos. El factum no refleja mención alguna referida a la existencia real de un secretario judicial que, mediante actos propios del ejercicio de su función, fuera a compensar, con la adjudicación de bienes inmuebles enajenados en subasta pública, las retribuciones en metálico que recibía,. El juicio histórico da cuenta de la existencia de un ardid que consistía en "... captar a personas de su entorno, ofreciéndoles la posibilidad de adquirir bienes inmobiliarios supuestamente embargados y sometidos a un proceso de subasta judicial por un precio muy inferior al mercado, garantizando la adquisición final de esos inmuebles debido a las supuestas influencias que el acusado decía tener con un pariente en un juzgado de la capital, del que era Secretario Judicial, quien por un determinado precio llevaría a cabo una cesión de remate en las subastas celebradas en tal órgano judicial. Igualmente les decía que el indicado pariente también estaba por la labor de dar facilidades, en tanto que intervenía directamente en los procedimientos judiciales de subasta". Las influencias son " supuestas", sin que el factum describa la identidad de ese funcionario público que, a cambio de dinero, estaría dispuesto a ceder el remate. La entrega del dinero ofrecido por cada una de las víctimas, más allá de una motivación ventajista, no podía siquiera poner en peligro el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública, pues no existía un funcionario público susceptible de ser corrompido con las dádivas ofrecidas por el ahora recurrente. Estamos en presencia de una artimaña que incluía unas inexistentes influencias que, en la redacción previgente del art. 529.6 del CP de 1973 , eran objeto de tratamiento agravado, incrementando la pena cuando la defraudación se hubiera producido "... traficando con supuestas influencias o con pretexto de remuneraciones a funcionarios públicos".

Por consiguiente, habiendo quedado acreditado el engaño y siendo éste determinante de la entrega de unas cantidades que el recurrente hizo suyas, se dan los elementos del delito previsto en el art. 248 del CP , obligando a la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim .

  1. - El tercer motivo, con la misma cobertura, sostiene aplicación indebida de los arts. 395 y 396 del CP . Se razona que los documentos fueron falsificados cuando ya se había consumado la estafa y no tenían otro objeto que tranquilizar a los perjudicados que ya habían abonado determinadas cantidades. De ahí que, en su caso, resultaría aplicable el art. 396, no el art. 395 del CP .

    El motivo no es viable.

    El criterio de la Audiencia Provincial ha de ser compartido. En efecto, la alteración falsaria de un documento privado está absorbida en el delito de estafa conforme al entendimiento mayoritario de la jurisprudencia de esta Sala. La falsificación de documento privado sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría parte del engaño no podría ser sancionada junto a éste, so pena de castigar dos veces la misma infracción. Por tanto, se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa ( SSTS 992/2003, 3 de julio ; 760/2003, 23 de mayo y 975/2002, 24 de mayo , entre otras). Y es que, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. En engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia ( STS 746/2002, 19 de abril ).

    En el presente caso, esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores. De ahí que, desde una u otra perspectiva, el criterio del Tribunal a quo ha de considerarse acertado.

    La discrepancia del recurrente, sobre la supuesta aplicación del art. 396, en lugar del art. 395 del CP , carece de relevancia. Como apunta el Fiscal, la diferencia entre el art. 396 -uso de documentos privados falsos- y el 395 -falsificación de documentos privados- radica en que el autor de la acción, en el segundo caso, es el falsificador, mientras que en el primero no lo es, ya que la falsificación absorbe al uso. Sin embargo, en este caso el recurrente ha sido considerado autor mediato de la falsificación, por lo que el hecho estaría correctamente subsumido en el art. 395. Al margen de ello, estando absorbida la falsedad por la estafa y castigado el delito de estafa como más grave, no tiene consecuencias penales que la falsedad sea del art. 396 y no del 395, pues ni en uno ni en otro caso se castiga. Incluso admitiendo que la subsunción en uno u otro precepto, a la vista de la diferencia de pena, pudiera tener una influencia en el proceso de individualización de la pena, lo cierto es que el órgano de instancia ha fijado una pena proporcionada a la gravedad de los hechos y en la mitad inferior del arco punitivo susceptible de ponderación.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    5 .- El último motivo atribuye un error de derecho a la sentencia de instancia, al estimar la defensa que no concurre el supuesto agravado del art. 250.1.6 del CP , ya que Jose Ramón no llegó a conocer a ninguno de los perjudicados. Todos ellos les fueron presentados por el coacusado Fermín . No se da, por tanto, el fundamento de la agravación.

    No tiene razón el acusado.

    Nada tiene que ver el tipo agravado aplicado por la Audiencia -que el delito revista especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado- con la existencia de una relación personal con la víctima. Es más que posible que la discordancia entre la numeración vigente en la fecha de comisión de los hechos -que ha sido aplicada en la instancia- y la que actualmente estructura el art. 250 del CP , esté en origen de la equivocación. El examen de las cantidades defraudadas y el razonamiento acogido en el FJ 1º, apartado A) permiten ahora la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    RECURSOS DE Alejandro y Cesar

  2. - El primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    A juicio de la defensa, no han existido verdaderas pruebas susceptibles de respaldar la autoría de ambos acusados. No consta un previo concierto con los verdaderos ideólogos de la defraudación - Jose Ramón y Fermín -, ni que participaran en la ejecución del hecho. Además, no obtuvieron beneficio económico alguno.

    El motivo no es viable.

    El examen de la queja requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F. 3. Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (F. 2).

    En cuanto a los límites del control casacional que nos incumbe, constituye también doctrina consolidada que no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (cfr. STC 68/2010, 18 de octubre ).

    El juicio histórico, tal y como ha sido descrito, es el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, conforme a las exigencias impuestas por los principios de contradicción e inmediación, así como el derecho a la defensa. La intervención de Alejandro y Cesar (FJ 2º de la sentencia de instancia) surgió uniéndose a los otros acusados para beneficiarse de las ganancias que pudieran obtener. Esa afirmación la respalda la Audiencia a partir de la declaración testifical de las víctimas, que "... ha sido unánime en cuanto a la descripción del modo de operar de los acusados y cómo les hicieron incurrir en el engaño". También ponderó el Tribunal a quo el testimonio de los encausados y la amplia documental aportada por las partes, mediante la que quedaron acreditados la maniobra engañosa y los pagos efectuados por las víctimas. De hecho, la versión prestada en juicio de aquellos que sufrieron el menoscabo en su patrimonio, llevó a la Audiencia a concluir en el último de los párrafos del juicio histórico, que "... todos los perjudicados efectuaron la entrega de las mencionadas cantidades de dinero al acusado Jose Ramón , excepto Pedro Miguel , quien también realizó numerosas entregas al acusado Alejandro , confiados en la pronta adjudicación y adquisición de los inmuebles ofertados que nunca llegaron a producirse y dada la solvencia y confianza generada por los acusados".

    No ha existido, por tanto, el vacío probatorio que se denuncia. Cuestión distinta es, a la vista del juicio histórico proclamado en la instancia, el examen de la corrección del juicio de subsunción, que es objeto de análisis en el motivo siguiente.

    7 .- El segundo motivo, también con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 248.1 del CP .

    Considera el Letrado de la defensa que los hechos probados, tal y como han sido proclamados, no permiten subsumir la conducta de los acusados en el delito de estafa. Su lectura pone de manifiesto que su intervención fue posterior a la entrega del dinero por parte de los afectados.

    El adecuado examen del motivo exige diferenciar el bloque argumental ofrecido por cada uno de los recurrentes.

    1. Respecto del acusado Alejandro no es cierto que su intervención se produjera después del desplazamiento patrimonial realizado por las personas que resultaron defraudadas. El juicio histórico, como ya hemos señalado supra, apunta que alguno de los perjudicados, concretamente Pedro Miguel , realizó parte de las entregas al propio Alejandro , confiado "... en la pronta adjudicación y adquisición de los inmuebles ofertados que nunca llegaron a producirse y dada la solvencia y confianza generada por los acusados". Su intervención, por tanto, no se limitó a confeccionar documentos judiciales o efectuar llamadas telefónicas que, una vez entregado el dinero por las confiadas víctimas, prolongaran la creencia en la realidad de las subastas. La recepción por Alejandro de algunos de los pagos es bien expresiva de una actuación concertada y antecedente que se integra de lleno en la estructura típica del delito de estafa descrito por el art. 248 del CP .

    2. Otro enfoque merece la significación jurídica del relato de hechos probados que afecta al otro recurrente, Cesar . En él se dice que "... asimismo y para generar una mayor credibilidad en la operación urdida por el acusado Jose Ramón , los acusados Alejandro y Cesar a instancias del anterior, con posterioridad a las entregas de dinero que hicieron inicialmente los perjudicados, efectuaron llamadas telefónicas a aquellos que mostraban preocupación por el tiempo transcurrido sin recibir los bienes por tales cesiones, entre otros a los Sres. Pedro Miguel , Evelio , a los que manifestaron que se tranquilizasen, que todo iba bien, haciéndose pasar por el Juez y Secretario, con la finalidad de calmar el estado de nerviosismo que empezaban a poner de manifiesto los adquirentes al no ver consumadas sus expectativas, como así sucedió".

    Como puede apreciarse, la intervención de Cesar se produce en la fase de agotamiento del delito. La estafa ya se ha consumado. La estrategia urdida por Jose Ramón ha obtenido sus frutos. Los confiados inversores han sido engañados, han sufrido un error en la realidad de la operación y se han desprendido voluntariamente -con una voluntad viciada por el engaño- de importantes cantidades de dinero. Lo que resta ahora es una nueva simulación que sólo busca, no nuevas entregas dinerarias, sino aplazar la inquietud de las víctimas por la falta de frutos a su inversión. No cabe duda de que Cesar despliega un comportamiento falaz. Engaña a sus interlocutores. Pero este engaño no está causal y funcionalmente orientado a provocar un desplazamiento patrimonial. Éste ya se ha producido con anterioridad. El delito de estafa ya se ha consumado.

    Hemos dicho que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ).

    Es posible que su conducta pudiera haber sido subsumida, en su caso, en el delito de encubrimiento previsto en el art. 456.1 del CP . Sin embargo, exigencias derivadas del principio acusatorio y de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, impiden ahora a esta Sala alterar el título de imputación por el que se ha formulado condena.

    Acaso convenga reiterar que lo expuesto no afecta al otro recurrente, Alejandro . Es cierto que parte de su intervención, concretada en la elaboración de documentos judiciales falsos, se produjo cuando ya había sido entregado el dinero. Pero hubo algo más. Como hemos señalado con anterioridad, aquél tuvo una intervención antecedente y destacada en la puesta en escena de la que se derivó el cobro de las cantidades defraudadas. De hecho, cobró buena parte del dinero entregado por alguno de los inversores. Ello impide reducir su colaboración a una actuación subsiguiente, cuando el delito ya había sido cometido.

    Procede la estimación parcial del motivo, con la consecuente absolución del acusado Cesar .

    RECURSO DE Fermín

  3. - El primer motivo denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio de igualdad ( arts. 5.4 LOPJ , 852 LECrim y 14 y 24.2 CE ).

    El recurrente ha sido condenado -se alega- sin prueba de los elementos configuradores del delito de estafa. Ninguno de los testigos manifestó haber entregado cantidad alguna a Fermín , ni se ha acreditado incremento patrimonial alguno o su contribución al engaño. Se ha dictado condena por un delito del art. 248 del CP sin que exista prueba de signo incriminatorio. También se habría vulnerado el principio de igualdad a la vista de su condena, que no ha tenido en cuenta su menor grado de participación, habiendo sido incluso condenado a una pena más grave.

    El motivo no puede prosperar.

    1. La Audiencia Provincial ha proclamado el juicio histórico con el apoyo de la declaración de Jose Ramón quien, desde el primer momento, describió la mecánica comisiva y el relevante papel desplegado por el ahora recurrente. Éste se asoció con el fin de obtener unos beneficios susceptibles de ser repartidos. En el FJ 2º de la sentencia recurrida el Tribunal a quo se remite a la prueba testifical prestada por las víctimas, que fue "... unánime en cuanto a la descripción del modo de operar de los acusados y de cómo les hicieron incurrir en el engaño. Jose Ramón haciéndose pasar por práctico en las subastas judiciales, en la forma expuesta. Fermín presentándose al anterior a quienes serían sus víctimas". Sobre su participación en el delito por el que se ha formulado condena es bien expresivo el fragmento del hecho probado en el que se señala que el ahora recurrente y Jose Ramón "... convinieron en crear una sociedad en la que irían al 50%, en la que se iría invirtiendo el dinero entregado por aquellos compradores interesados en las subastas, encargándose Fermín de llevar a cabo la gestión, percibiendo un porcentaje concertado del 20% y 6.000 euros a la semana durante 4 años".

      En definitiva, no ha existido el vacío probatorio al que se refiere el recurrente. Fermín fue el verdadero enlace entre los futuros adquirentes y Jose Ramón . Su intervención fue decisiva para generar la confianza que hizo a las víctimas desprenderse de importantes cantidades de dinero. Así lo declararon los testigos en el plenario y así lo reconoció el principal imputado, ofreciendo un cuadro probatorio de la suficiente entidad como para desplazar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado.

    2. Tampoco ha resultado menoscabado el principio de igualdad. La STS 1279/2004, 28 de octubre , con cita de la STS 1337/1995, 21 de diciembre , recordó que el principio de igualdad de todos ante la Ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º CE ), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España ( art. 10.2 CE ).

      Dicho lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que la igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

      Conforme a esta doctrina general, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio ; 527/2009, 22 de mayo y 598/2008, 3 de octubre ).

      El Tribunal a quo ha individualizado con claridad las razones que justifican la imposición de la pena: "... fue el que se asoció a Jose Ramón , recibiendo el dinero que le entregaba procedente de la estafa, sin que se conozca su destino, pudiendo estimarse de igual intensidad que el anterior su participación en el perjuicio, de la manera ya expuesta en el delito continuado de estafa" (FJ 4º).

      No existiendo quebranto del principio de igualdad, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      9 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de los arts. 74.1 , 248.1 , 249 y 250.1.6 del CP .

      Alega el recurrente que no existe constancia documental de haber recibido ninguna cantidad de dinero, falta el ánimo de lucro como elemento esencial del delito de estafa. Además, no existe engaño bastante. Los perjudicados podían haber acudido al Registro de la propiedad para comprobar si esos embargos y apremios existían en realidad. Su ambición les cegó. Por otra parte, la ausencia de ánimo de lucro sería evidente, pues la propia sentencia de instancia, al absolver del delito de blanqueo de capitales, no ha dado por probado que se haya invertido en la sociedad Vadmico 99 S.L, de la que el acusado era administrador, cantidad alguna procedente de la estafa.

      No tiene razón el recurrente.

      De entrada, conviene recordar que el razonamiento que autoriza la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim ha de construirse a partir de lo declarado por el Tribunal a quo en el relato de hechos probados. De lo que se trata es de acreditar una errónea subsunción de los hechos probados en el tipo penal finalmente aplicado. Aquel precepto no permite ofrecer a la consideración de esta Sala un razonamiento alternativo acerca de lo que, a la vista de las pruebas practicadas, debería haber dicho el factum. Cuando así se razona se incurre en las causas de inadmisión previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 del CP , ahora de desestimación.

      Y éste es el error del que adolece el desarrollo del motivo.

      En efecto, el juicio histórico encierra todos y cada uno de los elementos que integran el delito de estafa. Fermín se concertó con Jose Ramón para ofrecer la adquisición ventajosa de una serie de inmuebles que estarían en proceso de apremio ante los tribunales de justicia. Aquél se encargó de presentar al coacusado posibles inversores que, confiando en la credibilidad que ambos ofrecían, entregaron importantes cantidades de dinero que iban a ser repartidas entre Jose Ramón y Fermín , señalando el factum el porcentaje de cada uno de ellos. No es fácil argumentar la ausencia de lucro cuando el juicio histórico afirma que Fermín iba a recibir "... un porcentaje concertado del 20% y 6.000 euros a la semana durante 4 años".

      Tampoco puede neutralizarse la concurrencia del engaño como elemento del delito a partir de la afirmación de que los perjudicados, por su posición social, podían haber acudido al Registro para comprobar la exactitud de los embargos. Y es que se olvida que la existencia del Registro de la propiedad, como la de los demás registros públicos, está concebida como instrumento de protección de la fe pública, de la confianza en la realidad de lo que reflejan los asientos registrales. El razonamiento de la defensa, sin embargo, transmuta ese significado funcional, haciendo de los registros públicos una valiosa coartada para que todo aquel que pretenda enriquecerse a costa de la incredulidad ajena, pueda ampararse en la existencia de esa oficina y en la vigencia del principio de publicidad registral. En definitiva, la ausencia de una previa comprobación de los asientos registrales no acoge ningún elemento de justificación, ni de exclusión del tipo previsto en el art. 248 del CP (cfr. STS 687/2008, 30 de octubre ).

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim )

      10 .- El tercero de los motivos, con la cobertura del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

      Con el fin de respaldar la existencia del error valorativo en el que habría incurrido el órgano decisorio, la defensa del recurrente cita toda una serie de documentos entre los que se incluyen actas de declaraciones personales, escritos de postulación generados durante el proceso -solicitud del Ministerio Fiscal instando el embargo de la entidad Vadmico 99 S.L-, resoluciones judiciales -auto por el que se declaran embargados los bienes de esa sociedad o resolución por la que se amplía la imputación a la esposa e hijos del recurrente-, así como algunos documentos que demostrarían que Fermín no tuvo participación en los hechos defraudatorios, que no habría percibido cantidad dineraria alguna y que no ha visto incrementado su patrimonio por tal motivo. Las acusaciones -se arguye- no han demostrado que la sociedad mercantil Vadmico 99 S.L se creara como consecuencia del ánimo defraudatorio ni como sociedad conjunta con el coacusado Jose Ramón . La defensa ha demostrado que esa sociedad fue creada exclusivamente en el ámbito familiar y con recursos económicos propios, constituida en fecha 4 de marzo de 1999 y, por tanto, con anterioridad a que entrara en escena Jose Ramón .

      Conforme a esta pauta metodológica, es evidente que el motivo está destinado al fracaso. El art. 849.2 de la LECrim no autoriza a ensanchar el concepto de documento a efectos casacionales, incluyendo en su ámbito actos procesales generados durante la tramitación de la causa. La diferencia entre verdaderos documentos y actos personales documentados forma parte ya de la jurisprudencia más consolidada de esta misma Sala (cfr., por todas, SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ). También hemos dicho que para su prosperabilidad, el motivo que arbitra el error de hecho en la valoración de la prueba exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre ).

      Volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, esta Sala no puede sino hacer suyas las palabras del Fiscal, cuando razona que los documentos designados por la parte recurrente carecen de literosuficiencia para variar los hechos probados, pues el recurrente no los invoca por lo que expresamente afirman o niegan, sino por lo que no dicen, al afirmar que en esos documentos no consta que Fermín recibiera cantidades de dinero destinadas a la adquisición de inmuebles sujetos a subasta. Y sobre lo que no dice un documento no puede sustentarse el error que permita la modificación de la sentencia, conforme al art. 849.2 de la LECrim . Por si fuera poco, esos documentos no son interpretables sin la referencia que proporcionan otras diligencias de prueba, tales como los testimonios de coimputados y testigos, de los que se infiere la existencia de unos beneficios económicos y, sobre todo, su participación en el engaño. No puede olvidarse que el art. 849.2 de la LECrim condiciona la prosperabilidad del motivo a que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba.

      Por todo ello, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

      11 .- El cuarto motivo, al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim denuncia quebrantamiento de forma: a) por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos declarados probados en relación con la supuesta sociedad entre Jose Ramón y el ahora recurrente, no concretando en qué consistía, sobre todo, una vez excluida la responsabilidad inicialmente atribuida por hechos relacionados con el giro social de la entidad Vadmico 99, S.L; b) por utilizar conceptos que predeterminan el fallo y c) por incongruencia omisiva, no resolver todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

      El motivo es inviable.

      La sentencia cuestionada no adolece de falta de expresión de los hechos declarados probados. El recurrente, en su legítima estrategia defensiva, asocia la afirmación que hace la Audiencia Provincial de la existencia de un pacto de reparto de ganancias a la constitución de la sociedad Vadmico 99, S.L. No es esto, sin embargo, lo que refleja el factum, en el que las alusiones a esa sociedad están justificadas por la inicial acusación -no estimada por los Jueces de instancia- por un posible delito de blanqueo de capitales.

      Tampoco se deriva contradicción alguna del hecho de que la sentencia no incluya al recurrente entre quienes recaudaron el dinero en el que se concretó el beneficio económico. Es evidente que el juicio de tipicidad que impone el art. 248 del CP no exige para la afirmación de la autoría que uno u otro de los declarados como tales se encargaran personalmente de las labores de recaudación. Se puede cometer delito de estafa sin haber sido el receptor directo del dinero entregado por la víctima. Tampoco existe predeterminación del fallo por el hecho de que la resolución recurrida afirme como probada la existencia de un reparto mediante una sociedad al 50%. Ese fragmento del factum no anticipa el fallo ni sustituye lo fáctico por lo jurídico.

      No se advierte el vicio in iudicando referido al fallo corto o incongruencia omisiva, consistente en no haberse pronunciado sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Vadmico 99, S.L. Es evidente que al no haber sido condenada, la pretensión ha recibido una contestación negativa implícita. El régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido -decíamos en la STS 16/2011, 20 de enero - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.

      Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

      Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

      Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

      12 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por Cesar y la condena en costas de los demás recurrentes que han visto desestimados sus respectivos recursos.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Cesar contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , en causa seguida contra el mismo por los delitos de estafa y falsedad documental, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Jose Ramón , Fermín e Alejandro . Se impone a los recurrentes el pago de las costas generadas por sus respectivos recursos.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil trece.

      Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el procedimiento abreviado núm. 35/2009, procedente de las DP 8332/2008, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Almería, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 7º, apartado B de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos entablados por la representación legal de Cesar , declarando que los hechos declarados probados no son subsumibles en el delito de estafa sancionado en el art. 248 del CP .

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cesar del delito de estafa por el que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas procesales respecto de este recurrente. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.